KIO 1674/18

Sygn. akt: KIO 1674/18

Wyrok

z dnia 3 września 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 roku w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 roku

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Boskalis

International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia) - lider konsorcjum,

2) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania), w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1) Boskalis International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia),

2) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Boskalis International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia),

2) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania),

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Boskalis International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia),

2) Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania)

na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero

groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych

z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ......................................................

Sygn. akt: KIO 1674/18

Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej: „zamawiającym”)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na realizację zadania pn.: Wykonanie robót budowlanych na projekcie:

„Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.

poz. 1579, z późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2018 roku

pod numerem 2018/S 080-178265. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Informacja o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę do wniesienia

odwołania (odrzucenie oferty) została przekazana wykonawcy w dniu 10 sierpnia 2018 roku

drogą elektroniczną.

W dniu 17 sierpnia 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: 1) Boskalis International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia) - lider

konsorcjum, 2) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania), (zwani dalej łącznie:

„odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności

i zaniechań zamawiającego, polegających na:

• zaniechaniu skierowania wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści i zakresu

oświadczenia woli gwaranta zawartego w gwarancji wadialnej wniesionej

przez odwołującego dla części 2 zamówienia;

• odrzuceniu oferty odwołującego dot. części 2 zamówienia z powodu nieprawidłowego

wniesienia wadium.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia

wyjaśnień co do treści gwarancji wadialnej, w sytuacji, w której zamawiający miał w tym

zakresie wątpliwości interpretacyjne, a wątpliwości te były możliwe do usunięcia

poprzez wyjaśnienia, podczas gdy KIO w orzeczeniu KIO 632/17 wyraźnie wskazało,

iż po stronie zamawiającego istnieje nie tylko uprawnienie do skorzystania

z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1, ale wręcz zamawiający winien podjąć kroki

służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty, tak jak ma obowiązek

tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp;

2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez uznanie, iż gwarancja

wadialna nie zawiera wszystkich przesłanek zrealizowania wadium podczas,

gdy orzecznictwo tak KIO, jak i sądowe, dopuszcza formułowanie gwarancji w sposób

odbiegający treściowo od przepisów prawa zamówień, jak i bardzo ogólny,

a na podstawie przedłożonej przez wykonawcę gwarancji wadialnej zamawiający mógł

zrealizować wadium w każdej sytuacji opisanej ww. przepisem, bowiem sformułowania

zawarte w gwarancji przedłożonej przez odwołującego, w jej pkt a), określone

są w sposób bardziej ogólny niż przesłanki określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,

obejmując swym zakresem przesłanki szczegółowe wskazane w tym przepisie

i pozwalają na realizację gwarancji w każdym przypadku objętym tym przepisem,

w razie braku uzupełnienia lub przedłożenia wszelkich dokumentów

lub pełnomocnictw, w tym także oświadczeń, w tym zgód na poprawienie omyłki,

wyjaśnień, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają formę

dokumentu i wyłącznie w takiej formie mogą być składane, a ponadto przez pominięcie,

iż ten punkt wzmacnia w istocie ochronę zamawiającego, przewidując domniemanie

winy wykonawcy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie,

iż gwarancja wadialna zawiera modyfikację ograniczającą możliwość zrealizowania

wadium podczas gdy na podstawie przedłożonej gwarancji wadialnej,

z uwzględnieniem skutku, zamawiający byłby w stanie zrealizować wadium w każdej

sytuacji określonej ww. przepisem, gdyż nie ma możliwości wyboru oferty wykonawcy,

którego oferta nie została oceniona jako najkorzystniejsza, przedmiotowy dopisek

zawarty w pkt d) w żaden sposób nie wpływa na zakres ochrony udzielony

zamawiającemu, jest to skrajnie formalna interpretacja, zmierzająca do wymogu

„przepisania” do gwarancji słowo w słowo przepisów Pzp, co nie jest wymagane

przepisami prawa, ani SIWZ, a orzecznictwo, tak KIO, jak i sądowe dopuszcza

formułowanie gwarancji w sposób odbiegający treściowo od przepisów prawa

zamówień, jak i bardzo ogólny;

4. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 KC poprzez zaniechanie wykładni

gwarancji wadialnej uwzględniającej znaczenie słowa „dokument” oraz frazy

„uzupełnienie dokumentów” oraz całokształt okoliczności towarzyszących

oświadczeniu woli oraz treść i znaczenie złożonego oświadczenia, podczas,

gdy ustawa obliguje do weryfikacji oświadczeń woli złożonych w czasie postępowania

zgodnie z dyrektywami art. 65 ust. 1 i 2 KC, a sformułowania zawarte w gwarancji

przedłożonej przez odwołującego, w jej pkt a), określone są w sposób ogólniejszy

niż przesłanki określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, obejmując swym zakresem

przesłanki szczegółowe wskazane w tym przepisie i pozwalają na realizację gwarancji

w każdym przypadku objętym tym przepisem, zaś sformułowanie pkt d) w żaden

sposób nie wpływa na zakres ochrony udzielony zamawiającemu, bowiem nie ma

możliwości wyboru oferty wykonawcy, którego oferta nie została oceniona jako

najkorzystniejsza;

5. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 773 KC poprzez niezastosowanie tego przepisu

i wadliwie nieprzyjęcie, iż wszelkie oświadczenia, w tym zgody, stanowią dokument;

6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie surowszych wymagań w stosunku

do gwarancji wadialnej odwołującego aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz Pzp

oraz nierzetelną ocenę gwarancji wadialnej odwołującego, a tym samym naruszenie

zasad konkurencji.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2. powtórzenie czynności oceny kwalifikacji wykonawców oraz złożonych przez nich

ofert;

3. uznanie, iż wadium wniesione przez odwołującego spełnia wymagania ustawowe

i warunki wskazane w SIWZ;

4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje:

Na wstępie odwołujący podkreślił, iż zamawiający początkowo trafnie uznał gwarancję

wadialną odwołującego za prawidłową i ocenił jego ofertę najwyżej, co wynika z tego, że zanim

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, skierował do niego trzy wezwania, tj. w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stwierdził,

że gdyby treść gwarancji wadialnej w sposób oczywisty nie spełniała warunków określonych

w SIWZ oraz w ustawie Pzp, to zamawiający mógłby i powinien od razu odrzucić ofertę

odwołującego i nie byłoby zasadne kierowanie wezwań, niedotyczących kwestii gwarancji,

którą zamawiający dysponował od dnia złożenia oferty.

Odwołujący podniósł, że jeżeli treść gwarancji wadialnej wzbudziła wątpliwości,

to zamawiający powinien na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwać odwołującego

do złożenia wyjaśnień treści gwarancji wadialnej, tym bardziej, że sam zamawiający w SIWZ

przedstawił jedynie bardzo ogólne wymogi dotyczące formy i treści gwarancji wadialnej

i wskazał, że gwarancja ma zapewniać możliwości realizacji wadium w przypadkach

określonych przepisami ustawy Pzp. Nie przedstawił natomiast jej wzoru. Odwołujący powołał

się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2017 roku o sygn. akt:

KIO 632/17, w którym Izba dopuściła możliwość wyjaśnienia treści dokumentu gwarancji

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto, odwołujący wskazał na okoliczność, iż oświadczenie woli, będące

przedmiotem gwarancji zostało złożone przez podmiot zagraniczny w języku angielskim,

co w ocenie odwołującego, dodatkowo uzasadniało konieczność wezwania odwołującego

do złożenia wyjaśnień w zakresie gwarancji.

W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, podkreśla się, iż prawidłowość gwarancji wadialnej nie jest uzależniona

od dosłownego cytowania konkretnych przepisów ustawy Pzp. Gwarancja wadialna spełnia

wymagania ustawy, kiedy z jej treści wynika, że zamawiający będzie miał możliwość uzyskania

zaspokojenia w zakresie wskazanym w ustawie. Dopuszczalna jest gwarancja określona

nawet w sposób bardzo lakoniczny, poprzez odwołanie do przepisów Pzp czy SIWZ.

Jako przykład odwołujący podał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2227/13,

KIO 2016/14. Ponadto, odwołujący powołał się na wyrok wydany w sprawie o sygn. akt:

KIO 316/17, z którego miała wynikać możliwość dokonywania interpretacji dokumentu

gwarancyjnego.

Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji złożonej przez niego nie jest dosłownym

odzwierciedleniem tekstu przepisów, jednakże nie oznacza to, że z tego powodu gwarancja

ta jest nieprawidłowa. Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że złożona przez niego

gwarancja wadialna nie daje możliwości zrealizowania wadium w przypadkach określonych

w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że sformułowania zawarte w gwarancji przedłożonej przez niego,

w jej pkt a), określone są w sposób bardziej ogólny niż przesłanki określone w art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp, natomiast nie sposób przyjąć przy takim zapisie, aby pomijały którąkolwiek

z przesłanek określonych tym przepisem. Dodał, że inna byłaby ocena, gdyby w gwarancji

„skopiowana” była dokładna treść przepisu z pominięciem jednego z elementów. Zaznaczył

przy tym, że taki przypadek nie występuje w okolicznościach niniejszej sprawy. Zdaniem

odwołującego, sformułowanie: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów i pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on,

iż niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn leżących po jego stronie” obejmuje swym

zakresem przesłanki szczegółowo wskazane w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i pozwala

na realizację gwarancji w każdym przypadku objętym tym przepisem. Dodał, że w literalnym

odczytywaniu treści polskiego tłumaczenia gwarancji wadialnej brak jest bezpośredniego

sformułowania dotyczącego poprawienia omyłek w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp),

w odniesieniu do tzw. „innych omyłek" (art. 87 ust. 2 pkt 3). Jednocześnie wskazał,

że gwarancja zawiera zwrot „w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

i pełnomocnictw”. W opinii odwołującego, powyższy zwrot obejmuje w sobie każde wezwanie

zamawiającego, co wynika z treści gwarancji, jak i całokształtu okoliczności związanych

z tą gwarancją, a nadto nie zawiera celowo podstawy prawnej wezwania zamawiającego,

co wskazuje na to, że dotyczy każdego wezwania/zawiadomienia (angielskie słowo: „notice”),

a w tym przypadku również dotyczącego wyrażenia zgody na poprawienie „innych omyłek”

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, zauważył, że w języku angielskim

prawniczym zwrot „documents” dotyczy wszelkich oświadczeń składanych w formie pisemnej

lub elektronicznej, w tym także, stanowisk, uzupełnień, wyjaśnień, oświadczeń, w tym zgód

itd. Tak samo - zdaniem odwołującego - należy interpretować słowo „dokument" w języku

polskim, na gruncie prawa polskiego. Podkreślił również, iż w związku z zasadą pisemności

postępowania wyrażenie zgody na korektę oferty nie może mieć innej formy niż pisemnej.

Tym samym, żaden wykonawca nie może zgodzić się na dokonanie korekty np. milcząco

poprzez brak negacji. Wyrażenie zgody musi być zdarzeniem pozytywnym, tj. wykonawca

musi złożyć oświadczenie woli o wyrażeniu zgody na poprawienie oferty (innej omyłki) w formie

pisemnej, i tym samym zgoda ta będzie dokumentem („document") w rozumieniu tego słowa

w języku angielskim. Odwołujący podkreślił również, iż niezależnie od powyższego, wyrażenie

„complete the documents" („uzupełnienie dokumentów") oznacza każde uzupełnienie i każdą

zmianę oferty. Oferta jest niewątpliwie dokumentem, a zatem wyrażenie zgody na korektę

oferty zawiera się również w ww. zwrocie.

Odwołujący stwierdził również, że zamawiający zaniechał wykładni z większego

na mniejsze. Skoro gwarancja zawiera zwrot dotyczący „uzupełnienia dokumentów", ang:

(„complete the documents"), to dotyczy to wszelkich dokumentów w postępowaniu, gdyż się

ich nie specyfikuje. Odwołujący wskazał ponadto, że definicja dokumentu zawarta jest

w art. 773 KC, zgodnie z którym: „Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający

zapoznanie się z jej treścią." Zatem, pojęcie dokumentu jest szerokie i należy

przez nie rozumieć każde oświadczenie przekazane w tej formie. Odwołujący podał,

że również doktryna prawa cywilnego, szeroko rozumie to pojęcie, stwierdzając,

iż dokumentem jest nośnik informacji zawierający treść oświadczenia woli lub innego

oświadczenia, np. oświadczenia wiedzy, do którego przepisy o oświadczeniach woli znajdują

odpowiednie zastosowanie na podstawie odesłania z art. 651 KC (Kodeks Cywilny. Komentarz,

pod. red. Osajda, wyd. 19, rok 2018).

Według odwołującego, interpretując całościowo tekst gwarancji wadialnej

i z uwzględnieniem skutku, należy wskazać, iż skutkiem braku wyrażenia zgody

na poprawienie omyłki jest nie uzupełnienie dokumentu/zgody na wezwanie (zawiadomienie)

zamawiającego w terminie, a zatem dochodzi do takiej samej sytuacji, jak w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp.

W związku z powyższym gwarancja wadialna złożona przez odwołującego zawierała,

w jego ocenie, wszelkie sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zrealizowania

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że niezasadne jest twierdzenie,

iż zamawiający nie będzie w stanie zrealizować wadium w okoliczności wskazanej

w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że sformułowanie „zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza” w pełni odzwierciedla wszystkie sytuacje, w których

zamawiający może zrealizować wadium na podstawie tego przepisu. Podkreślił,

iż na podstawie przepisów ustawy Pzp i SIWZ, zamawiający może zawrzeć umowę

z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Zamawiający jest zobligowany do wybrania

oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, stwierdził, że najważniejszą okolicznością przy wykładni i ocenie prawidłowości

gwarancji jest ocena, czy zamawiający będzie mógł uzyskać zaspokojenie w przypadkach

określonych w przepisach, przy czym nie jest konieczne literalne powtórzenie przepisu,

lecz skutek, który niesie za sobą konkretna klauzula wskazana w gwarancji. Dodał też,

że na podstawie przepisów ustawy Pzp zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty,

która nie została oceniona jako najkorzystniejsza. Nie ma zatem ani jednej możliwości,

która sprawiałaby, że w sytuacji określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający

nie mógłby skorzystać z wadium wniesionego przez odwołującego. Tym samym, odwołujący

w żaden sposób nie ograniczył możliwości skorzystania z wadium przez zamawiającego,

co oznacza, że wadium wniesiono prawidłowo i skutecznie. Zaznaczył, iż zakres pojęciowy

zwrotu „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana” jest taki sam jak „zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących

po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”.

Zdaniem odwołującego, gwarant nie będzie miał podstawy do „odmowy zapłaty”

w przypadku złożenia przez zamawiającego oświadczenia (wezwania) w każdym

z przypadków wskazanych przepisach ustawy Pzp. Podkreślił, iż zamawiający w treści SIWZ

(rozdział VIII ust. 6 SIWZ) nie określił dokładnie zwrotów jakie winna zawierać gwarancja,

lecz wyłącznie odesłał do treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wynika z tego, iż gwarancja

winna być oceniana przez pryzmat skutku, jaki niosą za sobą postanowienia gwarancji,

a nie przez pryzmat literalnego odwołania się i przytoczenia treści przepisu.

Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia 10 sierpnia

2018 roku sytuacji, w których nie będzie miał możliwości zrealizowania wadium w sytuacji,

o której mowa w przepisach 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3, tj. nie wskazał, w których sytuacjach

realizacja wadium nie będzie możliwa. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na czym

polega uchybienie wykonawcy, ograniczając się w tym zakresie do ogólnikowych stwierdzeń.

Następnie, odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia

23 lutego 2007 roku (sygn. akt: X Ga 23/07), w którym zawarte zostało stanowisko, iż:

„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym

w sobie, a ma na celu realizację zasad pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy

należy brać pod uwagę cel ustawy”.

Na marginesie odwołujący zauważył, że jest świadom, iż zobowiązanie gwarancyjne

ma charakter abstrakcyjny. Podkreślił przy tym, iż na obecnym etapie, po zbadaniu oferty

przez zamawiającego, przesłanka dotycząca wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki

nie zaistniała i nie ma możliwości zaistnieć. Zaznaczył również, że gwarancja złożona

przez niego jest daleko bardziej ogólna, aniżeli przepisy ustawy Pzp, w związku z czym

ochrona zamawiającego, która została przyznana na podstawie gwarancji jest szersza, aniżeli

w przypadku, gdyby stosować literalnie przepisy ustawy. Dodał, że w pkt a) złożonej

przez niego gwarancji, zawarte jest domniemanie winy odwołującego. Zgodnie zaś

z przepisami to zamawiający winien wykazać winę wykonawcy, co niesie za sobą dodatkowe

trudności po stronie zamawiającego w kontekście tego obowiązku. Tym samym - zdaniem

odwołującego - gwarancja przyznaje zamawiającemu szerszą ochronę aniżeli taka,

która literalnie i technicznie odtwarzałaby przepisy ustawy Pzp. Zamawiający w razie realizacji

tej gwarancji ma daleko bardziej ułatwione zadanie, aniżeli wtedy, gdyby gwarancja

odzwierciedlała literalnie/technicznie przepis ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że pozycja

zamawiającego jest daleko bardziej wzmocniona dzięki takiemu brzmieniu gwarancji

bankowej, albowiem przesłanka winy jest najważniejszą okolicznością skutkującą

odpowiedzialnością wykonawcy i niezwykle trudną do wykazania. W konsekwencji,

twierdzenia zamawiającego o „zawężeniu” przesłanek do realizacji wadium w myśl ustawy

Pzp, nie znajdują potwierdzenia.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał wykładni treści

gwarancji wadialnej poprzestając jedynie na jej literalnym odczycie, co jest sprzeczne z ustawą

Pzp. Wskazał, iż gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które podlega ogólnym

regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 KC. Odwołujący powołał się w tym zakresie

na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011,

KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13,

KIO 784/13, a także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK

95/07) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17).

Z kolei za wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1645/12 podał, że ustawa Pzp

nie wymaga przytoczenia w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium.

W opinii odwołującego, zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl

art. 65 KC, a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem

przepisów, bez uwzględnienia celu, okoliczności, skutków danego oświadczenia woli

i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 KC.

Odwołujący ponownie podkreślił, iż gwarancja przedłożona przez niego wraz z ofertą

zawierała wszystkie sytuacje wskazane w ustawie Pzp, a nadto precyzyjnie określała

przedmiot postępowania i podmioty w nim występujące. Jego zdaniem, zamawiający

dokonując wykładni treści gwarancji powinien zwrócić uwagę, iż gwarant udzielił

zabezpieczenia w tym konkretnym postępowaniu, jednoznacznie określonym i w oparciu

o tą informację należy interpretować kolejne postanowienia gwarancji. Nie do przyjęcia

jest stanowisko, iż gwarant zamierzał pominąć określone sytuacje objęte przepisami,

czy SIWZ, skoro szeroko określił sytuacje objęte ochroną oraz powołał w sposób

jednoznaczny postępowanie, w którym udziela ochrony. Za wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 632/17, podał, iż nieuprawionym

jest pominięcie kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że umowa została zawarta w celu

udzielenia zabezpieczenia zamawiającemu w tym konkretnym postępowaniu. Podkreślił,

iż z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja,

która prowadziłaby do wniosku, iż strony dążyły do zawarcia umowy w istocie całkowicie

nieprzydatnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności

banku, jak i racjonalnemu działaniu odwołującemu i tym samym nie daje się pogodzić

ze zgodnym zamiarem stron.

Zdaniem odwołującego, złożona przez niego gwarancja wadialna została oceniona

w sposób nierzetelny i nieprawidłowy. Zamawiający zastosował wobec odwołującego

surowsze wymagania aniżeli wynikające z SIWZ. W rozdziale VIII SIWZ ust. 6 zamawiający

określił, iż: „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne

żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie

Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP”. Natomiast, odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający

postawił warunek surowszy, który nie został wskazany w SIWZ, tj. przedłożenia gwarancji,

w której literalnie zostaną wskazane okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Pzp. W ocenie odwołującego, stawiając warunek, który nie jest wprost wyrażony w SIWZ,

zamawiający naruszył reguły konkurencji poprzez ustalenie niejasnego kryterium oceny

gwarancji wadialnej.

Ponadto, odwołujący podniósł, iż wskutek nadmiernego formalizmu przy ocenie

gwarancji zamawiający sprawił, że zamówienia dotyczącego części 2 zamówienia nie może

otrzymać odwołujący, który zaproponował cenę aż o prawie 12,5 miliona złotych niższą

od kolejnej oferty. Zdaniem odwołującego, jest to szczególnie dotkliwe dla samego

zamawiającego, który wskutek nieuzasadnionego formalizmu traci możliwość wyboru oferenta

z bardzo dużym doświadczeniem, który w ramach konsorcjum będzie współdziałał z polskim

partnerem. Podkreślił, iż jest to jedyne konsorcjum, które będzie wykonywać zamówienie

z polskim partnerem. Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia racjonalności

i gospodarności postępowania, a także interesu samego zamawiającego, formalizm

w tym zakresie jest niezrozumiały i niezasadny.

W dniu 20 sierpnia 2018 roku zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią drogą

elektroniczną. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. w terminie 3 dni od dnia

otrzymania kopii odwołania) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania

odwoławczego.

W dniu 31 sierpnia 2018 roku - w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron -

zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, w której wnosił o oddalenie

odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,

według spisu przedłożonego na rozprawie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), oferty odwołującego

wraz z załączonym dokumentem gwarancji przetargowej nr 907419 dotyczącym części 2

zamówienia oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 10.08.2018 r.

Izba dopuściła również dowód z dokumentu złożonego przez odwołującego

na posiedzeniu z udziałem stron, tj. zaświadczenia dotyczącego znaczenia angielskiego słowa

„notice”.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu

oraz w odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy

w dniu 31 sierpnia 2018 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych

oraz został uiszczony od niego wpis.

Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki

dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu:

„Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku" w zakresie podczyszczenia

toru wodnego i refulacji polegającej na wbudowaniu urobku piaszczystego pochodzącego

z robót czerpalnych w brzeg morski. Zamówienie zostało podzielone na dwie niezależnie

części:

1) Część 1 - wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku

na długości 4200 m;

2) Część 2 - wykonanie modernizacji toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku

na długości 2220 m;

W rozdziale VIII SIWZ zatytułowanym Wymagania dotyczące wadium w pkt 6

zamawiający podał, że: „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe,

na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,

zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP". Z kolei w pkt 7 zamawiający wskazał, że: „Oferta

wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie

odrzucona".

Odwołujący do oferty załączył dokument gwarancji przetargowej o numerze 907419.

W treści gwarancji wskazano krótki opis zamówienia: „Wykonanie robót budowlanych

na projekcie: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku" - część druga

zamówienia". Podano też nazwę i adres Beneficjenta. Z dalszej treści gwarancji przetargowej

wynika, iż MUFG Bank (Europe), będący wystawcą gwarancji, zobowiązał się nieodwołalnie

i bezwarunkowo do zapłaty dowolnej kwoty lub kwot nie przekraczającej (-ych) łącznie kwoty

700 000,00 zł po otrzymaniu od Zamawiającego (Beneficjenta) pisemnego żądania

oraz pisemnego oświadczenia (zawartego w żądaniu)m stwierdzającego, iż:

„(a) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

i pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie

dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie; lub

(b) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, odmówił

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; lub

(c) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub

(d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.”.

Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 roku zawiadomił odwołującego o odrzuceniu

jego oferty w ramach części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,

z uwagi na to, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu

odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał m.in., iż gwarancja wadialna wniesiona

przez wykonawcę „ (...)nie zawiera w swej treści zapisów gwarantujących wypłatę kwoty

gwarancyjnej w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a

oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma możliwości skutecznego zrealizowania

roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium

na podstawie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp.(...)". Zamawiający powołał się

na liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i reasumując stwierdził, że: „(...) Określenie

warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane

za prawidłowo wniesione. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia

musi dawać Zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować

gwarancję wadialną) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.

Dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Wadium nie jest częścią oferty,

stanowi jedynie jej zabezpieczenie, zatem nie jest możliwe poprawienie w/w dokumentu

zawierającego błędy.

Niezłożenie wadium bądź złożenie gwarancji wadialnej obarczonej błędem skutkuje

odrzuceniem oferty”.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty w ramach części 2

zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa

w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Z kolei przepis art. 46 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,

jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny treści dokumentu gwarancji

bankowej złożonej przez odwołującego w postępowaniu w ramach części 2 zamówienia,

tj. ustalenia, czy gwarancja ta, złożona tytułem wadium, obejmuje wszystkie przesłanki

zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji

ustalenia czy odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy.

Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący wniósł wadium

w sposób nieprawidłowy i tym samym uznała, że czynność odrzucenia oferty odwołującego

w ramach części 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp była prawidłowa.

O ile za chybione, Izba uznała, powoływanie się przez zamawiającego w uzasadnieniu

odrzucenia oferty odwołującego na przepis art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w tym w szczególności

na punkt 3, albowiem w ocenie Izby okoliczności ujęte w dyspozycji tego przepisu znalazły

swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji, o tyle uzasadnione jest stwierdzenie, iż treść

gwarancji nie obejmuje wszystkich przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,

umożliwiających realizację gwarancji.

W odniesieniu do przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy stwierdzić, że interes

zamawiającego - wbrew wywodom odwołującego - nie jest zabezpieczony, co najmniej

w odniesieniu do sytuacji związanej z nie wyrażeniem przez wykonawcę zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa wustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Nie ulega wątpliwości - co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby -

iż w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wszystkie przesłanki

zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji

może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych przepisów, bez powtarzania ich treści,

czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w ustawie Pzp (por. wyrok KIO z dnia

14.10.2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, czy wyrok KIO z dnia 1.10.2013r. sygn. akt KIO 2227/13

i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też odmienne (od tych ustawowych)

sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja wadialna, powinna swoim zakresem

obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5

ustawy Pzp. T reść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni,

można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki

wyrażone w ww. przepisach. Nie budzi też wątpliwości, że gwarancja czy to bankowa,

czy ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni.

Podnieść należy, że dość szczegółowe wskazanie w przedmiotowym dokumencie

gwarancji przesłanek realizacji tej gwarancji, również implikuje sposób dokonania wykładni

tego dokumentu. Otóż, z treści przedłożonej przez odwołującego gwarancji bankowej wynika,

że bank (gwarant) zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty kwoty wadium

po otrzymaniu od zamawiającego (beneficjenta) pisemnego żądania oraz pisemnego

oświadczenia, stwierdzającego, iż:

„(a) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

i pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie

dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie; lub

(b) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, odmówił

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; lub

(c) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub

(d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Z powyższego wynika, że przesłanki realizacji gwarancji, o której mowa powyżej,

zostały w niej opisane jasno i w sposób szczegółowy.

Przesłanka opisana w pkt a) przedmiotowej gwarancji referuje do okoliczności

wskazanych w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie z którym: zamawiający zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa

w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego dokumentu wadialnej gwarancji bankowej,

Izba stwierdza, iż nie obejmuje on swoim zakresem przesłanki opisanej w art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp, a dotyczącej nie wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki,

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby sformułowanie „nie wyraził

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” nie mieści

się w zakresie treściowym przesłanki opisanej w dokumencie gwarancji, iż: „Wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw nie złożył

ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie dokumentów wynika

z przyczyn nie leżących po jego stronie”. Są to bowiem całkowicie odmienne sytuacje.

W ocenie Izby, odwołujący wywodząc, iż okoliczność dotycząca kwestii poprawienia

omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została zawarta w sformułowaniu „uzupełnienie

dokumentów” dokonał w istocie wykładni rozszerzającej, a przez to nieuprawnionej.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2016 roku,

sygn. akt: KIO 2179/16: „Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu

gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. ”.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż przy ustalaniu zakresu treściowego

gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną

(tu: angielską) wersją dokumentu. Zasadą jest, iż postępowanie prowadzone jest w języku

polskim, a dokumenty sporządzone w innych językach, wykonawca ma obowiązek złożyć

wraz z ich tłumaczeniem. Niemniej jednak nawet, gdyby przyjąć, iż odwołujący słusznie

powołuje się na znaczenie danego słowa w oryginale, to i tak Izba nie widzi podstaw

do uznania, iż dokument gwarancji, obejmuje swym zakresem treściowym okoliczność

związaną z nie wyrażeniem zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. W żaden sposób nie przesadza tego stwierdzenie, iż angielskie słowo „notice”

oznacza w tłumaczeniu na język polski zarówno wezwanie, jak i zawiadomienie,

powiadomienie, uprzedzenie lub zgłoszenie. Nawet, jeśli przyjąć, iż słowo to oznacza również

„zawiadomienie”, to i tak z dalszej części przesłanki opisanej w punkcie a) przedmiotowej

gwarancji, nie sposób wywieść, że dotyczy ona sytuacji, w której wykonawca nie wyraża zgody

na poprawienie omyłki w treści oferty na skutek zawiadomienia zamawiającego, nawet

przy szerokim rozumieniu słowa „dokument”. Izba nie podziela stanowiska odwołującego,

iż wyrażenie „uzupełnienie dokumentów” obejmuje swoim zakresem również każdą „zmianę

oferty”, z uwagi na to, że oferta jest dokumentem. Zdaniem odwołującego wyrażenie zgody

na korektę oferty zawiera się w zwrocie „uzupełnienie dokumentów”. Taka interpretacja

stanowi w istocie wykładnię rozszerzającą. Ponadto, należy wskazać, iż nie jest tak,

jak twierdzi odwołujący, że wykonawca nie może zgodzić się na dokonanie korekty oferty

milcząco, poprzez brak negacji. Wręcz przeciwnie, przyjmuje się, że wykonawca może

w sposób dorozumiany wyrazić zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp.

Zatem, zamawiający prawidłowo przyjął, iż dokument gwarancji, złożony

przez odwołującego nie obejmuje swoim zakresem wszystkich przesłanek, wynikających

z powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp. Możliwość dysponowania wadium

przez zamawiającego musi być pewna i jednoznacznie wynikać z postanowień zawartych

w treści gwarancji bankowej. W odniesieniu do powyższej sytuacji tak nie jest.

Nie było też podstaw - wbrew twierdzeniom odwołującego - do zastosowania przepisu

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Dokument gwarancji wadialnej nie stanowi bowiem treści oferty, a tym samym nie ma do niego

zastosowania przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w składzie orzekającym w niniejszej

sprawie w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 roku,

sygn. akt KIO 2593/17. Abstrahując od powyższego, nie sposób uznać, iż w niniejszej sprawie,

zaistniały wątpliwości co do treści dokumentu gwarancji, które uzasadniałyby wystosowanie

wezwania do wyjaśnień.

Natomiast, Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela stanowiska

zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż z uwagi na to, że ustawa Pzp

wyraźnie rozgranicza pojęcia: „dokument”, „oświadczenie” i „pełnomocnictwo”, to istniałoby

ryzyko, że gwarant nie wypłaciłby kwoty wadium, albowiem w wezwaniu do wypłaty

wystąpiłoby pojęcie „oświadczenia”, a nie „dokumentu”, czy „pełnomocnictwa”, które to

kategorie pojęć gwarancja obejmuje. W tym przypadku - w ocenie Izby - w pełni uzasadnione

jest przyjęcie argumentacji odwołującego, że wyraz „dokumentów” użyty w treści gwarancji

wadialnej obejmuje swoim zakresem pojęciowym jeden z rodzajów dokumentów,

tj. oświadczenia.

W konsekwencji stwierdzić należy, że zakres odpowiedzialności gwaranta, wynikający

z treści dokumentu gwarancji przetargowej złożonej przez odwołującego, obejmuje wszystkie

przesłanki zatrzymania wadium opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, za wyjątkiem

sytuacji, dotyczącej nie wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej (opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). W tym też

zakresie interes zamawiającego nie jest zabezpieczony w sposób należyty. Bez znaczenia

dla oceny dokumentu gwarancji pozostaje kwestia, czy konieczność poprawienia omyłki

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zachodziłaby w przypadku oferty odwołującego.

W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku - oddalając

odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego, zalicza się:

1) wpis, obejmujący w szczególności (...)

2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których

mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw,

w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,

obejmujące w szczególności:

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie

lub posiedzenia) Izby,

b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.

Zgodnie zaś z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia

albo oddalenia odwołania przez Izbę:

1) Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa

w § 3 pkt 2.

W niniejszej sprawie - co wynika z punktu 1 sentencji orzeczenia - Izba oddaliła

odwołanie.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony

przez odwołującego w kwocie 20 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów

postępowania odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika

zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz związane z jego dojazdem na wyznaczone

posiedzenie Izby i rozprawę w wysokości 300,00 zł, (potwierdzone fakturami VAT, złożonymi

na rozprawie), które to koszty w łącznej wysokości 3 900,00 zł, Izba zasądziła od odwołującego

na rzecz zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego

jak w punkcie 2 sentencji wyroku.

Przewodniczący: ...............................................

19