KIO 1687/18

Sygn. akt: KIO 1687/18

WYROK

z dnia 3 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21A, 04-186 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21A,

04-186 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ATM S.A., ul. Grochowska 21A, 04-186 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 1687/18

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,

00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług telekomunikacyjnych polegających na

transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza xWDM (główne i zapasowe)”, nr referencyjny:

DPiZP.2610.24.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 152-349012. Specyfikacja

istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej

również w dniu 9 sierpnia 2018 r.

W dniu 20 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21A, 04-186 Warszawa

(dalej: „ATM” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.

1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,

spełniającej w całości wymagania zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie

wyceny przedmiotu oferty, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji oraz

zasady równego traktowania wykonawców;

2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, powodujący uprzywilejowanie jednego

z podmiotów funkcjonujących na rynku usług telekomunikacyjnych oraz prowadzący do

uniemożliwienia bądź znaczącego utrudnienia złożenia ofert w postępowaniu

pozostałym wykonawcom;

3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7

ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wskazanie w ramach

opisu przedmiotu zamówienia znaków towarowych produktów, które mają być

oferowane przez wykonawców stanowiąc przedmiot zamówienia bez wskazania

wyrazów „lub równoważny" towarzyszącemu takiemu wskazaniu;

4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zastosowanie opisu kryteriów ocen

(tj. termin rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM), który narusza uczciwą konkurencję

i zasadę równego traktowania wykonawców preferując konkretny podmiot

funkcjonujący na rynku usług telekomunikacyjnych.

W szczególności odwołujący wskazał, że zamawiający zamieścił w opisie przedmiotu

zamówienia dane kontaktowe do pracownika firmy T-Mobile w celu uzyskania informacji

dotyczących warunków (w tym wyceny) korzystania z infrastruktury w poszczególnych

lokalizacjach. W związku z tym odwołujący stwierdził, że „Jak wynika z cytowanego zapisu,

Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich niezbędnych

elementów niezbędnych do złożenia oferty, bowiem w celu uzyskania informacji dotyczących

warunków (w tym wyceny!) korzystania z infrastruktury w lokalizacji ROPD Piaseczno przy

ul. Jana Pawła II 66 oraz w lokalizacji CPD Warszawa przy ul. Poleczki 23 wykonawca

będzie musiał skontaktować się ze wskazaną osobą, która, co wymaga szczególnego

podkreślenia, nie jest przedstawicielem Zamawiającego, a osobą będącą przedstawicielem

podmiotów trzecich. Tymczasem dla oceny przedmiotowego wymagania niezwykle istotny

jest fakt, że firma T-Mobile S.A., z której przedstawicielem należy uzgadniać warunki (w tym

wycenę) korzystania z infrastruktury w lokalizacji przy ul. Jana Pawła II 66 w Piasecznie

świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot ogłoszonego

postępowania. Należy więc założyć, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że

firma ta jest zainteresowana kontynuacją przedmiotowych usług w ramach ogłoszonego,

a zaskarżonego niniejszym odwołaniem, postępowania. W praktyce oznacza to, że

Zamawiający wymaga uzgodnienia warunków (w tym wyceny) korzystania z infrastruktury

w przedmiotowej lokalizacji z bezpośrednim konkurentem pozostałych wykonawców, który

siłą rzeczy nie będzie zainteresowany umożliwieniem innym wykonawcom złożenia ofert

konkurencyjnych. Jak wskazano na wstępie niniejszego odwołania, firma T-Mobile S.A.

posiada w lokalizacji przy ul. Jana Pawła II 66 w Piasecznie serwerownię, w której na

podstawie odrębnej umowy świadczy Zamawiającemu usługę kolokacji. Zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego objęte usługą kolokacji serwery mają być połączone

w oparciu o łącza stanowiące przedmiot zamówienia z drugą z lokalizacji kolokacji

znajdującą się na ul. Poleczki 23 w Warszawie. Oznacza to, że inni wykonawcy nie mają

żadnych możliwości realizacji przedmiotowej usługi w Piasecznie w zakresie oferowanego

łącza telekomunikacyjnego bez udziału firmy T-Mobile S.A. Wymaganie Zamawiającego

konieczności uzgodnienia przez wykonawców z ich głównym konkurentem warunków (także

i finansowych) korzystania z infrastruktury powoduje, że znajdują się oni na z góry

przegranej pozycji, co czyni konkurencję między firmą T-Mobile S.A. a pozostałymi

wykonawcami całkowicie iluzoryczną. (...) Brak informacji na temat warunków korzystania

z infrastruktury oraz konieczność uzyskania tych informacji od podmiotu będącego

bezpośrednim konkurentem uczestników postępowania bez wątpienia prowadzi do

naruszenia uczciwej konkurencji i stoi wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców,

bowiem podmiot, który również może startować w przedmiotowym postępowaniu może bądź

nie udzielić wskazanych informacji, bądź udzielić wymaganych informacji w czasie, który nie

będzie już pozwalał na przygotowanie oferty. Nadto sam Zamawiający wskazuje, że

przedmiotem uzgodnienia z takim konkurentem mają być warunki finansowe (koszty)

korzystania z infrastruktury w lokalizacji - koszty, których firma T-Mobile S.A. ponosić nie

musi. Tym samym postawiony w tym zakresie zarzut jest jak najbardziej uzasadniony, gdyż

nie ma najmniejszej wątpliwości, że to obowiązkiem Zamawiającego było wskazanie

wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz elementów niezbędnych do

złożenia oferty, w szczególności zaś podanie informacji mających wpływ na cenę”.

Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że zamawiający zamieścił w siwz

następując wymogi:

„W celu zapewnienia komunikacji z urządzeniami posiadanymi przez Zamawiającego

Usługodawca zobowiązany jest do dostarczenia następujących wkładek w ilościach:

a) 8 wkładek SFP+ lOGb/s do urządzeń HP Flexfabric 12910 (oryginalne moduły HP),

b) 12 wkładek SFP+ tOGb/s do urządzeń Cisco Nexus 6004 (oryginalne moduły Cisco)”.

W związku z tym odwołujący stwierdził, że „zapisy SIWZ świadczą o tym, iż Zamawiający

dokonał opisu przedmiotu zamówienia wbrew przepisom wynikającym z ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione opisanie przedmiotu przez wskazanie

znaków towarowych bez zachowania pozostałych wymogów wymaganych przez przepisy

prawa, wobec czego postawiony przez Odwołującego zarzut uznać należy w tym zakresie za

w pełni uzasadniony”.

Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział jako jedno z kryteriów

oceny ofert kryterium „termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM”, w którym im krótszy

termin rozpoczęcia realizacji zamówienia zadeklaruje wykonawca w ofercie, tym więcej

otrzyma punktów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że kryterium to „w przekonaniu

Odwołującego narusza uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców

preferując wyłącznie konkretny podmiot funkcjonujący na rynku usług telekomunikacyjnych,

bowiem tylko aktualny dostawca usługi jest w stanie zadeklarować minimalny termin

rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM. Realizacja przedmiotu zamówienia przez

aktualnego dostawcę przedmiotowej usługi (firmę T-Mobile S.A.) wiąże się bowiem

z kontynuacją dotychczas świadczonych usług. Wykonawca ten nie musi zamawiać wysoce

specjalistycznego sprzętu, niezbędnego do świadczenia przedmiotowej usługi i oczekiwać na

jego dostawę, prowadzić do serwerowni jakichkolwiek okablowania czy dokonywać

jakichkolwiek uzgodnień z innymi podmiotami. Tym samym, sformułowane przez

Zamawiającego, w wyżej wskazany sposób, kryterium oceny ofert może bezpośrednio

prowadzić do wyboru konkretnego wykonawcy, poprzez uprzywilejowanie go w ramach

danego kryterium oceny ofert. Należy zauważyć, że firma T-Mobile S.A. jest uprzywilejowana

w co najmniej dwóch kryteriach - kryterium „cena" i kryterium „termin rozpoczęcia

świadczenia Usługi xWDM". W przypadku pierwszego z nich firma ta nie musi ponosić

dodatkowych kosztów udostępnienia infrastruktury, które to koszty dotyczyć mają

z nieznanej jeszcze wysokości wszystkich pozostałych wykonawców (vide zarzuty I i II

niniejszego odwołania). W odniesieniu do drugiego kryterium, firma ta jest od razu gotowa do

świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia”.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób

zgodny z prawem i nienaruszający uczciwej konkurencji poprzez dokonanie zmiany

treści siwz w zakresie precyzyjnego i jednoznacznego wskazania w opisie przedmiotu

zamówienia informacji dotyczących warunków korzystania z infrastruktury w lokalizacji

ROPD Piaseczno przy ul. Jana Pawła II 66 oraz w lokalizacji CPD Warszawa przy

ul. Poleczki 23, w szczególności w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty;

3) nakazanie zamawiającemu usunięcie wskazanych znaków towarowych oraz

sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa,

w szczególności dopuszczenie rozwiązań równoważnych podając zakres i wymagania

równoważności produktów [8 wkładek SFP+ 10 GB/s do urządzeń HP Flexfabric 12910

(oryginalne moduły HP), 12 wkładek SFP+ 10 GB/s do urządzeń Cisco Nexus 6004

(oryginalne moduły Cisco)];

4) nakazanie zamawiającemu sformułowania opisu kryteriów ocen w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców

poprzez rezygnację z kryterium „termin rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM";

ewentualnie w sposób polegający na zmianie tego kryterium poprzez wydłużenie

każdego z terminów wskazanych w tabeli zamieszczonej w Rozdziale XI pkt 2) o 40

dni;

5) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której w pierwszej kolejności podkreślił, że „dokonał modyfikacji treści siwz, w wyniku

których dopuszczone zostały rozwiązania równoważne oraz podano zakres i wymagania

równoważności wkładek, tym samym uwzględniając tenże zarzut Odwołania. Wobec

powyższego, mając na uwadze treść art. 186 ust. 4a PZP, Zamawiający wnosi

o pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi

o oddalenie odwołania jako bezzasadnego”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podania w siwz informacji o warunkach

korzystania z infrastruktury, a zamiast tego - podanie kontaktu do pracownika firmy

T-Mobile, zamawiający stwierdził, co następuje. „Przenosząc powyższe na okoliczności

niniejszego postępowania, Zamawiający podnosi, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie

działający na rynku usług telekomunikacyjnych, winien być świadomy tego, że podstawą

działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska. W zasadzie każde

postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci

wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy uzyskaniem

dostępu do czyjegoś centrum danych. W związku z powyższym powszechną praktyką jest

dokonywanie wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty

konkurencyjne. Stanowisko powyższe, co wymaga podkreślenia jest stanowiskiem

tożsamym ze stanowiskiem tego samego Odwołującego wskazanym w sprawie odwoławczej

o sygn. akt KIO 1678/15, w wyniku którego to postępowania Izba wyrokiem z dnia

14 sierpnia 2015 r. oddaliła tożsamy zarzut tego samego Odwołującego sformułowany na tle

tożsamego stanu faktycznego i prawnego w tożsamym ówcześnie prowadzonym przez

zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Zakup usług telekomunikacyjnych polegających na

transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM (główne i zapasowe)”, DZP-2610-

27/2015. (vide: uzasadnienie wyroku Izby z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1227/15).

(...) Wywody Odwołującego, w których usiłuje on dowieść, iż to Zamawiający winien zastąpić

go niejako w wykonaniu wskazanych w siwz, normalnych dla danego rynku działaniach

polegających na ustaleniu z podmiotem trzecim warunków, a w szczególności kosztów, są

więc oderwane od rynkowego standardu, na który sam Odwołujący już uprzednio

w tożsamym postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywał. Przyjęcie stanowiska, że to

Zamawiający ma wskazywać warunki i koszty związane z wykonaniem zamówienia, a które

w istocie zależą od podmiotu trzeciego, mogłoby wręcz prowadzić do wniosku, iż to

Zamawiający winien negocjować warunki współpracy Wykonawców także

z podwykonawcami, przy których udziale będzie wykonawca wykonywał zamówienie -

wszakże te także mają wpływ na wycenę oferty. (...) Należy w tym miejscu wskazać, że

zgodnie z art. 139 ust. 1 UPT [ustawy Prawo telekomunikacyjne]: Przedsiębiorca

telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym,

podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego

wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r.

o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury

telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na:

1) współkorzystaniu z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym

zapewnianiu określonych elementów tej infrastruktury, kolokacji oraz umożliwianiu

zakładania, eksploatacji i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, przyłączy

telekomunikacyjnych, instalacji telekomunikacyjnej budynku i innych elementów

infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nadzoru nad nimi, jeżeli:

a) wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do infrastruktury

telekomunikacyjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia

planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub

bezpieczeństwa i porządku publicznego,

b) przedsiębiorca telekomunikacyjny na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub

decyzji miał prawo umieszczenia tej infrastruktury telekomunikacyjnej na

nieruchomości, nad nią lub pod nią;

2) współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego

w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią

telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w

szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie

nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest właścicielem tej infrastruktury

telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał

prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią;

3) możliwości korzystania z:

a) instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie infrastruktury

telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią

telekomunikacyjną

- jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej

w rozumieniu art. 2 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i

sieci telekomunikacyjnych.

Zgodnie z art. 139 ust. 2 UPT, warunki zapewnienia dostępu w zakresie, o którym

mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być

zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie, przy czym Zamawiający

podnosi, iż brak jakiejkolwiek normy, z której wynikałby zakaz zawarcia takiej umowy

z zastrzeżeniem warunku. (...) Zamawiający zwraca uwagę na okoliczność, że uwzględnił

wyżej wymieniony trzydziestodniowy termin podejmując decyzję o wyznaczeniu w siwz

terminu składnia ofert. (...) Oczywistym przy tym jest, że powyżej wskazana regulacja UPT

odpowiada w zupełności zakresowi żądań sformułowanych przez Odwołującego wobec

Zamawiającego, co przesądza zarazem o tych żądań bezzasadności - nie jest bowiem

wobec powyższego prawdziwa stawiana przez Odwołującego teza, iż bez przekazania przez

Zamawiającego w siwz określonych informacji, uzgodnień itd., Odwołujący nie będzie

w stanie przygotować oferty. Jest wręcz przeciwnie, Odwołujący w normalnym toku

czynności, na co zresztą sam już wcześniej wskazywał — typowym i charakterystycznym dla

prowadzonej przez niego działalności, ma możliwość pozyskania wszelkich niezbędnych mu

danych od innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz zagwarantowania sobie dostępu

do infrastruktury innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Co więcej, jak wynika

z powołanej wyżej regulacji UPT, Zamawiający, jako podmiot nie należący do żadnej z grup

podmiotów wskazanych w art. 139 ust. 1 UPT, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie ma

możliwości skutecznego wystąpienia z żądaniami mogącymi doprowadzić do stanu

oczekiwanego przez Odwołującego.

Uprzedzając ewentualne zastrzeżenia Odwołującego do powyższego stanowiska

Zamawiającego, należy wskazać, że wskazywane przez Odwołującego zagrożenia, takie jak

możliwość uzyskania w nieuprawniony sposób przewagi konkurencyjnej przez T-Mobile

poprzez w szczególności narzucenie nierynkowych warunków cenowych, mogą mieć po

pierwsze miejsce jedynie na pozór, po drugie UPT przewiduje mechanizmy prowadzące do

ich usunięcia, po trzecie wreszcie, wbrew tezom stawianym przez Odwołującego, nie

powinny mieć wpływu na kalkulację ceny oferty oraz wynik Postępowania.

Po pierwsze bowiem należy wskazać, iż zgodnie z UPT w razie sporu pomiędzy

przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w tym zakresie, jest on rozstrzygany przez Prezesa

UKE w drodze decyzji. Po drugie pozorność wskazanego wyżej problemu polega na tym, iż

profesjonalistom na rynku usług telekomunikacyjnych doskonale znana jest praktyka

Prezesa UKE w tym zakresie polegająca na opieraniu się na opublikowanych przez niego

ogólnych zasadach wyznaczania opłat za dostęp do nieruchomości (w tym do budynków)

oraz do infrastruktury technicznej, dzięki czemu zakres usług i koncepcja rozliczeń są

zbliżone dla wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Po trzecie zatem

Wykonawcy, a w szczególności Odwołujący, doskonale znając metodykę wyceny i znając

wymagania techniczne co do zamawianej usługi, mając zagwarantowaną możliwość

dokonania wizji lokalnej, z całą pewnością są w stanie ze znikomym marginesem błędu

oszacować nawet samodzielnie, nawet w przypadku całkowitego braku współpracy w tym

zakresie ze strony T-Mobile, wszystkie elementy mające wpływ na cenę oferty. W przypadku

zaś zaoferowania przez T-Mobile warunków nierynkowych, w krótkim czasie możliwe jest

doprowadzenie przez Wykonawców do wydania decyzji przez Prezesa UKE wymuszającej

na T-Mobile postępowanie zgodne z UPT. Co szczególnie istotne - możliwości takich nie

posiada Zamawiający - z uwagi zarówno na brak tożsamych możliwości prawnych na

gruncie UPT, jak również ze względu na brak wiedzy o charakterze technicznym w zakresie

odpowiadającym profilowi działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a niezbędnym

do dokonania rzetelnej oceny i sformułowania warunków technicznych przyłączenia i innych

niezbędnych wymogów niezbędnych dla możliwości uzyskania od T-Mobile rzetelnie

skalkulowanej oferty w rzeczonym zakresie.”

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert, zamawiający stwierdził,

co następuje. „Lektura uzasadnienia zarzutu 4 Odwołania prowadzić zaś musi do wniosku, iż

w zakresie jego warstwy faktycznej jest on po pierwsze niezwykle lakoniczny, po drugie zaś

sprowadza się do oświadczenia Odwołującego co do rzekomych trudności w wykonaniu

świadczeń rzekomo występujących w zdecydowanie większej skali w przypadku

wykonawców innych niż dotychczasowy. W szczególności Odwołujący w ogóle nie

podejmuje nawet próby wskazania, nie wspominając nawet o dowiedzeniu tych okoliczności,

jaki właściwie jest wymiar czasowy wymienionych przez niego czynności. Treść Odwołania

nie daje jakichkolwiek wskazówek co do tego, na czym opiera się Odwołujący formułując

poszczególne tezy o rzekomej długotrwałości dokonywania „zamówień wysoce

specjalistycznego sprzętu”, czy też „prowadzenia do serwerowni jakiegokolwiek

okablowania”, bądź dokonywania „uzgodnień z innymi podmiotami”. (...) Przedmiotowe

kryterium oceny ofert nie jest bowiem podyktowane chęcią preferowania określonego

wykonawcy, lecz wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, służy jak najlepszemu

zabezpieczeniu jego uzasadnionych, żywotnych potrzeb. Kryterium to zostało

skonstruowane w ten sposób, że premiowani są ci wykonawcy, którzy ową żywotną potrzebę

zabezpieczają w jak największym stopniu.

Zarazem Zamawiający zdając sobie sprawę z tego, iż „przerysowanie” owego

kryterium mogłoby doprowadzić do pewnego uprzywilejowania dotychczasowego

wykonawcy, dokonał samoograniczenia w tym zakresie, dyktowanego troską o zachowanie

konkurencyjności Postępowania. Mianowicie nie przyjęto rozwiązania, zgodnie z którym

dodatkowo punktowano by każdy dzień skrócenia terminu, co jest rozwiązaniem często

spotykanym w postępowaniach o udzielenie zamówienia, lecz przyjął rozwiązanie, w którym

skrócenie tego terminu do 40 i mniej dni gratyfikowane jest w tym samym stopniu. W ocenie

Zamawiającego termin taki jest bowiem terminem w którym każdy z wykonawców, nie tylko

dotychczasowy, jest w stanie wykonać wszystkie świadczenia wymagane przed

uruchomieniem świadczenia samej usługi xWDM.

Co wymaga podkreślenia - także i tu - ponownie już, nie tylko w zakresie terminu

otwarcia ofert, uwzględniono z pewnym naddatkiem w szczególności 30 dniowy termin do

zawarcia umowy, o którym mowa w art. 139 UPT. Zamawiający wykazał zatem tu podwójną

wręcz troskę o zachowanie konkurencyjności postępowania. Nawet bowiem w przypadku,

gdyby wykonawca zwlekał z zawarciem odpowiedniego porozumienia z właścicielem

infrastruktury do czasu udzielenia mu zamówienia, to i po tym terminie możliwe byłoby

skorzystanie przez niego z instytucji opisanej w UPT. (...) Premiowanie w kryterium

skrócenia terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi DWDM znajduje zatem uzasadnienie

zobiektywizowaną potrzebą Zamawiającego polegającą na zmaksymalizowaniu pewności

utrzymania nieprzerwanej transmisji danych niezbędnej dla ciągłego wykonywania opisanych

wyżej zadań Zamawiającego.”

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa xWDM, która polegać będzie na:

1) uruchomieniu i świadczeniu transmisji danych w technologii xWDM albo technologii

CWDM, realizowanych w pomieszczeniach Zamawiającego w Lokalizacjach za pomocą

łącza podstawowego (usługa podstawowa) i łącza zapasowego (usługa protekcji),

z których każde będzie przenosić jednocześnie w chwili uruchomienia usługi:

a) 10 kanałów FC o przepływności każdego z nich 4 Gbit/s:

b) 5 kanałów GbEthernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s;

2) realizacji zleceń polegających na zmianie parametrów (przepływności) usługi

podstawowej i usługi protekcji, poprzez zamówienie zestawienia dodatkowych kanałów

transmisji danych lub wypowiedzenie (rezygnację) poszczególnych kanałów transmisji

danych przez zamawiającego;

3) świadczeniu usług dodatkowych, na które składają się: eksploatacja techniczna,

administracja i zarządzanie usługą xWDM, konfiguracja łączy i urządzeń, pomiary

parametrów łączy, zapewnienie bezpieczeństwa systemu teletransmisji, udostępnienie

systemu monitorowania, użyczenie urządzeń wraz z usługami serwisowymi tych

urządzeń. W ramach realizacji umowy, celem świadczenia usługi xWDM, usługodawca

dostarczy do lokalizacji i użyczy usługobiorcy urządzenia wyposażone w moduły i wkładki

światłowodowe, niezbędne do świadczenia usługi opisanej w tabelach nr 1 i 2.

W przypadku konieczności wykonania prac elektrycznych przeprowadzi je

w pomieszczeniach zamawiającego usługodawca po wcześniejszym uzgodnieniu z

zamawiającym. W celu zapewnienia komunikacji z urządzeniami posiadanymi przez

zamawiającego usługodawca zobowiązany jest do dostarczenia następujących wkładek

w ilościach:

a) 8 wkładek SFP+ lOGb/s do urządzeń HP Flexfabric 12910 (oryginalne moduły HP),

b) 12 wkładek SFP+ tOGb/s do urządzeń Cisco Nexus 6004 (oryginalne moduły Cisco).

W rozdziale 1 pkt 1.5. ppkt 2 siwz zamawiający wskazał, że w celu uzyskania Informacji

dotyczących warunków (w tym wyceny) korzystania z infrastruktury w poszczególnych

lokalizacjach należy skontaktować się :

1) W lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 z:

a. K. T.: tel. (...), mail: (...),

2) W lokalizacji CPD Warszawa ul. Poleczki 23 z:

a. R. K. - Senior IBX Operations Manager, tel: (...), mail: (...)

b. E. W. - Senior Account Executive, tel: (...), mail: (...)

c. Ł. B. - Sales Engineer, tel: (...), mail: (...).

W rozdziale XI siwz zamawiający przewidział kryteria oceny ofert:

- cena - 60%,

- termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM - 12%,

- termin zmiany parametrów usługi xWDM - 12%,

- zastosowanie technologii DWDM - 16%.

W ramach kryterium „termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM” zamawiający wskazał

następujący sposób przyznawania punktów:

lp

termin rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM

- tj. termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 wzoru Umowy stanowiącego

załącznik nr 6 do SIWZ

Liczba

punktów

1

90 dni

o pkt

2

od 81 do 89 dni

2 pkt

3

od 71 do 80 dni

4 pkt

4

od 61 do 70 dni

6 pkt

5

od 51 do 60 dni

8 pkt

ó

od 41 do 50 dni

10 pkt

7

40 dni T mniej

12 pkt

a) Maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM wynosi 90 dni liczony od dnia

podpisania Umowy.

b) Jeżeli wykonawca zaoferuje termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM dłuższy niż 90

dni wówczas jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią siwz.

c) Jeżeli wykonawca zaoferuje termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM krótszy niż 40

dni wówczas zamawiający wpisze ten termin do postanowień umowy.

d) Jeżeli wykonawca nie wskaże w formularzu ofertowym terminu rozpoczęcia świadczenia

usługi xWDM, wówczas zamawiający uzna, że wykonawca zaoferował maksymalny

termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM równy 90 dniom i ofercie tego wykonawcy

zostanie przyznane 0 pkt w tym kryterium oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,

zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Z uwagi na fakt, że zamawiający uwzględnił zarzut odnoszący się do podania znaków

towarowych dotyczących wkładek oraz braku dopuszczenia w tym zakresie równoważności,

jak też dokonał stosownej modyfikacji siwz dopuszczającej możliwość złożenia produktów

równoważnych, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, zaś

uwzględniony zarzut nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp

w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podania przez zamawiającego kontaktu do

pracownika firmy T-Mobile zamiast opisania warunków korzystania z infrastruktury,

w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3

ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie

czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy

zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być

wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania.

W przedmiotowej sprawie odwołujący na rozprawie podniósł okoliczności dotyczące próby

uzgodnienia z firmą T-Mobile warunków korzystania z infrastruktury oraz złożonego do

Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: „Prezes UKE”) wniosku o wydanie

stosownej decyzji w tym zakresie, natomiast okoliczności te nie były zawarte w treści

odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania

odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3

ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu

doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie

odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego

adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie

argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść.

Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na

rozprawie argumenty dotyczące próby uzgodnienia z firmą T-Mobile warunków korzystania

z infrastruktury oraz złożonego do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosku

o wydanie stosownej decyzji, które nie były zawarte w treści odwołania.

Odnosząc się w pozostałym zakresie do zarzutu dotyczącego podania przez

zamawiającego kontaktu do pracownika firmy T-Mobile zamiast opisania warunków

korzystania z infrastruktury, należy stwierdzić, co następuje. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego powinno być prowadzone w taki sposób, aby nie doszło bez uzasadnionej

przyczyny do wyłączenia możliwości udziału wykonawcy zdolnego do wykonania

zamówienia lub też aby nie doszło do znacznego utrudnienia mu wzięcia udziału w tym

postępowaniu, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (t.j. z dnia 15 września

2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1907 ze zm.) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany

umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4,

oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3

ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych,

dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający

na:

1) współkorzystaniu z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym zapewnianiu

określonych elementów tej infrastruktury, kolokacji oraz umożliwianiu zakładania,

eksploatacji i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, przyłączy telekomunikacyjnych,

instalacji telekomunikacyjnej budynku i innych elementów infrastruktury telekomunikacyjnej,

a także nadzoru nad nimi, jeżeli:

a) wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do infrastruktury

telekomunikacyjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia

planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub

bezpieczeństwa i porządku publicznego,

b) przedsiębiorca telekomunikacyjny na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub

decyzji miał prawo umieszczenia tej infrastruktury telekomunikacyjnej na

nieruchomości, nad nią lub pod nią;

2) współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w

budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym

udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub

technicznie niemożliwe,

b) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest właścicielem tej infrastruktury

telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał

prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią;

3) możliwości korzystania z:

a) instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie infrastruktury

telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią

telekomunikacyjną

- jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w

rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci

telekomunikacyjnych.

Zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne warunki zapewnienia

dostępu, w zakresie o którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają

w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.

Zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne do zapewnienia dostępu,

o którym mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz

art. 33, z tym że:

1) każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji, jeżeli

nie zawarto umowy o dostępie w terminie, o którym mowa w ust. 2;

2) Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 60 dni od

dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne i

proporcjonalne kryteria;

3) Prezes UKE w decyzji określa szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia tego

dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka.

Z powołanych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne wynika, że operator

infrastruktury telekomunikacyjnej ma obowiązek uzgodnić w ciągu 30 dni z innym

przedsiębiorcą telekomunikacyjnym warunki korzystania z tej infrastruktury. W razie

nieosiągnięcia porozumienia w ww. terminie, przedsiębiorca telekomunikacyjny może

wystąpić do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie stosownej decyzji o dostępie do

infrastruktury i warunkach rozliczeń z tytułu zapewnienia tego dostępu. Tym samym z ww.

obowiązujących przepisów wynika, że to po stronie wykonawcy leży uprawnienie i obowiązek

uzgodnienia z operatorem warunków korzystania z infrastruktury i ewentualnego

dochodzenia swoich interesów przed Prezesem UKE.

Zastosowanie przez zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów ustawy

Prawo telekomunikacyjne nie może być utożsamiane z naruszeniem przez niego art. 29 ust.

1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności bowiem należy zauważyć, że w myśl ww. przepisów

ustawy Prawo telekomunikacyjne to nie zamawiający jest podmiotem uprawnionym do

podjęcia uzgodnień w zakresie warunków korzystania z infrastruktury z operatorem, ale

podmiotem takim jest inny przedsiębiorca telekomunikacyjny. Odwołujący, niezależnie od

obowiązku znajomości obowiązującego prawa, jest również świadomy tego faktu, o czym

świadczy jego pytanie z dnia 29 kwietnia 2015 r. zadane zamawiającemu w poprzednim

postępowaniu na taką samą usługę, w którym to pytaniu odwołujący dopuścił, aby warunki

korzystania z infrastruktury zostały przez zamawiającego opisane poprzez podanie kontaktu

do operatora. Tym samym, w poprzednim postępowaniu dotyczącym tożsamego przedmiotu

zamówienia, odwołujący aprobował taki jego opis. Ponadto w niniejszym postępowaniu

odwoławczym odwołujący wprawdzie oświadczył na rozprawie, że znany mu jest podmiot

publiczny, który w umowie z operatorem przewidział rozwiązanie, w myśl którego będzie

samodzielnie ustalał warunki dostępu do infrastruktury dla innych wykonawców, niemniej

jednak oświadczenie to nie zostało w żaden sposób udowodnione i nie może w związku

z tym stać się podstawą uznania, że zamawiający mógł odstąpić od zastosowania przepisów

ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zamawiający również wyznaczając termin składania ofert,

uwzględnił termin 30 dni przewidziany w ustawie Prawo telekomunikacyjne na zawarcie

umowy w sprawie warunków zapewnienia dostępu. Reasumując, zamawiający opisując

przedmiot zamówienia zastosował powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Prawo

telekomunikacyjne. Tym samym zamawiający uczynił zadość normom zawartym w art. 29

ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przekazując w siwz kontakt do

operatora T-Mobile w celu ustalenia przez wykonawców warunków dostępu do infrastruktury

telekomunikacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert, w pierwszej kolejności

należy wskazać, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości, zaś zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Podstawowe zasady zawarte w art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp odnoszą się m.in. do opisu kryteriów oceny ofert i wynika z nich, że kryteria te

mają być opisane w sposób przejrzysty i nie powodujący uprzywilejowania żadnego z

wykonawców. W szczególności pozacenowe kryteria oceny ofert nie mogą prowadzić do

sytuacji, w której wyłączona byłaby konkurencja między wykonawcami z powodu możliwości

zdobycia punktów w ramach tych kryteriów wyłącznie przez jednego wykonawcę. Taka

sytuacja stałaby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców i wypaczałaby sens ubiegania się wykonawców o zamówienie publiczne.

W przedmiotowej sprawie należy zauważyć, że kwestionowane kryterium „termin

rozpoczęcia realizacji usługi xWDM” jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert i ma wagę

12%, a zatem nie jest kryterium przesądzającym o wyborze oferty. Maksymalna ilość

punktów w tym kryterium jest przyznawana za deklarację rozpoczęcia realizacji usługi

w terminie 40 dni lub krótszym. Kryterium nie zostało jednak opisane zero-jedynkowo,

tj. punkty są przyznawane nie tylko za zadeklarowanie terminu 40 dni lub krótszego, ale są

też przyznawane za pośrednie terminy rozpoczęcia realizacji usługi. Innymi słowy: za

zadeklarowanie terminu rozpoczęcia dłuższego niż 40 dni wykonawca nie dostaje

automatycznie 0 pkt, ale w zależności od konkretnego zaoferowanego terminu (krótszego niż

90 dni) otrzymuje od dwóch do dziesięciu punktów. Tym samym wykonawca, który nie jest

w stanie zaoferować terminu 40-dniowego lub krótszego, również może otrzymać punkty

w tym kryterium i konkurować na tym polu z innymi wykonawcami. Kryterium zostało więc

opisane w sposób uwzględniający zarówno 30-dniowy termin na uzgodnienie z operatorem

warunków korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej, jak też uwzględniający potrzeby

wykonawców, którzy nie są w stanie rozpocząć realizacji usługi natychmiast.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie ograniczył wykonania

zamówienia tylko do technologii DWDM, ale dopuścił także jego wykonanie w technologii

CWDM. Oznacza to, że wykonawca ma wybór i nie musi oferować wykonania zamówienia

w technologii DWDM, która - zgodnie z argumentacją odwołującego - wymaga uprzedniej

czasochłonnej dostawy specjalistycznego sprzętu. Ponadto zgodnie z przedstawionymi

przez odwołującego ofertami potencjalnych kontrahentów, minimalny termin oczekiwania na

dostawę ww. sprzętu wynosi 8 tygodni, co pozwala wykonawcy na zadeklarowanie

wykonania usługi w terminie pozwalającym na otrzymanie w kwestionowanym kryterium

6-ciu lub 8-miu punktów. Tym samym, niezależnie od zaoferowanej technologii wykonania

zamówienia, odwołujący nie został pozbawiony możliwości otrzymania punktów

w przedmiotowym kryterium.

Należy ponadto stwierdzić, że brak możliwości uzyskania przez danego wykonawcę

maksymalnej ilości punktów w każdym z kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, nie

oznacza, że kryteria te zostały opisane wadliwie. Istota opisywania oprócz kryterium ceny

kryteriów pozacenowych polega na tym, że wykonawcy konkurują ze sobą w różnych

obszarach i mogą uzyskiwać różne ilości punktów w każdym z kryteriów. Odwołujący nie

został pozbawiony w przedmiotowym postępowaniu możliwości uzyskania punktów

w kwestionowanym kryterium, jak też wykonawca T-Mobile nie jest jedynym mogącym

uzyskać punkty w tym kryterium. Dlatego też nie można stwierdzić, aby opis tego kryterium

naruszał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców albo uniemożliwiał wybór

oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw.

z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak też nie naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2

w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Wobec

powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art.

190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący .........................

KIO 1687/18

17