KIO 1668/18

Sygn. akt: KIO 1668/18

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia

2018 r. przez wykonawcę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Połczyn-Zdrój, ul. Plac

Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój

przy udziale wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami

Sp. z o.o., Wardyń Górny 35, 78-320 Połczyn Zdrój zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2,

78-650 Mirosławiec i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy LOTOF System Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec

na rzecz Gminy Połczyn-Zdrój, ul. Plac Wolności 42433, 78-320 Połczyn-Zdrój kwotę

4 602 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwa złote sześćdziesiąt sześć groszy)

poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący : ....................................

Sygn. akt: KIO 1668/18

Gmina Połczyn-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Połczyn- Zdrój do

Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym oraz

wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i/lub worki do gromadzenia

odpadów komunalnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),

zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2018 r. pod pozycją 520564-N-2018.

W dniu 17 sierpnia 2018 r. wykonawca LOTOF System Sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Międzygminnego Przedsiębiorstwa

Gospodarki Odpadami Sp. z o. o. w Wardyniu Górnym, zarzucając Zamawiającemu

następujące naruszenie prawa:

1) art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż skoro Odwołujący, którego

oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie

przedmiotowego zamówienia, to należy dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., tj. innej oferty

niż pierwotnie wybrana w przedmiotowym postępowaniu, w sytuacji, w której Odwołujący

zabiegał o zmianę wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie

zachowania okresu świadczenia usługi (9 miesięcy) zgodnie ze Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia oraz złożoną w postępowaniu

ofertą, a Zamawiający odmówił dokonania wskazanej zmiany umowy, czym naruszył również

art. 144 ust. 1 (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 140 ustawy Pzp (poprzez jego

niezastosowanie), co świadczy o tym, że Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego, zatem niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego

czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,

2) art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmian

w umowie zgodnie z propozycją Odwołującego, tj. niezachowanie okresu realizacji

zamówienia, na który została przygotowana oferta Odwołującego - 9 miesięcy; użyte

w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona

miara czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia, wykonawca zatem

w następstwie wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej

okresowi 9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres

i na tej podstawie przygotował ofertę; na obecnym etapie nie budzi wątpliwości, że nie jest

możliwa realizacja zamówienia (świadczenie niemożliwe) w terminie określonym w SIWZ, tj.

od 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi

odpowiedzialności; ograniczenie zatem okresu zamówienia nie znajduje podstaw prawnych,

a rzeczą Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia o charakterze

ciągłym do konkretnych dat kalendarzowych, tym bardziej, że dokonanie zmian w projekcie

umowy, który był integralną częścią dokumentacji przetargowej, nie spowodowałoby

naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem termin wykonania zamówienia nie został ujęty

w kryteriach oceny oferty, co oznacza, że nie miał on wpływu na ocenę ofert, tym bardziej

zatem byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak,

aby umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania,

zgodny z okresem świadczenia usługi wskazanym w SIWZ; co więcej, sam projekt umowy

zawiera w § 2 ust. 3 postanowienie przewidujące wprowadzenie istotnych zmian w umowie

w przypadku, gdy występują uzasadnione okoliczności niezależne od Zamawiającego lub

wykonawcy, powodujące konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia.

3) art. 7 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

polegające na zorganizowaniu postępowania przetargowego na tak krótki okres świadczenia

usługi zamówienia, w sytuacji, w której charakter i przedmiot zamówienia przemawia za tym,

aby okres świadczenia przedmiotowej usługi wynosił przynajmniej 9 miesięcy, przez co

znacząco ogranicza konkurencyjność i promuje podmiot dotychczas świadczący usługę

objętą przedmiotem niniejszego postępowania, którym jest Międzygminne Przedsiębiorstwo

Gospodarki Odpadami Sp. z o.o.

4) art. 29 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności i wymagań mających

wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję - rozdział III

punkt 2 SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Połczyn-Zdrój w okresie od 1

kwietnia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku i transport tych odpadów do Regionalnej

Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym dla Regionu

Wschodniego”, polegające na określeniu przez Zamawiającego krótkiego okresu realizacji

zamówienia, który to nadto według Odwołującego uległ skróceniu z uwagi na przedłużające

się postępowanie przetargowe, z przyczyn, za które Odwołujący nie ponosi

odpowiedzialności (świadczenie niemożliwe); zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający,

aby zachować zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty, winien dokonać zmiany umowy

w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu okresu

ujętego w SIWZ tj. 9 miesięcy, czego Zamawiający odmówił Odwołującemu.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp

Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie w sprawie zamówienia publicznego

uległo przedłużeniu z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał,

że oferta Odwołującego przygotowana zgodnie z postanowieniami SIWZ, została wybrana

przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Jak podał Odwołujący, z uwagi na

znaczne przedłużenie postępowania należało zmienić w projekcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego termin realizacji usługi, zachowując jednocześnie okres realizacji

świadczenia wskazany w rozdziale III punkt 2 SIWZ. W związku z tym, Odwołujący, w celu

zachowania tożsamości zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem świadczenia, który

ma wynikać z umowy, podjął pertraktacje z Zamawiającym, w toku których przedstawił

propozycję zmiany umowy wraz z argumentacją merytoryczną uzasadniającą zmiany w tym

zakresie. Odwołujący podkreślił, że umowa w formie zaproponowanej przez Zamawiającego

w zakresie terminu realizacji świadczenia, który obejmować miał okres zamówienia

publicznego na jedynie 5 miesięcy - od 1 sierpnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., nie

pokrywała się z ofertą złożoną przez Odwołującego, ani nie była zgodny z postanowieniami

SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że umowa na krótszy okres, niż wynikający z SIWZ, stanowi

zmianę przedmiotu zamówienia - co jest niedopuszczalne - oraz jest niezgodna z ofertą

złożoną przez wykonawcę. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w SIWZ jednoznacznie

określił, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów

komunalnych (...) w okresie (...)”. Powyższy opis jednoznacznie wskazuje, zdaniem

Odwołującego, że użyte pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara

czasu, która odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie

wskazania przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi

9 miesięcy przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres.

Odwołujący zauważył ponadto, że w udzielonej odpowiedzi na pytania dotyczące treści

SIWZ Zamawiający wskazał jedynie, że „nie planuje przesunięcia terminu rozpoczęcia

zamówienia”, co jednak musiało nastąpić z uwagi na upływ pierwotnie zakładanego terminu

rozpoczęcia realizacji usługi.

Odwołujący stwierdził, że zawarcie umowy w kształcie proponowanym i oczekiwanym

przez Zamawiającego byłoby również sprzeczne z art. 140 ustawy Pzp. Istotne jest nadto, w

ocenie Odwołującego, że w całym postępowaniu mowa była o okresie, a nie o terminie

rozumianym jako wyłącznie daty kalendarzowe, których wykonanie nie było możliwe na

etapie podpisania umowy. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia był okres

czasowy, w którym wykonawca byłby zobowiązany do świadczenia usług na rzecz

Zamawiającego. Wykonawca na tej podstawie dokonał oszacowania ceny ujętej w ofercie -

okres 9 miesięcy stanowił wielkość, która była podstawą szacowania i określenia budżetu

wykonania zamówienia. Zaplanowany przez Zamawiającego wolumen odpadów stanowił

istotę przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie, ustalenia ceny wskazanej w ofercie.

Jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę krótszy okres świadczenia zamówienia,

wykonawca nie uzyskałby przewidywanego w chwili składania oferty obrotu z odebranych

odpadów, a co za tym idzie, przewidywanego zysku. Odwołujący zaznaczył, że w niniejszym

zamówieniu to nie okres samego odbierania odpadów jest przedmiotem umowy, ale ilość

odpadów przewidziana do odebrania i transportu w danym czasie, i na tej podstawie była

konstruowana oferta wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że odpady te - mając na względzie

to, że przedmiotem zamówienia jest usługa ciągła - są wytwarzane przez mieszkańców

(właścicieli nieruchomości) sukcesywnie, w określonych odstępach czasu, a zatem do

odebrania przewidywanej i wskazanej na etapie składania ofert ilości odpadów konieczny

jest upływ pierwotnie zakładanego okresu, tj. 9 miesięcy. Zamawiający nie jest w stanie

przekazać do odbioru i transportu zakładanej na etapie konstruowania oferty ilości odpadów

w krótszym czasie, ponieważ nie mogą one być w krótszym czasie wytworzone. Odwołujący

podkreślił, że konstruując ofertę brał pod uwagę również zapisy płynące z załącznika nr 1 do

SIWZ II. Charakterystyka Gminy Połczyn Zdrój pkt 3 „Przewidywana ilość odpadów

komunalnych w czasie trwania umowy (01.04.2018 r. - 31.12.2018 r.) wyniesie około

2574,928 [Mg]”.

Powołując się na powyższą argumentację Odwołujący podtrzymał stanowisko, że nie

uchylał się on od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko dbał o to, aby

umowa zgodna była ze zobowiązaniem ujętym zgodnie z SIWZ w jego ofercie. Wobec

powyższego, zdaniem Odwołującego, niesłusznie została podjęta przez Zamawiającego

skarżona czynność na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,

Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego, tym bardziej, że w kierowanej do Zamawiającego

korespondencji zawarł jednoznaczne oświadczenie o woli zawarcia umowy na warunkach

wskazanych w SIWZ i złożonej ofercie.

Argumentując naruszenie przez Zamawiającego art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140

ustawy Pzp Odwołujący wyraził przekonanie, że podjęcie skarżonej czynności przez

Zamawiającego związane jest bezpośrednio z wcześniejszym dokonaniem naruszeń

w postaci nie wprowadzenia zmian w projekcie umowy zgodnie z propozycją Odwołującego,

tj. niezachowanie okresu realizacji zamówienia, na który została przygotowana oferta

Odwołującego - 9 miesięcy. Ponownie Odwołujący wskazał, że użyte w opisie przedmiotu

zamówienia pojęcie „w okresie” powinno być rozumiane jako określona miara czasu, która

odpowiada długości realizacji zamówienia. Wykonawca zatem w następstwie wskazania

przez Zamawiającego określonej jednostki czasu odpowiadającej okresowi 9 miesięcy

przewidywał, że zamówienie zostanie udzielone na taki właśnie okres i na tej podstawie

przygotował ofertę. Zdaniem Odwołującego, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego

nastąpiło ograniczenie okresu zamówienia ujętego w przedmiocie zamówienia, stąd rzeczą

Zamawiającego jest dostosowanie okresu realizacji zamówienia do konkretnych, możliwych

obecnie dat kalendarzowych, o co zabiegał Odwołujący. Odwołujący wskazał, że zgodnie

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dokonanie postulowanych przez Odwołującego

zmian w projekcie umowy nie doprowadziłoby do naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,

bowiem „nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie

ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem

spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku.

Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym

bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak

aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg.

a maiori ad minus)” (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt

154/13). Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym termin

wykonania zamówienia nie był jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem

zmiana terminu wykonania umowy nie miała znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust.

1 ustawy Pzp oraz nie prowadziłaby do nieważności umowy. Istotne jest także, zdaniem

Odwołującego, że zmiana umowy o treści proponowanej przez Odwołującego nie wpłynęłaby

na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania

(Wyrok Sądu Rejonowego w Zambrowie, sygn. akt I C 255/15).

W ocenie Odwołującego, należy mieć na względzie, że podpisanie umowy w kształcie

postulowanym przez Zamawiającego wiązałoby się z naruszeniem art. 140 ustawy Pzp.

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., w który

stwierdzono, że „Wykonawca wycenia ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.

Jeśli zamawiający w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany

(zmniejszenia) przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać

na naruszenie przez niego w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 p.z.p.,

który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie. (...) Jeśli zamawiający w nieograniczony sposób

przewiduje możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe czyni opis

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć

uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty”. Odwołujący stwierdził, że postępowanie

Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający

z umowy nie byłby tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący

podkreślił, że skrócenie okresu świadczenia usługi i tym samym ograniczenie wolumenu

odpadów objętych odbiorem i transportem powoduje zasadniczą zmianę przedmiotu umowy,

co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał ponadto na słuszność tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 24/14), w której ustalono, iż „zamawiający ma

obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie ofert

i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym

okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który

powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie

założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę”. Odwołujący

podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postępował wbrew wskazanym

regułom - próbując ograniczyć okres trwania zamówienia doprowadził do sytuacji, w której

Odwołujący wykonywałby zamówienie niezgodnie z założeniem obranymi w trakcie

kalkulowania ceny wskazanej w ofercie wybranej za najkorzystniejszą.

Wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp Odwołujący

argumentował, że prowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez

Zamawiającego zmierzało do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Zdaniem Odwołującego, przedmiot i charakter usługi stanowiącej zamówienie

publiczne przemawia za tym, aby okres świadczenia usługi wynosił co najmniej 9 miesięcy.

Odwołujący stwierdził, że zorganizowanie przedmiotowego przetargu na dość krótki okres

z założeniem, które ujawniło się w trakcie działań Zamawiającego zmierzających do

podpisania umowy w sprawie zamówienia, przez Zamawiającego jego skrócenia, nasuwa

wątpliwości co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, który przez całe postępowanie

niejako promował Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarko Odpadami Sp. z o.o.,

w którym posiada największą ilość udziałów spośród wszystkich wspólników. Odwołujący

wyraził przekonanie, że przedstawione postępowanie Zamawiającego nie jest zgodne

z nadrzędnymi zasadami kierującymi zamówieniami publicznymi.

Stawiając zarzut dotyczący prowadzenia postępowania z powyżej wskazanym

naruszeniem Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu, iż przesyłając Odwołującemu

zawiadomienie o wyborze oferty bez ponownego badania i ponownej oceny ofert o godzinie

13.55 dnia 13 sierpnia 2018 r. (wtorek), gdzie na dzień 15 sierpnia wypada dzień ustawowo

wolny od pracy, mając na uwadze 5 - dniowy termin do wniesienia odwołania, po raz kolejny

dał wyraz wyjątkowo nieprzychylnego nastawienia wobec Odwołującego. Zamawiający mógł

podjąć skarżoną czynność już w pierwszym tygodniu sierpnia br., bowiem ostatnia

korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym pochodzi z dnia 27 lipca b.r.

Zdaniem Odwołującego, dla oceny sposobu prowadzenia postępowania przez

Zamawiającego nie bez znaczenia ma okoliczność, iż prowadzone jest ono wyjątkowo

opieszale. Możliwość dokonania wyboru oferty istniała już po wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 692/18, KIO 693/18), którym to

wyrokiem Izba unieważniła czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Międzygminnego

Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz wykluczenia Odwołującego, jak

również innego wykonawcy, tj. spółki ATF z niniejszego postępowania. Pomimo takiego

rozstrzygnięcia, wybór oferty Odwołującego został dokonany dopiero w dniu 20 czerwca

2018 r., czym ponownie prowadził Zamawiający do skrócenia okresu zamówienia.

Analogicznie Zamawiający postąpił w przypadku pierwszego wyboru najkorzystniejszej

oferty, co miało miejsce w dniu 6 kwietnia 2018 r., podczas gdy stosowne wyjaśnienia przez

wykonawców zostały złożone do dnia 13 marca 2018 r. Takie działanie Zamawiającego

niewątpliwie doprowadziło do znacznego ograniczenia okresu zamówienia. W ocenie

Odwołującego, takie zachowanie prowadzić może do wniosku, że Zamawiający celowo dążył

do ograniczenia zakresu (okresu) zamówienia, co miało wpływ na pozbawianie

Odwołującego rentowności usługi, którego cena zawarta w ofercie została ukształtowana

w oparciu o długość trwania usługi (9 miesięcy) i przewidzianej do odbioru w tym czasie

ilości odpadów.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp w zw. z art.

140 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia winno być

wykonane z uwzględnieniem okoliczności i wymagań mających wpływ na sporządzenie

oferty przez potencjalnych wykonawców. Jak zaznaczył Odwołujący, wpływ na sporządzenie

oferty w niniejszym postępowaniu miał okres realizacji przedmiotu zamówienia, który został

wskazany jako czasookres 9 miesięczny. Jak zauważył Odwołujący, działania

Zamawiającego na etapie zmierzającym bezpośrednio do sfinalizowania zamówienia

publicznego, tj. podpisania umowy, ujawniły, iż opis przedmiotu zamówienia został przez

Zamawiającego skonstruowany w sposób niejasny, bowiem Zamawiający dokonał jego

interpretacji w sposób zmierzający do zmiany przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe na

omawianym etapie postępowania. Zamawiający dokonał wykładni postanowień dotyczących

przedmiotu zamówienia ze względu na własne potrzeby, w oderwaniu od przedmiotu

zamówienia i założeń ofert konstruowanych nie tylko przez Odwołującego, ale i pozostałych

wykonawców. Odwołujący podkreślił, że „to obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 29

ust. 1 ustawy Pzp jest szczegółowe, jednoznaczne i kompletne opisanie przedmiotu

zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO

1939/17), czemu - jak wynika z etapu zawierania umowy z Odwołującym - nie podołał

Zamawiający.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla

określenia okresu realizacji zamówienia bez znaczenia są okoliczności związane z ujęciem

zamówienia wyłącznie w danym roku budżetowym; decydujące znaczenie ma opis

przedmiotu zamówienia. Co więcej, odbiór odpadów komunalnych stanowi przejęte od

mieszkańców zadanie własne gminy, które nie jest ograniczone do jednorazowej usługi,

a jest świadczone w sposób ciągły. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Gmina Połczyn-

Zdrój jest zobowiązana do zorganizowania systemu odbierania odpadów w każdym kolejnym

roku. W planie postępowań przetargowych na IV kwartał 2018 r. Gmina Połczyn-Zdrój

uwzględniła postępowanie przetargowe dotyczące odbioru i transportu odpadów w roku

2019, co oznacza, że planuje zabezpieczyć środki finansowe na realizację tożsamego

zadania.

Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o. o.,

2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w projekcie umowy w sprawie

przedmiotowego zamówienia publicznego na zasadzie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp

z uwzględnieniem okresu opowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia, tj. 9 miesięcy

świadczenia zamówienia publicznego i podpisanie umowy z Odwołującym, jako podmiotem,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego

i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów

koniecznych do celowego dochodzenia praw.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również

stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia

i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych przez Odwołującego zarzutów

Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.

Izba stwierdziła, że w poszczególnych dokumentach składających się na

dokumentację postępowania Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiotem

postępowania jest odbiór i transport odpadów w ściśle określonych ramach czasowych, tj.

w okresie od 1 kwietnia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Taki czas trwania umowy został

wskazany w Rozdziale III oraz w Rozdziale VII Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, w pkt II ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, w § 2 pkt 17 Załącznika nr 1 do SIWZ,

w § 2 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy, a także w Załączniku nr 5 do SIWZ. Taki

termin został również wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego (strona 2 oferty). Nie

ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący posiadał wiedzę co do czasu, jaki obejmuje

przedmiotowe zamówienie. W żadnym z ww. dokumentów przedmiot zamówienia nie został

określony jako odbiór i transport odpadów przez okres 9 miesięcy, przeciwnie, jak wskazano

powyżej, przedmiot zamówienia został opisany przez podanie konkretnych dat. Tak

opisanego przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, świadomości Odwołującego na temat

czasu zaangażowania wykonawcy w realizację przedmiotu zamówienia, nie zmienia

odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 27 lutego 2018 r., gdzie Zamawiający

wyjaśnił, że oczekuje dezynfekcji pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych raz

w miesiącu, bądź 2 razy w ciągu 9 miesięcy, w zależności od koloru pojemników. Udzielona

w ten sposób odpowiedź na pytanie do SIWZ nie modyfikuje ram czasowych usługi

stanowiącej przedmiot zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak

jest podstaw do modyfikacji warunków realizacji przedmiotowego zamówienia na obecnym

etapie. Izba miała na względzie okoliczność, że treść projektu umowy dopuszcza możliwość

wprowadzenia zmian do umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, jednak taka

zmiana została obwarowana zaistnieniem uzasadnionych okoliczności niezależnych od

Zamawiającego i wykonawcy, oraz obopólną zgodą stron umowy, której w przedmiotowej

sprawie nie osiągnięto. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dostrzegła racjonalność

działania Odwołującego, jednak z uwagi na jednoznaczne określenie przez Zamawiającego

ram czasowych przedmiotu zamówienia, brak podstaw do jakichkolwiek wątpliwości w tym

zakresie, Izba uznała, że działanie Odwołującego zmierzające do modyfikacji owych ram na

obecnym etapie postępowania, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła przy tym, że

Odwołujący nie kwestionował tak opisanego przedmiotu zamówienia na właściwym etapie, tj.

na etapie opublikowania przez Zamawiającego treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.

Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że na przeszkodzie w realizacji umowy nie

stoją zasady rozliczania usługi, bowiem podstawą rozliczenia będzie iloczyn liczby ton

odpadów odebranych i przekazanych oraz zaoferowanej przez wykonawcę stawki za odbiór

i transport tony odpadów (§ 9 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ Projekt umowy). Argumentem

przemawiającym za zasadnością podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą być

ramy czasowe uprzednio ogłoszonych przez Zamawiającego postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, czas objęty usługą został jednoznacznie

określony, nie budził wątpliwości, a zatem brak jest podstaw do jego zmiany na obecnym

etapie postępowania.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowym postępowaniu Izba

stwierdziła, że Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że Odwołujący uchyla się od

podpisania umowy. Zamawiający kilkukrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy

(pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. oraz z dnia 25 lipca 2018 r.), zastrzegając

w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r., że jeśli Odwołujący nie przystąpi do jej zawarcia,

Zamawiający wybierze kolejną ofertę. Wobec braku niejednoznaczności w opisie przedmiotu

zamówienia, stanowisk przedstawionych przez Odwołującego w pismach z dnia 19 lipca

2018 r., 27 lipca 2018 r., oraz nie przystąpienia Odwołującego do podpisania umowy, brak

jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 144 ust. 1

w zw. z art. 140 ustawy Pzp.

Jednocześnie, za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 29 w zw.

z art. 140 ustawy Pzp. Zarzut ten został podniesiony z uchybieniem ustawowych terminów

na wniesienie odwołania.

Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Zamawiający

w prowadzonym postępowaniu „promował” Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki

Odpadami Sp. z o.o. Stan faktyczny sprawy przeczy takiemu twierdzeniu, bowiem to oferta

Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, a dopiero w wyniku działania

Odwołującego, Zamawiający wybór ten zmienił.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący : ....................................

14