KIO 1797/18

Sygn. akt KIO 1797/18

WYROK

z dnia 28 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2018 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez

wykonawcę

Greg Print Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

ul. Poezji 19, 44-113 Gliwice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Centralną Komisję Egzaminacyjną ul. Marka Edelmana 6, 00-190 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Samindruk

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica oraz

Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Al. NMP 52, 42-200 Częstochowa zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wyjaśnień

rażąco niskiej ceny (załącznik 32. do protokołu postępowania),

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie załącznika 56.

i 58. do protokołu postępowania i nakazuje Centralnej Komisji Egzaminacyjnej

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ujawnienie

załącznika 56. i 58. do protokołu postępowania w części dotychczas nieujawnionej,

3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża w równych częściach Greg Print Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i Centralną Komisję

Egzaminacyjną i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Greg

Print Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem

wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Centralnej Komisji Egzaminacyjnej na rzecz Greg Print Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr

(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy kwoty wpisu i połowy

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 1797/18

Zamawiający - Centralna Komisja Egzaminacyjna prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „dostawę i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do

przeprowadzenia egzaminu zawodowego w miesiącu styczeń - luty 2019 r. i czerwiec - lipiec

2019 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z 21 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 078-173681. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący - Greg Print Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, podczas gdy wyjaśnienia złożone

w ramach procedury tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia) nie potwierdziły, że Konsorcjum

jest wykonawcą rzetelnym i możliwym jest odstąpienie od wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy już KIO w poprzednim wyroku w

niniejszej sprawie, tj. KIO 1428/18 uznało, że podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych zaistniała, ale nie zrealizowano self-cleaningu, co było

podstawą uwzględnienia odwołania Konsorcjum,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która stanowi rażąco niską cenę lub elementy

ceny, a nadto jest niższa ponad 30% od wartości wskazanej w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo

zamówień publicznych,

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy przedstawiony

przez nie formularz cenowy stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia

korzystniejszych wyników w celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert,

a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wyjaśnień rażąco

niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu); częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na

skutek wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do

protokołu), nakazanych przez KIO w wyroku w sprawie KIO 1428/18; częściowo w zakresie

dokumentów złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

(załącznik nr 56 do protokołu); częściowo w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do

protokołu); podczas gdy te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być skutecznie zastrzeżone,

5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust.

1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu protokołu postępowania oraz innych niektórych dokumentów z postępowania,

takich jakich wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny niezwłocznie po wniosku

Odwołującego i przekazanie ich dopiero 5 września 2018 r., co w konsekwencji prowadzi do

istotnego utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej,

6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która winna zostać

odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony, jak też wobec

zaniechania obowiązków przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w sposób wadliwy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 sierpnia 2018 r.,

2. odrzucenie oferty Konsorcjum,

3. wykluczenie Konsorcjum,

4. odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum niezasadnie jako tajemnica

przedsiębiorstwa,

5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

6. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wyrokiem KIO z 3 sierpnia 2018 r., sygn.

akt KIO 1428/18, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, unieważniono czynność Zamawiającego i nakazano wezwać

Konsorcjum w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia

lub uzupełnienia części III pkt C wiersz 7 Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

KIO zakwestionowało jedynie wykluczenie Konsorcjum w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych Konsorcjum z przyczyn formalnych uznając jednocześnie, że

wszelkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 zaszły. Realizując wyrok Zamawiający wezwał

Konsorcjum 13 sierpnia 2018 r., a 21 sierpnia 2018 r. Konsorcjum przedstawiło wyjaśnienia i

dokumenty.

Przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zaszły

ze względu na zasądzenie odszkodowania oraz niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy

w istotnym zakresie. Kwestią sporną jest zatem, czy procedura samooczyszczenia

przeprowadzona na skutek ww. wyroku uzasadniała zastosowanie art. 24 ust. 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych i zaniechanie wykluczenia. Brak też było podstaw do zastrzeżenia

informacji z procedury samooczyszczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym

argumentacja ujawniona i przedłożona w ramach procedury samooczyszczenia, jako

powielająca argumentację złożoną wcześniej na wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie może mieć wpływu na ocenę czy Konsorcjum dokonało

skutecznego samooczyszczenia. Konsorcjum stara się kwestionować przesłanki z art. 24 ust.

5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że ta kwestia została już rozstrzygnięta,

argumentacja z punktu I pisma „samooczyszczającego” jest zatem bez znaczenia, a aby się

samooczyścić, trzeba się przyznać. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na bezzasadne

zastrzeżenie tajemnicy, co znajduje się w punkcie II ww. pisma. W punkcie III. ww. wyjaśnień

Konsorcjum powołuje się na wdrożenie systemu zarządzania jakością. Odwołujący podkreślił

nieścisłości w wyjaśnieniach oraz w załączonych na tę okoliczność dokumentach dotyczące

dat otrzymania certyfikatów ISO 9001 (zarządzanie jakością), ISO 14001 (zarządzanie

środowiskowe) oraz ISO 27001 (zarządzanie bezpieczeństwem informacji). Na ewentualną

prawidłowość wykonywania zamówienia, jak w przypadku Gminy Tarnów, może mieć wpływ

tylko certyfikacja ISO 9001. Jednakże, jak wynika z załączonego do wyjaśnień certyfikatu,

pierwsza certyfikacja w tym zakresie nastąpiła w roku 2006 r. Przedmiotowy certyfikat

informuje jedynie o przedłużeniu certyfikacji, a nie o pozyskaniu nowego certyfikatu. Tym

samym konsorcjant obarczony odszkodowaniem z wyroków sądów posiadał certyfikat ISO

9001 już w roku 2014, a zatem przed wydaniem wyroków przez sądy i zaistnieniem

wskazanego uchybienia. Z faktu opisanego w wyrokach sądów oraz w wyroku KIO, czyli z

faktu nienależytego działania tego podmiotu wprost zatem wynika, że certyfikat ISO 9001 nie

ustrzegł przed nienależytym wykonaniem umowy. Pozostałe dwa certyfikaty nie mają

znaczenia dla produkcji w sensie poprawnego wykonania usługi druku, czego dotyczył

ówczesny błąd. Ta okoliczność powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego

co do rzeczywistej rzetelności Konsorcjum i czy Konsorcjum nie próbuje ponownie wprowadzić

w błąd Zamawiającego, czyli że znów zachodziłaby okoliczność z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Co więcej, Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z

o.o. zrezygnowała z renomowanej certyfikacji przygotowywanej przez firmę TUV Rheinland.

Podpunkt 2-4 pisma bezzasadnie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co

uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację działań Konsorcjum. Podpunkt 5 pisma dotyczy

posiadanego certyfikatu bezpieczeństwa ABW, który nie ma znaczenia w kontekście

prawidłowej realizacji umowy w związku z uprzednim nienależytym wykonaniem umowy

o zamówienie publiczne. W punkcie IV wyjaśnień Konsorcjum kwestionuje ustalenia

poprzedniego wyroku KIO w niniejszej sprawie. Konsorcjum powołuje się też na fakt zapłaty

odszkodowania jako mający być skutecznym samooczyszczeniem, która to zapłata była

spowodowana prawomocnym wyrokiem sądu, a jej brak spowodowałby ściągnięcie kwoty

odszkodowania w toku postępowania egzekucyjnego. Samo jednak zapłacenie

odszkodowania nie może skutkować tym, że procedura samooczyszczenia była skuteczna.

Kolejnym elementem wyjaśnień samooczyszczenia jest duży fragment o zastrzeżeniu

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Do pisma Konsorcjum załączyło też np. referencje z 28 lipca 2014 r. dla Częstochowskich

Zakładów Graficznych Sp. z o.o., czyli przed sprawą z Gminą Tarnów, która zakończyła się

niekorzystnymi dla wykonawcy wyrokami (umowa z października 2014 r.), również kolejne

referencje z 27 listopada 2014 r., 25 listopada 2014 r., 5 listopada 2015 r., dotyczą okresu

sprzed ww. wyroków, więc nie realizują czynności przewidzianych w art. 24 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zapłata odszkodowania nastąpiła na skutek ww. wyroków, była

zatem działaniem wymuszonym.

W art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono instytucję

samooczyszczenia się wykonawcy, zwaną „self-cleaningiem”, która daje możliwość wykazania

przez wykonawcę swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw

wykluczenia. Środki dowodowe zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym ocena,

czy podjęte przez wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z

uwzględnieniem zaistniałej przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania

rzetelności danego wykonawcy, należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Katalog otwarty z tego przepisu dotyczy zakresu po słowie „w

szczególności”, a przed słowem „oraz”. Wobec tego sam fakt zapłaty odszkodowania - i to po

przeprowadzeniu postępowania sądowego w I i II instancji, gdzie członek Konsorcjum składał

apelację i doszło do przymusowej zapłaty odszkodowania - nie jest wystarczający. Spójnik

„oraz” oznacza, że aby się „samooczyścić”, trzeba spełnić obie przesłanki, z których pierwsza

dotyczy przeszłości, a druga przyszłości. Konsorcjum przede wszystkim zaś nie wykazało

drugiej, czyli „oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,

które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom

skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.” Przedłożone przez Konsorcjum

certyfikaty nie wskazują na podjęcie takich działań. Przy czym Konsorcjum chciało wprowadzić

w błąd, wskazując, że jedyny wartościowy w tym zakresie certyfikat (ISO 9001) uzyskało po

sprawie z Gminą Tarnów. Jednakże na tymże certyfikacie mowa jest, że jest on wydany od

roku 2006, a sam certyfikat stanowi jedynie przedłużenie.

Jednocześnie, w świetle orzecznictwa, żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi

przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest

niewiarygodne. Konsorcjum zarówno w wyjaśnieniach w JEDZ, w poprzednim odwołaniu, jak

i w piśmie samooczyszczającym neguje, iż sprawa z Gminą Tarnów realizowała przesłanki

z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to mimo wyroku KIO w niniejszym

postępowaniu, gdzie wskazano zaistnienie wszystkich przesłanek ww. przepisu. Konsorcjum

nie wskazało też, jak podjęte przez niego środki zaradcze mogą uchronić zamawiających od

wcześniejszej nierzetelności wykonawcy, a zatem, że teraz jest rzetelny. Brak

w wyjaśnieniach wskazania na powiązania pomiędzy przyczyną zasądzenia odszkodowania a

podjętym rzekomych działaniem. Dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia to

dokumenty odnoszące się szeroko do całej działalności Konsorcjum, czy jego członka, jednak

brak jest w nich, jak również w samych wyjaśnieniach, powiązania pomiędzy podjętymi

działaniami a okolicznościami, które doprowadziły do niewykonania w istotnym stopniu

wcześniejszych umów zasądzenia odszkodowania. Jak orzecznictwo przyjmuje, wykonawca

powinien wpierw przyznać podstawy wykluczenia w sposób jednoznaczny, wskazać na

konkretne przyczyny zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia, a następnie

przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu

postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn

zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Nie są

wystarczające dowody, które w sposób ogólny wskazują na środki podjęte w ramach

prowadzenia działalności bez ich powiązania z faktycznymi podstawami wykluczenia.

Wykonawca poprzez złożone w ramach samooczyszczenia środki dowodowe nie udowodnił,

że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego

zachowania wykonawcy w przyszłości. Zapłata odszkodowania ma być dobrowolna

i samodzielna. Taką dobrowolnością nie będzie potrącanie wzajemnych różnych należności,

czy konieczność realizacji wyroku sądu.

Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaproponowane przez Konsorcjum ceny nie zawierają

rażąco niskiej ceny. Ze względu na zastrzeżenie tajemnicy Odwołujący nie jest w stanie tych

wyjaśnień zweryfikować, ale znając branżę i wcześniejsze zachowania Konsorcjum uważa, że

zaoferowana cena jest rażąco niska.

Wartość podana przy otwarciu ofert przez Zamawiającego to kwota 20.855.000 zł brutto,

wartość szacunkowa zamówienia to 22.488.388,44 zł, cena ofertowa Konsorcjum to

15.247.542,61 zł brutto, a prognozowana cena za wykonanie zamówienia to 14.935.093,63 zł

brutto. Było zatem prowadzone obligatoryjne postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco

niskiej ceny.

Zamawiający prowadził wiele podobnych, czy nawet tożsamych przetargów, zatem lata

praktyki i uzyskiwanie doświadczenia nabyte na skutek realizacji takich zamówień pozwalają

na w miarę precyzyjne dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podając kwotę, jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, Zamawiający

oszacował też koszty wszelki związanych usług.

Nie znając treści wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że ceny Konsorcjum nie zawierają

wszystkich kosztów, bowiem nie zawierają m.in. kosztów podwyżki w roku 2019 cen usług

świadczonych przez Pocztę Polską S.A. o około 15%, o czym Poczta Polska już informuje.

Konsorcjum nie uwzględniło też kosztów spełnienia wymogów w zakresie tajności produkcji,

gdyż w okresie realizacji zamówienia, należy ograniczyć inną działalność.

Zdaniem Odwołującego ceny Konsorcjum nie spełniają też wymogów, które wynikają

z opisów przedmiotu zamówienia, ale literalnie nie zostały wyszczególnione

w przygotowanych przez Zamawiającego tabelach, jak: 1) egzamin pisemny - koszty

czynności związanych z insertowaniem „kart odpowiedzi” do arkuszy egzaminacyjnych;

2) egzamin praktyczny - koszty czynności związanych z insertowaniem „kart ocen” do arkuszy

egzaminacyjnych oraz koszty czynności związanych z insertowaniem do niektórych

kwalifikacji: mapek, schematów elektrycznych, arkuszy papieru samokopiującego itp.;

3) egzamin praktyczny - koszty oklejenia „zasad oceniania” zabezpieczającymi etykietami

samoprzylepnymi oraz koszty zszycia drutem na dwie klamry; 4) egzamin pisemny

i praktyczny - jednostkowe ceny arkuszy egzaminacyjnych, zasad oceniania, kart odpowiedzi,

kart oceny i pozostałych druków nie uwzględniają kosztów zwiększonego nakładu

wynikającego z konieczności wydrukowania dodatkowych arkuszy na każdą drukowaną

kwalifikację w minimalnych ilościach podanych poniżej: a) Okręgowych Komisji

Egzaminacyjnych i Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach korekty - sztuk 9,

b) Okręgowych Komisji Egzaminacyjnych w ramach dostawy zestawów rezerwowych - sztuk

9, c) Komórek Usług Ekspresowych Pocztex w ramach procedury awaryjnej - sztuk 54,

d) Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach akceptacji do druku - sztuk 1.

Odwołujący zwrócił również uwagę na koszty związane z przygotowaniem specjalnego

oprogramowania do obsługi zamówienia, za co Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty

za spełnienie wymagań techniczno-funkcjonalnych (waga 39%). Koszt spełnienia tych

wymogów również należało ująć w kosztach druków. Przedstawione wyjaśnienia winny być

nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Odwołujący

nie wie, czy Konsorcjum załączyło dowody do wyjaśnień, ale mając na uwadze brak wykazania

zastrzeżenia (udowodnienia) tajemnicy przedsiębiorstwa, to taka sytuacja nie miała miejsca.

To powoduje, że wyjaśnienia powinny budzić wątpliwości.

W zakresie jawnych dokumentów - nierealność zaoferowanych cen wynika ze sprzeczności

danych cenowych, ujętych w formularzach cenowych Konsorcjum. Z ofertą należało złożyć:

załącznik nr 1a do formularza oferty - formularz cenowy do egzaminu potwierdzającego

kwalifikacje w zawodzie styczeń - luty 2019 oraz załącznik nr 2a do formularza oferty -

formularz cenowy do egzaminu potwierdzającego kwalifikacje w zawodzie czerwiec - lipiec

2019. W obu tych załącznikach występują podobne nieścisłości, budzące wątpliwości co do

rzetelności oferty Konsorcjum i przeprowadzenia rzeczywistych obliczeń. Odwołujący

przedstawił rozbieżności na przykładzie załącznika 1a.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis przedmiotu

zamówienia sesja styczeń - luty 2019 arkusze egzaminacyjne z pierwszego wiersza tabeli to

12-stronicowe broszury wydrukowane w CMYK, w drugim wierszu tabeli ujęto 12-stronicowe

broszury, które odróżnia od pierwszych żółta okładka oraz czerwony prostokąt z napisem

PODSTAWA PROGRAMOWA 2017. Oba te produkty to druki o identycznych parametrach, a

zatem cena ich druku jest taka sama. Czytając opis przedmiotu zamówienia stwierdzić trzeba,

że ceny z pozycji 2. powinny być nawet niższe, ponieważ Zamawiający wymaga, żeby druki z

wiersza pierwszego tabeli były kolorowe, a z wiersza drugiego mają mieć kolorową tylko stronę

tytułową. Manipulacja polega na tym, że Konsorcjum sztucznie zawyża jedne stawki,

jednocześnie drastycznie obniżając inne. 33. Podobnie jest w kolejnych wierszach tej tabeli: w

wierszu 11. i 12. ujęto arkusze egzaminacyjne tego samego typu - 24-stronicowe broszury i

tu oferta pokazuje podobne ceny; pewnie dlatego, że ze względu na ilość mają one minimalny

wpływ na ostateczną cenę oferty. Podobną wątpliwą sytuację widać w wierszach 3., 15. i 17.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia to także druki o identycznych parametrach, tym

samym koszt druku powinien być taki sam.

W tabeli w dolnej części załącznika nr 1a, w wierszach 24, 25, 26, 27, 28 i 34 zaprezentowano

ceny zwykłych płyt CD, na które nagrywane są pliki przekazane przez Zamawiającego.

Natomiast wiersze 35. i 36. to komplety dwóch płyt: pierwsza to profesjonalne nagrania audio

z udziałem lektorów, realizowane w studio nagrań, poddane masteringowi, druga to płyta z

plikami Word. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, żeby dwie płyty były tańsze od jednej,

a także, że proste nagrania plików na płyty są droższe od nagrań audio. Wątpliwości dotyczą

też ceny jednostkowej brutto za płyty typu audio - Konsorcjum wskazało, że wykonanie tych

płyt zleci firmie Studio Hard Record z Warszawy. Odwołujący także zleca tej firmie wykonanie

płyt audio i cena rynkowa jest zdecydowanie wyższa niż kwota podana przez Konsorcjum.

Nawet przy największych obniżkach (bez specjalnych przywilejów od sprzedawcy) nie da się

uzyskać takiej kwoty. Wydaje się niemożliwe, żeby ta sama firma oferowała te same płyty

audio w tak różnych cenach, nawet jeśli Konsorcjum miałoby znaczne rabaty.

Cena oferty ma być realna, a cena oraz ceny jednostkowe są nierealne i są rażąco niskie. Na

przykładzie ww. płyt CD Konsorcjum znacznie będzie dopłacać do ich produkcji. Odwołujący

podał tu realną cenę, tj. 123 zł, uzyskaną w oparciu o specjalną ofertę. Za ofertę z rażąco niską

ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty

budowlanej. Konsorcjum podało rażąco zaniżone ceny jednostkowe w zakresie, w jakim miało

to wpływ na uzyskanie korzystniejszej punktacji, w oderwaniu od realnych cen wytworzenia.

Wykonawca, wobec którego oferty podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny nie może

prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej,

lecz winien dowodzić, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. Co do zasady w ramach

procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości

podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania.

Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez

zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny -

nawet te, które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości.

Odwołujący zarzucił też, że oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w postaci manipulacji cenami jednostkowymi. Manipulacja ta przejawia się w sprzeczności

danych cenowych, na które wskazał przy zarzucie rażąco niskiej ceny, ujętych w formularzach

cenowych Konsorcjum. W formularzu cenowym do egzaminu potwierdzającego kwalifikacje w

zawodzie styczeń - luty 2019 oraz w formularzu cenowym do egzaminu potwierdzającego

kwalifikacje w zawodzie czerwiec - lipiec 2019 występują podobne nieścisłości, budzące

wątpliwość co do rzetelności oferty Konsorcjum i przeprowadzenia rzeczywistych obliczeń.

Manipulacja polega na tym, że Konsorcjum sztucznie zawyża jedne stawki, jednocześnie

drastycznie obniżając inne.

KIO wielokrotnie w orzecznictwie podkreślała, że zachowaniem sprzecznym z prawem

i dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami polegające na celowym przyjmowaniu

rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty. W

orzecznictwie Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez wykonawców tzw. „inżynierii

cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzącej

w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej, które jest jednocześnie ofertą najdroższą:

„Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu

uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc <<manipulowanie>>

proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,

aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie

interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,

a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas

dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp

do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.” (sygn. akt KIO

1934/12, akt: KIO 640/11). Podobne stanowisko wyrażano w orzeczeniach sygn. akt KIO

640/11, KIO 2787/11, KIO 7/13.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy dokonywali wyliczenia ceny ofertowej na

podstawie wyspecyfikowaniu cen z załącznikach do formularzy ofert, a Zamawiający na jego

podstawie dokonywał porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej pod kątem

uzyskanych średnich, natomiast ostateczne wynagrodzenie wykonawcy było ustalane na

podstawie cen jednostkowych. Zatem wykonawcy byli zobowiązani do wycenienia druków np.

z pozycji 5. załącznika 1a (arkusz egzaminacyjny A4 sztuk 4640) również w zakresie znacznie

przekraczającym tę liczbę, czyli pozycji od VIII-XIII są bez znaczenia. Fakt zaś podania w tych

pozycjach cen znacznie niższych od przewidzianych w zakresie liczby pierwotnej, miał na celu

uzyskanie „korzystnej” średniej (pozycja XIV), która po przemnożeniu przez liczbę materiałów

dawała cenę liczoną do oferty. Zatem wskazywanie niskich pozycji w tabelach, które są bez

znaczenia dla rzeczywistego wykonania zamówienia, mając na uwadze liczbę materiałów,

miało na celu uzyskanie korzystnej ceny średniej branej pod uwagę do wyliczenia ceny

ofertowej, za to zaś w podkryterium cenowym nr 2 przyznawano 15 punktów.

Ponadto działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania,

polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań z pominięciem realności

ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż uczciwe

konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej

i jakościowej.

Celem zastosowania art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez

zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W ustawie Prawo zamówień publicznych

termin „utrudnianie dostępu do rynku” jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia

działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia

publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm uczciwej

konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie

zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia

publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako

swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania

na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z 10 kwietnia

2013 r., I ACa 1173/12).

Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn

nieuczciwej konkurencji charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami.

W zakresie sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami

prawa cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu

pozostałych przesłanek). Zaś sprzeczność z dobrymi obyczajami jest interpretowana

w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomiczno-funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest

„zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne

i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów

cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być <<przejrzysta>> czytelna

dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane” (J. Szwaja, Komentarz do ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006, s. 157). Tak również Sąd Apelacyjny

w Warszawie w wyroku z 4 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 923/12.

Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę

przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert i dokumentów wykonawców. Wykonawca ma

prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie zamawiającego. Zastrzeżenie

dokumentów złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę

oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności

oceny ofert. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania

w sytuacji, gdy zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów.

Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów powoduje, że Odwołujący nie ma

możliwości skorzystania z przysługującego mu prawa. Zgodnie z wyrokiem KIO 1535/14

informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego,

z założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie,

a kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów udostępniających

potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy podmiotu te będą musiały

się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na

chwilę” (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców biorących udział

w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie takie jest jawne

i wszystkie informacje wskazane w ofercie zostaną ujawnione. Nie jest więc niczym

nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt współpracy

z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie. Dokumenty urzędowe

podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego

Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, listy referencyjne

wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie

nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do

uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt nieujawnienia tych

informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest spełniona

w stosunku do ww. dokumentów urzędowych. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony

krąg podmiotów, są one bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla

nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą być zainteresowane ich treścią. Gdyby

wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem określonych informacji

podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji określonej treści lub też

w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione. W sytuacji

zaś, gdy takie okoliczności nie nastąpiły, należy uznać, że treść referencji jest jawna.

Powyższe tyczy się też wszystkich JEDZów.

W analogicznej sprawie rozpatrywanej przed KIO nakazano odtajnienie zastrzeżonych jako

tajemnica informacji spółce Saminodruk Sp. z o.o. - wyrok KIO 1550/18.

Szczególnie dotyczy to załączników nr 13-18 do pisma Konsorcjum z 24 sierpnia 2018 r.

Niezasadne utajnienie tych danych skutkuje brakiem możliwości rzeczywistej weryfikacji, czy

Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, utajniono bowiem dane podmiotu

trzeciego.

Wszędzie, gdzie zastrzegało tajemnicę przedsiębiorstwa, Konsorcjum wymieniało działania w

postaci: 1) zastrzeżenia informacji we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego, 2) ograniczenia kręgu osób, które mają dostęp do informacji,

3) zobowiązania pracowników do zachowania poufności, 4) szkolenia nowych

pracowników/współpracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi

klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, 5) wprowadzenia procedury postępowania odnośnie

informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, 6) ustanowienia wysokich kar

umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności. Jednakże wykonawca nie

przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wynika, że wykonawca musi „wykazać” te okoliczności, ciężko zaś za wykazanie

uznać same oświadczenia, i to samego wykonawcy, które są niczym nie poparte. Konsorcjum

mogło zaś przedstawić stosowane dowody w postaci umów, protokół szkoleniowych,

zobowiązań pracowników, przedstawić dokumenty zawierające procedurę postępowania. Na

konieczność przedłożenia takich dokumentów wskazano w wyroku KIO 1550/18.

„Brak możliwości zbadania treści zobowiązań, które mogą okazać się wadliwe, lub wykazów

doświadczenia osób, co jest punktowane i przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty,

narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie

prowadzenia postępowania. Podmiot trzeci, który udziela doświadczenia ma kluczową rolę

w postępowaniu, nie mniejszą niż rola partnera konsorcjum. Informacja o tym, który podmiot

udzieli doświadczenia danemu wykonawcy, jest informacją kluczową, która co do zasady musi

być ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności

w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter oświadczenia, które należy

traktować na równi z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu w kontekście możliwości jego ujawnienia, które co do zasady nie są

tajne. Tak jak nie powinien być tajny JEDZ podmiotów trzecich

i podwykonawców.” (sygn. akt KIO 90/17).

Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII

Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), tajemnicą przedsiębiorstwa jest „know-how”, a nie „know about”.

Tym samym, chroniona jest „wiedza jak”, a nie „wiedza o”. Sąd wskazał też na art. 39 ust. 2

TRIPS - osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje

pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub

użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi,

tak długo, jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym

zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób

z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową

dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje

te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.

Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez Konsorcjum ma na celu tylko utrudnienie

weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Konsorcjum doskonale wie, że Odwołujący

znając treść wyjaśnień w prosty sposób by wykazał ich nieprawdziwość. Zamawiający,

uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia realizację praw Odwołującego.

Wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki muszą

zajść łącznie, aby mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia nie mają zatem

charakteru spełniającego te kryteria. Zgodnie z wyrokiem KIO, sygn. KIO 1016/12

„zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia

innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych

działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

Poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy

braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być

poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji.

Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co

najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w

celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą. Brak jest

też podstaw do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu);

częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na skutek wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych (załącznik nr 56 do protokołu), nakazanym przez KIO w wyroku sygn.

KIO 1428/18; częściowo w zakresie dokumentów złożonych na wezwanie

z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do protokołu); częściowo

w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do protokołu). Według Odwołujący również w

stosunku do zastrzeżenia jako tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum nie

wykazało, że dane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 17 marca 2015 r., sygn. III Ca 1904/14:

„W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca wybrany zasłaniając się rzekomą tajemnicą

przedsiębiorstwa miał na celu ukrycie przed odwołującym sposobu obliczenia ceny

i uniemożliwienie mu tym samym wykazanie w postępowaniu odwoławczym, że cena zawarta

w ofercie skarżącego jest rażąco niska. Takie działanie jest niedopuszczalne. Złożone przez

wykonawcę wybranego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie operują konkretnymi

danymi wskazującymi na sposób pozyskiwania zasobów służących wykonywaniu działalności,

że wskazaniem konkretnych nazw i adresów, obrazują jedynie ceny przyjęte na użytek danego

postępowania, nie ujawniają natomiast stosowanej marży oraz źródeł pozyskiwania zasobów,

które służą realizacji także i innych zamówień. Bez wątpienia nie mogą być uznane za

tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne stwierdzenia wykonawcy wybranego, lub też zwykłe

obliczenia, na podstawie jakiś danych, bez jednoczesnego wskazania na źródło ich

pochodzenia, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tajemnicę

przedsiębiorstwa nie stanowią także oszacowane przez wykonawcę wybranego kwoty, które

nie wynikają z żadnych poufnych dokumentów, a są jedynie niczym niepopartymi prognozami

lub szacunkami (...). Poufność może dotyczyć jedynie drobnych, pojedynczych informacji,

wynikających z poufnych dokumentów, a nie kilkustronicowych wyjaśnień, których poufność w

żaden sposób nie została wykazana.”

Przesłanki rzekomo dokonane w celu zapewnienia działań w zakresie zachowania poufności

(np. str. 20 pisma w sprawie samooczyszczenia) stanowią jedynie niczym niepoparte

twierdzenia. Tych twierdzeń Konsorcjum po złożenia tego pisma, z uwagi na treść art. 8 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może uzupełniać. Konsorcjum nie przedłożyło nawet

części dokumentów tam wymienionych. Odwołujący zwrócił też uwagę na oświadczenie

Konsorcjum ze strony 21 ww. pisma, że nie może ujawnić wszystkich podjętych środków

ochrony informacji i dokumentów i samo ujawnienie listy podjętych środków. Lista zaś

podjętych środków nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum nie podało

nawet, co zastrzega jako tajemnicę w piśmie o samooczyszczeniu (załączniki nr 1, 2 i 5), nie

jest zaś zgodnym z przepisami zastrzeganie nazwy załącznika i to niezależnie od jego treści.

Konsorcjum stara się zastrzec jako tajemnicę argumentację prawną, przytoczone fragmenty

orzecznictwa i doktryny.

Ujawnieniu powinna też podlegać dokumentacja złożona na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. załącznik 13 i następne w utajnionym zakresie. Dokonanie

utajnienia danych z załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje

niemożliwość weryfikacji, czy Konsorcjum spełniło warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający powinien zatem odtajnić ww. wykazy. Dotyczy to również dokumentów

złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, które

Konsorcjum przedłożyło wraz z pismem z 30 sierpnia 2018 r.

Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania zasadności takiego zastrzeżenia

i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na

obowiązek ten wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. III CZP

74/05.

Odwołujący i Konsorcjum, jako podmioty działające w tej samej branży są władne dokonać

oceny prawidłowości wyceny konkurenta, nawet w oparciu o same wyjaśnienia. Utajniając

treść wyjaśnień, pozbawiono Odwołującego możliwości dokonania weryfikacji wyjaśnień oraz

prawidłowości ustalenia cen. Informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być wykorzystane

tylko raz i tylko w związku z postępowaniem, a tajemnica winna dotyczyć informacji

abstrahujących od konkretnego postępowania. Brak jest spełnienia zasadniczego wymogu, tj.

aby informacje zawarte w wyjaśnieniach miały wartość gospodarczą i były chronione

w myśl ochrony zasady uczciwej konkurencji. Wyjaśnienia powinny być udostępnione

Odwołującemu dla zachowania zasady uczciwej konkurencji z uwagi na rozbieżności cenowe,

które obligują Zamawiającego do sprawdzenia zaoferowanej ceny lub kosztu. Zamawiający

taką wątpliwość powziął wzywając do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.

Zgodnie z § 4 ust. 5 rozporządzenia Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub

załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych

z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający

udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych

warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Przez

„niezwłocznie” rozumieć „bez zbędnej zwłoki”. Zamawiający nie podał, iż nastąpiły tu

jakiekolwiek okoliczności, które wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie

mógł podjąć wymaganych czynności, a przede wszystkim, że nie mógł poinformować

Odwołującego o działaniu w tym zakresie. Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić

niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania celem uzyskania

wglądu do dokumentów, które stanowiły podstawę oceny ofert i dokonania przez

Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie było też podstaw do braku reakcji

w tym zakresie.

Zamawiający udostępnił dokumenty, poza zastrzeżonymi przez Konsorcjum jako tajemnica,

po wielu dniach oraz dodatkowych wnioskach Odwołującego, czym doprowadził do

ograniczenia prawa Odwołującego do zapoznania się z dokumentacją postępowania przed

złożeniem odwołania, albowiem Odwołującemu ograniczono rzeczywistą ilość dni na złożenie

odwołania.

Wobec powyższego Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz wybór oferty, która winna zostać odrzucona lub została złożona przez

wykonawcę, który winien być wykluczony lub odrzucony, jak też wobec zaniechania

obowiązków przez Zamawiającego. Konsekwencją tego zarzutu jest też zarzut naruszenia art.

91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej

z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu lub z uwzględnieniem oferty wykonawcy,

który podlegał wykluczeniu.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że 10 lipca 2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu Przystępującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych o odrzuceniu jego oferty w związku z zaistnieniem przesłanki, o której mowa w

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi

na fakt, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia.

Powodem decyzji Zamawiającego było to, że członek Konsorcjum, tj. Drukarnia

Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. w złożonym oświadczeniu JEDZ w części III

„Podstawy wykluczenia” pkt C w rubryce „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania

lub inne porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w

związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „NIE”, podczas gdy nienależycie zrealizował

umowę o zamówienie publiczne z 15 października 2004 r. nr 48/WAD-RAG/2014 na rzecz

Gminy Miasta Tarnów, w wyniku czego wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowie z 12 sierpnia

2015 r., sygn. akt IC 1039/15, zmienionym wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnowie z 5 maja

2016 r., sygn. akt ICa 428/15, zasądzono od na rzecz ww. gminy odszkodowanie w kwocie

24.521,45 zł.

Zamawiający po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego stanął na stanowisku, że

Przystępujący w stopniu istotnym nienależycie zrealizował umowę o zamówienia publiczne

i, skoro informacji tej nie podał w JEDZ, wprowadził w błąd Zamawiającego, a zatem podlega

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż uzupełnienie oświadczenia wiedzy (JEDZ)

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może konwalidować

niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia wykonawcy złożonego w treści JEDZ.

Decyzję tę zakwestionował Przystępujący wnosząc odwołanie do KIO.

Wyrokiem z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18 KIO uwzględniła odwołanie i nakazała

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia

Przystępującego oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert na okoliczność

zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia Przystępującego z

postępowania, w tym nakazała wezwać Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych do poprawienia i uzupełnienia części III pkt C wiersz 7. JEDZ.

W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że w jej ocenie w okolicznościach faktycznych

przedmiotowej sprawy nie zaszły przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem Zamawiający miał wiedzę o ww. wyrokach, natomiast Izba przyznała

rację Zamawiającemu, że drukarnia nienależycie wykonała umowę o zamówienie publiczne w

stopniu istotnym. Izba stwierdziła ponadto, że skoro w stosunku do wykonawcy zachodzą

przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to przed podjęciem

decyzji o wykluczeniu Zamawiający zobowiązany jest do umożliwienia wykonawcy

skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W związku z powyższym wyrokiem Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych wezwał Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia części III pkt C

wiersz 7. JEDZ.

W odpowiedzi Przystępujący złożył poprawiony JEDZ, w którym w części III „Podstawy

wykluczenia” pkt C w rubryce „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne

porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył „TAK”. Jednocześnie złożył wraz z JEDZ

oświadczenie wiedzy i dokumenty na potwierdzenie własnych twierdzeń zawartych w tym

oświadczeniu, w którym przeprowadził procedurę samooczyszczenia.

Po szczegółowej analizie ww. dokumentów Zamawiający uznał, że Przystępujący przedłożył

wystarczające dowody potwierdzające, że działania Przystępującego wykazane na

okoliczność samooczyszczenia są wystarczające, aby uznać, że Przystępujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy

Prawo zamówień publicznych i 31 sierpnia 2018 r. poinformował wykonawców o wyborze

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

10 września 2018 r. Odwołujący złożył odwołanie. Zarzuty odwołania są bezzasadne,

i w większości spóźnione, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Za spóźnione

Zamawiający uznał zarzuty nr 2 oraz 3, a także część zarzutu nr 4.

Zarzuty nr 2 i 3, dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego, która w ocenie Odwołującego

stanowi rażąco niską cenę oraz stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia

korzystniejszych wyników w celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert, a tym

samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, winny być podniesione najpóźniej na etapie

odwołania od unieważnienia postępowania z 10 lipca 2018 r. W odwołaniu z 20 lipca 2018 r.

Odwołujący podniósł jedynie zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Tymczasem, zgodnie z art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może

najpierw dokonać oceny ofert, w tym bada przesłanki odrzucenia oferty, a następnie zbadać,

czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Taką też procedurę przyjął

Zamawiający. Skoro Zamawiający 10 lipca 2018 r. podjął decyzję o wykluczeniu

Przystępującego z postępowania, to faktem jest, że przed tą decyzją zakończył ocenę ofert

pod kątem przesłanek do ich odrzucenia. Jeżeli zatem nie dokonał odrzucenia, oznacza to, że

nie stwierdził podstaw do takiego odrzucenia. Tym samym Odwołujący 10 lipca 2018 r. powziął

lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zakończeniu przez

Zamawiającego czynności oceny ofert w zakresie art. 89 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a tym samym wnieść w tym zakresie odwołanie na czynność lub

zaniechaną czynność Zamawiającego, czego nie uczynił. Tym samym zarzuty w ww. zakresie

są spóźnione.

Odnośnie zarzutu nr 4 tj. nieodtajnienia niektórych dokumentów postępowania Zamawiający

wskazał, że Odwołujący zarzut ten formułuje w stosunku do dokumentów: wyjaśnień rażąco

niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu), częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na

skutek wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do

protokołu), tj. m.in. pismo o samooczyszczeniu, częściowo w zakresie dokumentów złożonych

na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do

protokołu), tj. m. in. dokumenty podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się

Przystępujący oraz częściowo w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do protokołu).

Pismem z 6 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że pozostałe

załączniki do protokołu, nie udostępnione mu uprzednio w całości lub w części, zostały

skutecznie zastrzeżone, a zatem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym bieg

terminu na złożenie przez Odwołującego odwołania dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w

zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień w zakresie: wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, oznaczenia przedsiębiorcy i danych pozwalających zidentyfikować oznaczenie

przedsiębiorcy, który udostępnia własne zasoby jako podmiot trzeci, zakresu i warunków

współpracy pomiędzy Przystępującym a podmiotem, o którym mowa w punkcie 2. powinien

być liczony od 6 sierpnia 2018 r., w tym bowiem terminie Odwołujący powziął wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Termin na wniesienie

odwołania w ww. zakresie upłynął więc 16 sierpnia 2018 r., a zarzuty są spóźnione.

Wyrok KIO sygn. KIO 1550/2018 zapadł w analogicznym stanie faktycznym. Izba uwzględniła

odwołanie jedynie częściowo uznając, że Zamawiający powinien odtajnić ofertę

Przystępującego w zakresie informacji w postaci oznaczenia podmiotu trzeciego, na którego

zasoby powołuje się Przystępujący w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, w JEDZ oraz

odpisie KRS tego właśnie podmiotu. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że informacja

ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem nie przedłożył np. wyciągu z umowy łączącej

Przystępującego z podmiotem trzecim zawierającego klauzulę poufności w zakresie

oznaczenia strony. W pozostałym zakresie, tj. w części, w której odwołujący żądał m.in.

odtajnienia zakresu i warunków współpracy, jakie zawarły ze sobą Przestępujący i podmiot

udostępniający swoje zasoby, Izba uznała, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nie została też odtajniona przez Izbę treść dokumentów przekazanych

przez ww. podmiot trzeci Przystępującemu. Nie ma zatem podstaw, aby w aktualnym

postępowaniu uznać, że w tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa nie została skutecznie

zastrzeżona. Na wyrok ten Przystępujący złożył skargę do sądu okręgowego. Zamawiający, w

celu uniknięcia narażenia Skarbu Państwa na odszkodowanie, zdecydował się do momentu

wydania wyroku przez sąd okręgowy na nieodtajnianie ww. danych.

Odnośnie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych

przez Przystępującego w ramach tzw. procedury samooczyszczenia Zamawiający wskazał,

że odtajnił te wyjaśnienia jedynie częściowo np. w zakresie informacji znanych wcześniej

stronom, informacji dostępnych w powszechnie dostępnych bazach danych oraz informacji

ujawnionych przez Przystępującego np. na jego stronie internetowej. W stosunku do

pozostałych informacji, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący wykazał, że zachodzą

przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego, chociaż

wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ramach procedury self-cleaningu nie

potwierdziły, że Przystępujący jest wykonawcą rzetelnym i możliwym jest odstąpienie od jego

wykluczenia.

Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że w wyroku KIO 1428/18 Izba przyznała rację

Zamawiającemu, że w stosunku do członka Konsorcjum zaistniały podstawy do wykluczenia

z art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą uwzględnienia

odwołania przez Izbę była okoliczność, że Zamawiający, nie wzywając wykonawcy do

uzupełnienia w tym zakresie, uniemożliwił Przystępującemu skorzystanie

z instytucji, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może przedstawić

dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,

w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie

szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania

oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są

odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli

zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za

wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Zamawiający, oceniając, czy dowody złożone przez Przystępującego są wystarczające,

dokonał wnikliwej oceny stanu faktycznego. Nie ulega wątpliwości, że drukarnia w stopniu

istotnym nienależycie zrealizowała przedmiotową umowę z Gminą Miastem Tarnów,

w wyniku czego zasądzono na rzecz ww. gminy odszkodowanie w kwocie 24.521,45 zł.

Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy,

dokonał więc wnikliwej analizy uzasadnień wyroków obu instancji w kontekście przedłożonych

przez Przystępującego dowodów.

Zamawiający ustalił, że odszkodowanie zostało zasądzone z uwagi na fakt, że drukarnia

nieprawidłowo wydrukowała karty wyborcze na wybory samorządowe w jednym z okręgów,

który to błąd został wykryty dopiero w trakcie wyborów i skutkował koniecznością powtórzenia

wyborów w tym okręgu. Koszt ponownego przeprowadzenia wyborów wyniósł 49.042,90 zł.

Sądy obu instancji uznały, że Gmina Miasta Tamowa przyczyniła się aż w 50 % do powstania

szkody, bowiem zmiany w treści karty zostały wprowadzone w pośpiechu, Gmina nie

sprawdziła rzetelnie wzoru karty przesłanego przez wykonawcę mailowo do akceptacji, nie

sprawdziła również już wydrukowanych kart na etapie ich fizycznego odbioru. Biorąc pod

uwagę szczególny zbieg okoliczności, który doprowadził do nienależytego wykonania umowy,

okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy, w szczególności zaniechania Gminy Miasta

Tamowa, Zamawiający ocenił dowody przedłożone przez Przystępującego na potwierdzenie

jego rzetelności jako wystarczające. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Przystępującego w tej

części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł odnieść się do

poszczególnych dowodów.

Zdaniem Odwołującego, żeby skorzystać z procedury self-cleaningu wykonawca musi

przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest

niewiarygodne oraz twierdzi, że Przystępujący nie wykazał, że podjęte przez niego środki

zaradcze mogą uchronić zamawiających od wcześniejszej nierzetelności. Twierdzenie to jest

gołosłowne, podniesione tylko na użytek postępowania odwoławczego, w oderwaniu od

okoliczności faktycznych. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,

że Przystępujący nie przyznaje się do deliktu.

W części III JEDZ „Podstawy wykluczenia” pkt C Przystępujący odpowiedział „TAK”,

a jednocześnie złożył wraz z JEDZ oświadczenie wiedzy i dokumenty na potwierdzenie

własnych twierdzeń zawartych w tym oświadczeniu, w którym przeprowadził procedurę

samooczyszczenia. Przystępujący nie kwestionuje, że doszło do nienależytego wykonania

umowy, wskazuje jedynie na okoliczności, w których doszło do przedmiotowych wydarzeń,

a które to okoliczności mają kluczowe znaczenie dla Zamawiającego w kontekście oceny,

której musi dokonać na podstawie art. 24 ust. 9. Przystępujący nie podjął ten żadnych działań

kwestionujących treść wyroku KIO 1428/18, tj. nie złożył skargi.

W wyroku KIO 139/17, na który powołuje się Odwołujący, wykonawca kwestionował wadliwość

dostarczonych materiałów, a zatem, skoro nie „widział” ich wad, nie mógł skutecznie im

zapobiec i ich usunąć. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest odmienny. Przystępujący nie

kwestionował, że doszło do błędu w druku, podkreślał jedynie, że zamawiający przyczynił się

do powstania i rozmiaru szkody nie sprawdzając projektu karty i można było uniknąć

powtórzenia wyborów. Natomiast Przystępujący wie, na którym etapie doszło do błędu, z

jakich przyczyn i tych okoliczności nie kwestionuje, zatem ma świadomość, jakie środki

zaradcze powinien wprowadzić (i wprowadził je ), aby takim sytuacjom zapobiec w przyszłości.

Jednocześnie okoliczności te, które Odwołujący interpretuje jako zaprzeczenie deliktowi,

Przystępujący przytacza w pierwszej części pisma z 21 sierpnia 2018 r. zatytułowanej „Treść

informacji pierwotnie przedstawionych Zamawiającemu w JEDZ i wyjaśnieniach”, co wskazuje

na intencje Przystępującego.

W fakcie, że podmiot posiada certyfikat ISO od 2006 r. i na ten certyfikat powołuje się,

Zamawiający nie dostrzega żadnej nieprawidłowości. Certyfikat ISO 9001 przyznawany jest

na 3 lata. Corocznie prowadzone są audyty nadzorcze, natomiast raz na trzy lata audyt

recertyfikujący, który ponownie weryfikuje całość systemu zarządzania jakością w firmie. Siłą

rzeczy zatem cyklicznie na nowo potwierdzona zostaje jakość usług świadczonych przez daną

firmę. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że Przystępujący nie

wprowadził żadnych działań ochronnych, które eliminowałyby wystąpienie zaistniałych

nieprawidłowości, których skutkiem było zapłata ww. odszkodowania. Odwołujący również nie

wskazał, że ewentualne wprowadzone działania przez Przystępującego są nieskuteczne.

Zarzuty nr 5 i 6 należy ocenić jako bezprzedmiotowe albowiem żądane dokumenty zostały

Odwołującemu udostępnione, a Odwołujący formułuje zarzuty wyłącznie w oparciu

o rzekome opóźnienia Zamawiającego w udostępnieniu dokumentów. Jednocześnie, zgodnie

z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nawet więc gdyby Izba stwierdziła naruszenie

przepisów ustawy, to i tak te rzekome naruszenia nie mogły mieć wpływu na wynik

postępowania.

Co do zarzutu nr 2 i 3 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców.

6 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1

i 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi, pismem z 14 czerwca 2018 r., Przystępujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia

wraz z dowodami na potwierdzenie okoliczności zawartych w treści ww. wyjaśnień

zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność uznania przez Zamawiającego

ww. pisma jako skutecznie zastrzeżone nie została zaskarżona przez Odwołującego, więc

zastrzeżenie jest skuteczne.

W wyjaśnieniach i dowodami Przystępujący wykazał, że złożona oferta nie zawiera ceny

rażąco niskiej, zaś zaproponowane ceny za realizację poszczególnych elementów przedmiotu

zamówienia nie są cenami poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu, przedstawiając

szczegółowe kalkulacje dotyczące poszczególnych elementów składowych zamówienia, jak i

dowody, w oparciu o które te kalkulacje sporządzono. Tym samym nie zaistniała przesłanka,

o której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający od lat prowadzi takie postępowania, to w miarę

precyzyjnie jest w stanie oszacować wartość zamówienia. Jednocześnie pomija informację

o tym, że w latach ubiegłych był jedynym oferentem w postępowaniu na druk i dystrybucję

materiałów egzaminacyjnych do egzaminów zawodowych.

Zamawiający postępowanie na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych ze względów

organizacyjnych przeprowadza corocznie w częściach wyodrębnionych z uwagi na rodzaj

egzaminu: egzamin zawodowy - wartość szacunkowa części 18.250.722,31 zł, egzamin

ogólny: egzaminy ósmoklasisty, gimnazjalisty, maturalne, eksternistyczne, centralny egzamin

wstępny - wartość szacunkowa części 50.730.989,08 zł, egzamin gimnazjalny w styczniu

i eksternistyczny w lutym - wartość szacunkowa części 70.000,00 zł, łącznie 69.051.711,39

zł. Za każdym razem przed wszczęciem postępowania Zamawiający umieszcza na własnej

stronie internetowej ogłoszenie w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia

- w aktualnie prowadzonym postępowaniu żaden z wykonawców nie złożył informacji w tym

zakresie, w związku z czym Zamawiający był zmuszony ustalić szacunkową wartość

zamówienia w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie z uwzględnieniem zmian wskaźnika

zmian cen. W postępowaniu przetargowym na druk i dystrybuuję materiałów egzaminacyjnych

do egzaminów ogólnych do roku 2017 występowała analogiczna sytuacja jak w przypadku

egzaminów zawodowych, tj. wpływała wyłącznie jedna oferta. Jak wskazuje doświadczenie

Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na druk i dystrybucję materiałów

egzaminacyjnych do egzaminów ogólnych od momentu pojawienia się po raz pierwszy w

zeszłym roku konkurencyjnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia ceny

oferowane przez wykonawców drastycznie spadły (Zamawiający przedstawił tabelę cen w

ramach postępowania na druk do egzaminów ogólnych). Pomimo że ceny oferowane przez

wykonawców spadły w porównaniu do poprzednich lat, Przystępujący aktualnie realizuje

skutecznie na rzecz Zamawiającego zamówienie na druk materiałów egzaminacyjnych do

egzaminów ogólnych, którego termin realizacji obejmuje okres od 18 stycznia 2018 r. do 10

listopada 2018 r. W postępowaniu na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do

egzaminów ogólnych na lata 2019-2020 ceny odrębnie za rok 2019 r. i 2020 r. są niższe niż

ceny za druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do egzaminów ogólnych na rok 2018

(w zakresie roku 2019 r. cena jest niższa ok. 4.000.000,00 zł, w zakresie roku 2020 r. cena

jest niższa ok. 10.000.000,00 zł) pomimo faktu, że zakres zamówienia został rozszerzony

poprzez m.in. uwzględnienie w przedmiocie zamówienia egzaminu ośmioklasisty. Pomimo

ww. okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1806/18 uznała, że oferta wybrana

jako najkorzystniejsza nie jest rażąco niska i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Z

uwagi na ww. okoliczności oczywiste jest, że w przypadku egzaminu zawodowego ceny za

realizację zamówienia mogą ulec znaczącemu obniżeniu. Okoliczność ta wynika z

konkurowania o zamówienie pomiędzy wykonawcami a nie faktu, że cena jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił, za wyjątkiem

domniemań, żadnych dowodów świadczących o braku realnej możliwości realizacji przez

Przystępującego przedmiotu zamówienia za cenę oferowaną przez Przystępującego.

Odwołujący argumentuje, że ceny Przystępującego nie spełniały wymogów, które wynikają

z opisu przedmiotu zamówienia, ale literalnie nie zostały wyszczególnione przez

Zamawiającego w tabelach, np. nie uwzględniają kosztów związanych z insertowaniem kart

odpowiedzi, czy kosztów oklejania i zszycia zasad oceniania.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy

wykonawca zobowiązany był w cenie oferty uwzględnić wszystkie koszty wykonania

zamówienia, a zatem również koszt ww. czynności, czy koszt przygotowania specjalnego

oprogramowania do obsługi zamówienia. Zamawiający jednak nie stawia wysokich wymagań

funkcjonalnych i technologicznych powyższemu oprogramowaniu, ponieważ jego celem jest w

głównej mierze pomoc przy składaniu zamówień na materiały egzaminacyjne przez okręgowe

komisje egzaminacyjne. Mając powyższe na uwadze, a także biorąc pod uwagę fakt, że

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zarzuty należy

ocenić jako bezpodstawne i służące jedynie do stworzenia pozoru nieuwzględnienia w treści

oferty Odwołującego jakichś elementów składowych zamówienia.

Jako przykład rażąco niskich cen oraz manipulacji cenami Odwołujący przedstawia tabele,

z których, jego zdaniem wynika, że Przystępujący podaje zaniżone ceny w jednych pozycjach

i zawyża ceny w innych pozycjach, pomimo tego, że druk w tych pozycjach powinien mieć taką

samą cenę, a nawet ceny w poz. 2. tabeli powinny być niższe, ponieważ tylko strona tytułowa

w poz. 2. jest kolorowa, podczas gdy w poz. 1 wszystkie strony są kolorowe. Zamawiający

uważa, że wykonawca ma prawo kształtować ceny w sposób dowolny, o ile działanie takie nie

narusza zasady uczciwej konkurencji.

Co do konstrukcji kryteriów oceny ofert - wszczynając postępowanie Zamawiający nie

dysponuje pełną wiedzą na temat liczby uczniów przystępujących do poszczególnych

rodzajów egzaminów w poszczególnych kwalifikacjach, która zależna jest od indywidualnych

deklaracji składanych przez uczniów. Konieczne zatem było przyjęcie pewnego rodzaju

założenia (prognozy) ustalonego w oparciu o dane historyczne w celu ustalenia liczby

materiałów egzaminacyjnych, które będą stanowić podstawę do obliczenia ceny

poszczególnych rodzajów materiałów egzaminacyjnych - ceny jednostkowe i łączne

poszczególnych rodzajów materiałów oraz ceny łącznej tych materiałów. Prognoza ta

wpływała również na przyjętą liczbę przesyłek do dystrybucji oraz na liczbę kopert i innych

dostaw i usług niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia m.in. dystrybucji

i konfekcjonowania. Z uwagi na ww. nieprzewidywalność, oprócz ww. prognozy, w celu

uzyskania gwarancji rozliczenia przedmiotu zamówienia, konieczne było ustalenie cen za

wytworzenie materiałów egzaminacyjnych dla wszystkich potencjalnie możliwych do

wystąpienia nakładów tych materiałów i przyjęcie zasady, że rozliczenia ma charakter

kosztorysowy tj. zależy od ostatecznej liczby zamówionych dostaw i usług.

Ww. specyfika przedmiotu zamówienia wymusiła na Zamawiającym wprowadzenie kryterium

cenowego opartego na dwóch założeniach: 1) średniej ceny druku ze wszystkich nakładów

materiałów egzaminacyjnych i cen pozostałych elementów składowych zamówienia na

podstawie prognozowanych liczb - przyjęto kryterium o wadze 15% oraz 2) ceny druku

materiałów egzaminacyjnych dla prognozowanych liczb materiałów i cen pozostałych

elementów składowych zamówienia na podstawie prognozowanych liczb (prognoza nakładów

przyjęta przez Zamawiającego) - przyjęto kryterium o wadze 45%. Waga ww. nakładów

uzależniona jest od prawdopodobieństwa wystąpienia nakładu stanowiącego podstawę do

rozliczenia zamówienia.

Kształtując w ten sposób wagę kryteriów w zakresie ceny Zamawiający zaznaczył, że

kluczowe znaczenie ma cena podana dla nakładów prognozowanych. Zamawiający na

podstawie doświadczeń z poprzednich lat spodziewa się zamówić materiały egzaminacyjne w

liczbach zbliżonych do prognozowanych, dlatego waga podkryterium dotyczącego

prognozowanej ceny umowy ma decydujące znaczenie w ocenie ofert, w którym to

podkryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 45 pkt. Z uwagi na fakt, że dane

w zakresie liczb arkuszy na etapie przeprowadzania postępowania są prognozowane

i istnieje możliwość, że faktyczne liczby zamawianych arkuszy się zmienią, Zamawiający bada

średnie ceny z poszczególnych nakładów druku oferowane przez Wykonawcę.

Zamawiający na podstawie wiedzy z poprzednich lat uprawdopodobnił wystąpienie danego

nakładu prognozowanego a wykonawcy mając wiedzę, że wcześniejsze przewidywania

Zamawiającego są w dużej mierze trafne (wiedza, którą dysponuje zarówno Odwołujący jak

i Przystępujący, możliwa także do pozyskania przez każdego potencjalnego wykonawcę, który

wystąpi do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej) wiedzą, że ryzyko

wystąpienia któregokolwiek ze skrajnych nakładów jest minimalne. W takich warunkach

wykonawca sporządzając ofertę szacuje ryzyko zamówienia przez Zamawiającego arkuszy w

danych przedziałach nakładów i to na nich w głównej mierze skupia się sporządzając ofertę,

tak, by była ona zarówno konkurencyjna pod względem kryteriów oceny ofert, jak też

zapewniała wykonawcy w nakładach najbardziej prawdopodobnych najwyższy zysk.

Potencjalne metody kalkulacji oferty wskazują, że możliwe jest ukształtowanie oferty przez

wykonawcę w taki sposób, że nie podejmuje ryzyka z wystąpieniem danego nakładu

i rozkłada swój zysk równomiernie (założenie, że istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia

któregokolwiek z nakładów), jak i przeprowadza analizę wystąpienia prawdopodobnego

nakładu, podejmuje ryzyko jego wystąpienia zwiększając cenę jednostkową w nakładach

najbardziej prawdopodobnych przy utrzymaniu w pozostałych nakładach ceny na minimalnym

poziomie zysku. Działanie to jest całkowicie naturalne i wynika z konkurowania wykonawców

na rynku oraz korzystania z posiadanego know-how, zwłaszcza, że kryteria oceny ofert i

prognozowane liczby arkuszy, są wykonawcom znane od momentu wszczęcia postępowania.

Zamawiający nie stwierdził, a Odwołujący nie wykazał, że zaistniały przesłanki z art. 3 ust. 1

i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem uznać,

że wykonawca, przyjmując różne ceny nawet dla porównywalnych technicznie arkuszy,

zachowuje się niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, dobrym obyczajem czy ustawą

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Przystępujący i Odwołujący uczestniczą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego zasady prowadzenia wyznacza treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Tym samym każdy z wykonawców znał postanowienia specyfikacji i mógł

sporządzić ofertę, kierując się zasadą swobodnego zawierania umów (art. 3531 Kodeksu

cywilnego) rozumianą w tym przypadku jako dowolność w kształtowaniu oferty przy

wykorzystaniu posiadanej wiedzy i doświadczenia - know-how i uwzględnieniu postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie znajdują się jakiekolwiek

wymagania, które nakładałyby na wykonawcę ograniczenia w zakresie kształtowania cen

w toku sporządzenia dla danej pozycji kosztorysu ofertowego, metodologii kształtowania cen

tej pozycji itp. Tym samym każdy wykonawca w sposób swobodny sporządzał ofertę

w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności przy

uwzględnieniu kryteriów oceny ofert, zaś Zamawiający dokonał oceny ofert w oparciu

o kryteria oceny ofert zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący argumentuje, że Przystępujący celowo podał niskie ceny w tabelach, które są bez

znaczenia dla rzeczywistego wykonania zamówienia, co miało na celu uzyskanie korzystnej

średniej arytmetycznej, która była brana pod uwagę w podkryterium cenowym

z wagą 15 pkt, nie wskazuje jednak żadnych przykładów czy dowodów. Podkryterium średniej

ceny druku ze wszystkich nakładów materiałów egzaminacyjnych i cen pozostałych elementów

składowych zamówienia ma wagę jedynie 15 pkt. Wykonawcy wiedzą, że Zamawiający z dużą

dozą prawdopodobieństwa zamówi ilości z przedziałów prognozowanych, których cena ma

zasadniczy wpływ na wybór oferty.

Cena średnia ceny druku ze wszystkich nakładów materiałów egzaminacyjnych i cen

pozostałych elementów składowych zamówienia oraz ceny druku materiałów

egzaminacyjnych dla prognozowanych liczb materiałów i cen pozostałych elementów

składowych zamówienia w ofertach obu wykonawców zachowują podobne proporcje.

Zdaniem Odwołującego cena płyt CD na poziomie 42, 51 zł nie jest ceną rynkową, bowiem

płyta ta powinna kosztować co najmniej 123 zł. Podobne płyty Przystępujący dostarcza

w ramach realizacji umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do egzaminów

ogólnych w 2018 r., trudno zatem przyjąć za wiarygodne twierdzenie Odwołującego, że cena

podana przez Przystępującego jest rażąco niska i ma na celu zmanipulowanie ceny ofertowej.

W części dotyczącej ceny płyt Przystępujący w większości pozycji (poz. 24-28 i 34) zaoferował

cenę 42,51 zł, a Odwołujący 54 zł, różnice występują tylko w dwóch pozycjach tabeli (poz. 35

i 36): Przystępujący 41,74 zł, a Odwołujący 123 zł.

W związku z powyższym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.

III Stanowisko Przystępującego

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że

cztery razy przedstawiał Zamawiającemu informacje dotyczące gminy Tarnów, w tym trzy razy

w tym postępowaniu, włącznie z przesłaniem Zamawiającemu wyroków sądowych. Nie są to

okoliczności, które byłyby dla niego wstydliwe lub musiałby ukrywać. Pierwszy raz

Przystępujący przekazał informacje w listopadzie 2017 r.; w niniejszym postępowaniu było to

pismo z 21 czerwca 2018 r., informacje podczas rozprawy KIO 1428/18 i pismo z 21 sierpnia

2018 r. po wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający i Odwołujący sami przyznają, że

w wydrukach tego typu tzn. gdzie pojawiają się kolejne wersje, błędy się zdarzają.

Jego zdaniem wszystkie trzy certyfikaty ISO mają istotny wpływ na obieg dokumentów

i uniknięcie podobnego błędu. Dotyczy to także certyfikatu środowiskowego, który uzyskał jako

certyfikat zintegrowany, a także certyfikat dotyczącego ochrony informacji, ponieważ wskazuje

on, że organizacja jest restrykcyjnie zarządzana. ISO uzyskuje się na 3 lata, a co roku

przeprowadzany jest audyt nadzoru. Nie wskazał Zamawiającemu nieprawdy, gdyż najnowszy

certyfikat uzyskał w roku 2016 r. Decyzja o zmianie podmiotu certyfikującego została podjęta

celem uzyskania nowych doświadczeń - obecnie posiada certyfikat Polskiego Rejestru

Statków. Nie jest łatwo zostać podmiotem certyfikującym, dlatego trudno mówić, że jakiś

podmiot certyfikujący jest podmiotem gorszym. Zgodnie z zasadami nie można posiadać

dwóch certyfikatów ISO o tym samym numerze, dlatego decydując się na uzyskanie

wszystkich trzech certyfikatów w jednym podmiocie musiał zrezygnować

z certyfikatu wydanego przez TUV. Zgodnie z punktem 8.2 regulaminu certyfikat może być

wycofany na wniosek podmiotu.

W zależności od zdarzenia inaczej się wykazuje self-cleaning w przypadku korupcji,

a inaczej przy pomyłce, jaka miała miejsce w przypadku Przystępującego, u którego nastąpił

błąd pracownika. Polegał on na tym, że nazwisko kandydata przeskoczyło na drugą stronę

i nie zostało wydrukowane, ponieważ karta do głosowania była jednostronicowa. Nie

zauważono tego do momentu, kiedy dwa miesiące po wyborach została złożona skarga

wyborcza.

Wskazał na wyrok KIO 444/18 dotyczący zapłaty kary umownej i jej znaczenia przy

self-cleaningu. Fakt dobrowolnej zapłaty kary nawet po wyroku sądowym jest przesłanką

istnienia po stronie wykonawcy dobrej woli. Nie ma obowiązku ujawniania wyjaśnień

wykonawcy dotyczących self-cleaningu i nie jest to przesłanka skuteczności dokonania tego

self-cleaningu.

Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że Odwołujący nie podjął próby

wykazania, że ceny pozycji mają wpływ na nadmierne niską cenę oferty. Wpływ na cenę oferty

ma całość wymagań Zamawiającego. W każdym z wariantów wskazanych przez

Zamawiającego Konsorcjum osiąga zysk. Ceny zostały skalkulowane zgodnie z realiami.

W przypadku nakładów najniższych ceny są najwyższe.

Nieprawdziwe jest założenie Odwołującego, że formularz czarno-biały musi być tańszy od

kolorowego. Odwołujący wskazał fragmenty tabeli cenowej, ale pominął w nich prognozowany

nakład, który jeszcze rozbija się na arkusze egzaminacyjne dla poszczególnych zawodów. W

punkcie 1. formularza cenowego nakłady są bardzo zróżnicowane od 1 sztuki do kilkunastu

tysięcy. W pozycji 2. natomiast Zamawiający przewidział 8.440 sztuk po 40 na dany egzamin.

Mniejsze nakłady drukuje się metodą cyfrową, która jest droższa niż metoda offsetowa

stosowana przy dużych nakładach. W pozycji 2. wszystkie wydruki będzie należało wykonać

metodą cyfrową, natomiast w pozycji 1. część wydruków będzie mogła być offsetowa. Jest to

pierwszy powód różnicy w cenie, drugi powód jest taki, że w pozycji 2. Zamawiający może

zamówić np. 200 rodzajów arkuszy po 1 sztuce, a w pozycji 1. jeden rodzaj arkuszy w 200

egzemplarzach. Koszt arkusza to nie tylko koszt samego druku, ale też jego przygotowania i

uzyskania akceptacji. Koszt przygotowania takiego arkusza egzaminacyjnego przekłada się

na cenę jednostkową. Wszystkie ceny podane przez Przystępującego są cenami powyżej

progu opłacalności. W druku profesjonalnym nie ma tak prostego przełożenia pomiędzy

kosztem wydruków w kolorze i monochromatycznego na wydruk tańszy oraz droższy,

ponieważ koszt zależy od metody, a tę dobiera się pod kątem nakładu. Poza tym wykonawca

musiał ująć również marże.

Odwołujący stwierdził, że koszty wydruku arkuszy odpowiedzi z pozycji 3., 15. i 17. są takie

same. Sam jednak nie skalkulował ich w sposób tożsamy. Również w pozycji 2. i 14. oraz 1.

i 13. znajdują się, według Odwołującego, tożsame druki, jednak wycenił je na 14,80 zł i 31 zł,

a nie tak samo. Tak samo w kartach odpowiedzi figurują u Odwołującego ceny 85 i 95 gr,

a więc nie są takie same.

W odniesieniu do płyt wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1. na str. 73

w tabeli zawierającej liczbę płyt Zamawiający wskazał na liczbę egzemplarzy płyt CD, miał

więc na myśli jedną sztukę. Nie ma tu mowy o komplecie płyt (2 płytach). Być może w latach

wcześniejszych Zamawiający wymagał 2 płyt. W ofertach złożonych przez Odwołującego

Zamawiającemu w roku ubiegłym, dotyczących egzaminów styczeń-luty oraz lipiec-czerwiec

2018 r. zaoferował koszt płyt CD: 9,40 zł i 54-55 zł.

Istnieją płyty typu MixModeCD, na których możliwe jest nagrywanie plików audio, jak

i WORD.

Opis przedmiotu zamówienia w załączniku 1N str. 2 pkt 1.4. opisuje dwa rodzaje płyty -

wykonawca ma nagrać, zmontować i dokonać masteringu. Różnicą jest koszt wynajęcia

studia, gdyż lektora zapewnia Zamawiający. Koszt wynajmu studia to 40 zł za godzinę.

W punkcie 11. wyjaśnień ceny przedstawionych Zamawiającemu wskazał na pozycję

dotyczącą kosztów rezerwowych, w której przewidział znaczną kwotę (pozycja „INNE”).

Insertowanie będzie się odbywało automatycznie przy szyciu broszur. Karta odpowiedzi

będzie automatycznie insertowana przy szyciu i obcinaniu. Szycie zostało wycenione.

Co do zarzucanego braku wyceny kosztów oprogramowania wskazał, że posiada już własne

oprogramowanie, które wymaga jedynie upgrade'u, nie jest to więc duży koszt. Zamawiający

przy wcześniejszym zamówieniu, które realizował Przystępujący, nie wymagał

specjalistycznego oprogramowania, ale Przystępujący je wprowadził i zawiera ono funkcje

wskazane przez Odwołującego. Upgrade ma polegać na udostępnieniu tego oprogramowania

okręgowym komisjom egzaminacyjnym i Centralnej Komisji Egzaminacyjnej.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien był zostać dokładnie sformułowany, ponieważ

Odwołujący mógł zapoznać się z formularzem ofertowym. Również zarzut czynu nieuczciwej

konkurencji jest blankietowy, pomimo że formularz był jawny. Wykonawca powinien

skonkretyzować ów czyn, czyli wskazać czyn z listy w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji albo pokazać, na czym polega nieobyczajność działania wykonawcy.

Co do zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że Zamawiający dużą część

informacji odtajnił. Powołał się na wyrok KIO 829/18 i wskazał, że Zamawiający zawarł

rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu. Ze względu na to, że jest to dziedzina

o małej konkurencji i małej liczbie zamawiających (jedynie CKE) trudno jest uzyskać

doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, dlatego fakt, kto ma takie doświadczenie

czy oczekiwany potencjał, jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą jest to, co pozwala

poprawić konkurencyjność firmy, a wiedza o zasobie, który pozwala wziąć udział

w postępowaniu jest cenna i Przystępujący nie chce, by inna firma pozyskała tego kooperanta.

Przystępujący dwa lata szukał podmiotu, z którym mógłby zbudować potencjał, zanim mógł

wziąć udział w postępowaniu.

Przystępujący ma wielomilionowe obroty z Pocztą Polską i ma wyższe rabaty niż wskazał to

Odwołujący.

W sprawie KIO 1806/18 strony zgodziły się, że prognozy komisji egzaminacyjnej co do

wydruków są trafne. Przystępujący prześledził szacunki Zamawiającego zawarte we

wcześniejszych specyfikacjach w stosunku do realnych zamówień i swoją ofertę wycenił

uwzględniając realne zamówienie.

IV Ustalenia Izby

Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut nr 4 odwołania w zakresie wyjaśnień rażąco

niskiej ceny (załącznik 32. do protokołu). W związku z powyższym Izba, w oparciu

o art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła o umorzeniu

postępowania.

W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania

oraz nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych

w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i uczciwej konkrecji nie są spóźnione

- decyzją z 10 lipca 2018 r. Przystępujący został wykluczony z postępowania, na skutek czego

jego oferta została odrzucona, a postępowanie unieważniono. Zgodnie

z dotychczasową ustaloną - i słuszną - praktyką orzeczniczą konkurujący z nim wykonawca

nie był zobowiązany do wskazywania Zamawiającemu innych przyczyn jego wykluczenia lub

odrzucenia jego oferty, które prowadziłyby do tego samego skutku, czyli wykluczenia

wykonawcy lub odrzucenia oferty. Takie odwołanie nie miałoby sensu procesowego

i znaczenia dla wyniku postępowania. Dopiero w momencie unieważnienia powyższych

decyzji Zamawiającego i dokonania nowych, w szczególności w postaci wyboru oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej, odwołanie w tym zakresie stało się uzasadnione

logicznie i procesowo.

W stosunku do zarzutów dotyczących zaniechania przekazania Odwołującemu załączników

do protokołu Izba stwierdziła, że ze względu na odmowę przez Zamawiającego udostępnienia

załączników w piśmie z 6 sierpnia 2018 r. zarzuty dotyczące dokumentów będących w

posiadaniu Zamawiającego przed 6 sierpnia 2018 r. są spóźnione - była to bowiem czynność

negatywna w postaci odmowy, do której ma zastosowanie 10-dniowy termin na wniesienie

odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pismo to natomiast nie dotyczy dokumentów powstałych po dacie dokonania tej czynności,

czyli po 6 sierpnia 2018 r. W związku z powyższym w odniesieniu do ww. dokumentów zarzuty

nie byłyby spóźnione. (Odwołujący cofnął zarzut dotyczący dokumentów sprzed 6 sierpnia

2018 r., tj. wyjaśnień zaoferowanej ceny).

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy, w szczególności przebieg postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść

złożonych oferty oraz innych dokumentów złożonych w postępowaniu nie jest sporny

pomiędzy Stronami. Został on przedstawiony powyżej, zatem nie będzie powtarzany.

Spośród postawionych przez Odwołującego zarzutów Izba uznała za uzasadniony zarzut

naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wskazanych

dokumentów.

Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią, że postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych

w ustawie.

Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera formalne wymogi dotyczące

zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego dyspozycją nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419) jako nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa została również zdefiniowana w dyrektywie Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego

know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich

bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z artykułem 2 punkt

1 „tajemnica przedsiębiorstwa” oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące

wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich

elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują

się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c)

poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Z powyższych regulacji prawnych wynika więc niezbicie, że podstawą procedury udzielania

zamówień publicznych jest jej jawność i przejrzystość (transparentność), a utajnienie

elementów tej procedury w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem. Ma to służyć celowi

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

- a także, co nawet ważniejsze, wzbudzenie wśród uczestników procedury poczucia, że takie

równe traktowanie i uczciwa konkurencja zostały zachowane. Jak bowiem słusznie zauważył

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10

SAG ELV Slovensko a.s. zamawiający „ma obowiązek traktowania różnych kandydatów w

sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik

żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony

faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów...” (owo „wrażenie” powinno oczywiście dotyczyć

każdej czynności w postępowaniu). Nie jest bowiem wystarczające, że sam zamawiający

uważa, iż postępował zgodnie z zasadami, lecz by, w miarę możliwości, uzyskał takie

przekonanie również wśród uczestników postępowania - to zaś w największej mierze

zapewnia możliwość pełnego zapoznania się przez nich ze złożonymi

w postępowaniu dokumentami i dokonania przez nich kontroli czynności zamawiającego.

Z drugiej strony - mając na uwadze powyższe zasady prowadzenia postępowania -

wykonawcy, chcąc wziąć udział w postępowaniu, również muszą zgodzić się na zwiększoną

w porównaniu do „zwykłego” obrotu cywilnego transparentność w stosunku do nich samych

oraz złożonych przez nich ofert i innych dokumentów. Należy również podkreślić, że informacje

o podmiotach, na których potencjał wykonawca się powołuje, jak też wszystkie informacje

zawarte w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w dokumentach

wymienionych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia są informacjami wymaganymi zgodnie

z przepisami prawa - unijnego i krajowego - tym sam ich zakres ustalił ustawodawca. Skoro

zaś zostały określone przez ustawodawcę jako informacje, które obowiązkowo należy podać

biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy ustalonej zasadzie

jawności i przejrzystości postępowania, to z samej swojej istoty nie mogą być informacjami

o charakterze objętym ochroną przed ich udostępnianiem.

Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, żeby wykonawca dane informacje

w momencie ich składania zastrzegł oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przy czym powszechnie przyjmuje się, że informacje te mogą dotyczyć nie

tylko ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa wprost

w przepisie, ale także per analogiam innych dokumentów, np. wyjaśnień.

Według słownika języka polskiego PWN zawartego na „wykazywać” to:

„1. uzewnętrznić coś, 2. ujawnić istnienie czegoś, 3. przedstawić coś w sposób przekonujący”,

a „wykazać się, wykazywać się” to „1. udowodnić, że ma się określone kwalifikacje,

umiejętności, cechy charakteru, 2. okazać dokumenty potwierdzające coś”.

Po stronie wykonawcy musi więc zaistnieć element „wykazania” faktu, że dane informacje

rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli przekonującego, merytorycznego

uzasadnienia, a nawet udowodnienia.

Dodatkowo zastrzeżone informacje muszą posiadać cechy wymienione w art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, tj. mieć charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny oraz posiadać wartość

gospodarczą, a także mieć wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą.

Uzasadniając zastrzeżenie przez siebie informacji Przystępujący wskazał:

1) w piśmie z 22 czerwca 2018 r. - że w treści pisma znajdują się odniesienia do dokumentów

zawartych w ofercie (i zastrzeżonych) oraz szczegółowe wiadomości dotyczące strategii

ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa spółki,

2) w piśmie z 21 sierpnia 2018 r. - że wyjaśnienia mają charakter gospodarczo-handlowy

i organizacyjny, gdyż zawierają szczegółowe informacje na temat stosowanej przez członków

Konsorcjum polityki, procedur, działań i wdrażanych systemów zarządzania, w tym polityki

kadrowej, które uzyskane przez konkurentów mogłoby znacznie osłabić pozycję rynkową

wykonawcy i utrudnić uzyskiwanie zamówień - firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje

o potencjale wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji

przedsiębiorstwa, metodologii działania oraz innych elementach przesądzających o jego

pozycji rynkowej,

3) w załączniku nr 3 do oferty - że fakt współpracy handlowej jest wartością chronioną,

a intencją firm bywa ochrona samej informacji o zawartych umowach lub powiązaniach

handlowych.

Pozostałe części uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy zawierają głównie cytaty z przepisów

oraz poglądy prezentowane w wyrokach i piśmiennictwie itp. elementy, zatem nie mają

wartości merytorycznej w tej konkretnej sprawie, tj. dlaczego akurat ta, dana, konkretna

informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił też, że nazwę i inne dane podmiotu, na którego

potencjał się powołuje, zastrzegł z powodu wymogów zawieranych w warunkach udziału

w postępowaniu, jakie stawia Zamawiający - trudno jest uzyskać wymagane doświadczenie,

dlatego wiedza, kto ma takie doświadczenie i oczekiwany potencjał, pozwala poprawić

konkurencyjność firmy i wziąć udział w postępowaniu, jest cenna i Przystępujący nie chce, by

inna firma pozyskała tego kooperanta.

Jak widać z powyższego, w badanym przypadku wykonawca, zastrzegając złożone przez

siebie dokumenty w ogóle nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego zastrzeżenia

wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego już z samych przyczyn

formalnych dane informacje podlegają ogólnej zasadzie jawności postępowania.

Również Zamawiający nie przedstawił przekonującego stanowiska uzasadniającego

zastrzeżenie kwestionowanych części dokumentów.

Dodatkowo informacje te również ze względów merytorycznych nie spełniają przesłanek

określających dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie mają

szczególnej wartości gospodarczej, która to cecha musi charakteryzować każdą informację

techniczną, technologiczną, organizacyjną, handlową itp., a także ich wartość handlowa nie

wynika z tego, że są objęte tajemnicą. Są to bowiem albo dane o charakterze historycznym,

nie obrazujące obecnego ani przyszłego stanu firmy, albo informacje bardzo ogólne,

z których trudno uzyskać wiedzę o strategii, polityce czy procedurach itp. elementach

o wyjątkowym charakterze, nie stosowanym standardowo przez innych przedsiębiorców albo

niemożliwych do poznania w inny sposób, np. dotyczące pracownika odpowiedzialnego za

pomyłkę (przebieg jego zatrudnienia znajduje się choćby w świadectwach pracy), opis

polityki/instrukcja bezpieczeństwa czy instrukcja akceptacji plików do druku. Informacje zaś

o naliczonych karach umownych oraz współpracy z podmiotami, dla których drukarnia

wykonywała usługi, można uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej (w przypadku

podmiotów publicznych), a w przypadku spółdzielni może otrzymać co najmniej każdy jej

członek - zresztą w tym przypadku kwota kary jest tak niewielka, iż trudno z niej wnioskować

o stanie firmy. Nie wiadomo też, czy podmioty te są również obecnie klientami tej firmy.

W ocenie izby brak dla tych informacji zastosowania, o którym mowa w przywołanych

przepisach art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 2 pkt 1 dyrektywy

2016/943 oraz wskazanych w ww. uzasadnieniach ich zastrzeżenia.

Jeśli zaś chodzi o ww. powód zastrzeżenia informacji o tzw. podmiocie trzecim, wskazany

podczas rozprawy, to, w ocenie Izby, problem nie został przez Przystępującego

i Zamawiającego właściwie zidentyfikowany - według Izby leży on nie w konieczności

zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy, a raczej w formułowaniu warunków (z tym

zastrzeżeniem, że ze względu na brak zarzutów w niniejszym postępowaniu odwoławczym

Izba nie badała poprawności warunków, a w szczególności przyszłych warunków, które

mógłby postawić Zamawiający, dlatego są to uwagi o charakterze ogólnym). Skoro bowiem

Przystępujący, jak twierdzi, nie jest w stanie samodzielnie spełnić warunków, a jest w stanie

samodzielnie wykonać zamówienie i tego typu zamówienia dla Zamawiającego już wykonuje

w sposób zadowalający, to być może Zamawiający na przyszłość powinien przemyśleć, czy

stawianie tego typu warunków na racjonalne uzasadnienie, w szczególności, jeżeli na

potencjał takiego podmiotu trzeciego wykonawca powoływałby się w ofercie jedynie pro forma,

a byłby on zbędny do wykonania umowy, jak też wobec nałożenia obowiązku korzystania z

pośrednictwa Poczty Polskiej. Dodatkowo Odwołujący wymagane doświadczenie obecnie

posiada, a Przystępujący powinien je uzyskać wykonując bieżące zamówienia dla

Zamawiającego, więc w przyszłości korzystanie z takiego potencjału w ogóle może nie być

konieczne.

Podany powód zastrzeżenia jest więc zbyt teoretyczny. Ponadto zadaniem Izby jest

zapewnienie przestrzeganie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w badanym

postępowaniu, a nie w potencjalnych przyszłych - natomiast w tym postępowaniu powodu

zastrzeżenia takiej informacji nie stwierdziła.

Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, by odstąpić od zasady

jawności postępowania i odmówić Odwołującemu dostępu do przedmiotowych dokumentów,

zatem nakazała ujawnienie pozostałej części tych dokumentów. Jednocześnie Izba nakazała

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, aby istniał w ogóle sens dostępu

do tych dokumentów, który upadłby po zawarciu umowy, a Odwołujący, po uzyskaniu

możliwości zapoznania się z informacjami dotychczas mu nieznanymi, nie został pozbawiony

prawa do wniesienia odwołania.

Zamawiający, według własnego uznania, z wykonaniem obowiązku ujawnienia wskazanych

części dokumentów może wstrzymać się do upływu terminu na wniesienie skargi na niniejszy

wyrok w zakresie tego zarzutu lub wydania wyroku sądu okręgowego. W takim wypadku

jednak nie może dokonać również czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

gdyż czynność ujawnienia dokumentów powinna być czynnością wykonywaną w ramach

czynności badania ofert, która poprzedza czynność wyboru oferty.

Pozostałe zarzuty zostały przez Izbę oddalone.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,

pomimo że wyjaśnienia złożone w ramach procedury self-cleaningu nie potwierdziły, że

Przystępujący jest wykonawcą rzetelnym i możliwe jest odstąpienie od wykluczenia z art. 24

ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział zastosowanie

przesłanki wykluczenia wykonawców opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo

nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Art. 25 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują, że wykonawca, który podlega

wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody

na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w

szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie

szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę

z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych

i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania

pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,

orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz

nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie

podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności

czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

W poprzednim wyroku Izby wydanym w ramach toczącego się postępowania przetargowego,

sygn. KIO 1428/18 Izba uznała, że podstawa do wykluczenia Przystępującego z art. 24 ust. 5

pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zaistniała, ale Zamawiający powinien

przeprowadzić procedurę, o której mowa w art. 24 ust. 8, czyli tzw. self-cleaning.

Zamawiający wezwał Przestępującego do złożenia stosownych wyjaśnień, a następnie

dokonał ich pozytywnej oceny, w następstwie czego uznał, że Przystępujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania.

Jak wynika z przywołanego przepisu, celem self-cleaningu jest wykazanie przez danego

wykonawcę, że pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykluczenie go

z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym rękojmię należytego wykonania

umowy. Nie jest więc niczym niezwykłym i niedozwolonym, by wykonawca przywoływał

argumenty i dowody świadczące o tej rzetelności. Nie ma też jednego, konkretnego sposobu,

jak wykonawca ma to wykazać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie

od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy.

Jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień, nie kwestionowanych

podczas rozprawy, zdarzeniem, którego dotyczyło samooczyszczenie, było zasądzenie

odszkodowania za szkodę wyrządzoną Gminie Miastu Tarnów w wyniku nieprawidłowego

wydrukowania kart do głosowania w wyborach. Wynikło ono z powodu błędu (nieuwagi)

pracownika przy przygotowywaniu projektu karty polegającego na przesunięciu się przy

zmianie czcionki jednego wersu karty z nazwiskiem kandydata na kolejną stronę, przez co

wers ten nie został wydrukowany i nazwisko nie znalazło się na karcie do głosowania.

Spowodowało to szkodę po stronie gminy w postaci konieczności powtórzenia wyborów

w okręgu i poniesienia kosztów tych ponownych wyborów. Jak uznał sąd, do zdarzenia tego

i tej szkody w 50% przyczynił się sam zamawiający dokonując akceptacji kart bez ich

prawidłowego sprawdzenia.

Jak można wnosić z treści art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, elementem

procedury samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu

faktycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do

stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych,

organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi

dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu

wykonawcy.

Biorąc pod uwagę rodzaj zdarzenia Izba uznała, że Przystępujący wykonał powyższe

obowiązki dokładając należytej staranności, starając się przy tym jak najpełniej udowodnić

swoją rzetelność. Niestety, drobnych często błędów, które mogą powodować nawet bardzo

poważne skutki, trudniej się ustrzec niż zdarzeń wynikających z działania umyślnego,

w praktyce jedynie można minimalizować ryzyko ich wystąpienia. Przystępujący wykazał, że

poprzez wprowadzone procedury weryfikacyjne ryzyko to stara się minimalizować. Temu miały

służyć również przedstawione certyfikaty ISO potwierdzające wprowadzenie procedur

kontrolnych oraz referencje dotyczące wykonania innych usług - w celu wykazania, że

zaistniała sytuacja była wydarzeniem jednostkowym. Izba nie jest w stanie wskazać

dodatkowych czynności, dowodów czy zakresu wyjaśnień, których powinien dokonać

Przystępujący, nie znalazła zatem podstaw, by dokonać negatywnej oceny podjętych przez

Przystępującego czynności. Nie zrobił tego również Odwołujący, co było możliwe, nawet gdy

nie znał całej treści wyjaśnień i dowodów (najwyżej zostałoby stwierdzone, że już tego

dokonano).

Wbrew twierdzeniu Odwołującego nic nie stoi też na przeszkodzie, by w ramach procedury

samooczyszczenia przedstawić tę samą argumentację, co wcześniej na wezwanie w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (jest to najwyżej kwestia ponownej takiej

samej oceny ich wagi i wiarygodności). W niniejszym postępowaniu Zamawiający oba

wezwania potraktował jako odrębne procedury i pomimo uzyskania pewnych informacji na

wcześniejszym etapie postępowania, wezwał wykonawcę do kolejnych wyjaśnień. Ich oceny

również dokonał pod innym kątem - początkowo jako dowodu na złożenie nieprawdziwych

informacji, a następnie jako dowodu na rzetelność „naprawionego” wykonawcy.

Izba zgadza się z poglądem, że, aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej

kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze na tym polega procedura (wykonawca

przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po

drugie - w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować.

Nie jest jednak tak, że Przystępujący nie przyznał się do deliktu czy swojej w nim, częściowej,

winy, czy też nie jest w stanie wskazać, z jakich przyczyn błąd wyniknął. Przystępujący ze

swojej strony raczej uważał, że był on nieistotny - co jest kwestią ocenną. Izba w wyroku KIO

1428/18 uznała go za istotny i tym samym przesądziła o jego randze. Należy się z tym zgodzić

- błąd był bowiem w swojej istocie drobny, ale spowodował poważne skutki w postaci

nieważności wyborów w okręgu i konieczności ich powtórzenia.

Również wskazywanie na okoliczności świadczące na jego korzyść, tj. że jest to wydarzenie

jednostkowe, do którego przyczynił się klient, nie powoduje, że oświadczenie

o samooczyszczeniu automatycznie staje się niewiarygodne.

Przystępujący zapłacił również zasądzone odszkodowanie. Rzeczywiście, sama zapłata

odszkodowania czy kary umownej nie musi skutkować uznaniem, że procedura

samooczyszczenia była skuteczna, ale jest jednym z elementów wykazania rzetelności

wykonawcy (skoro już wyrządził szkodę, to ją naprawił).

Sam fakt, że wykonawca wszedł w spór z kontrahentem co do konieczności zapłaty kary

umownej lub odszkodowania, czy też ich wysokości, lub fakt, że z wyrokiem sądu, choć go

wykonał, nie do końca się zgadza, nie powoduje automatycznie nieskuteczności procedury

self-cleaningu. Nie można bowiem odebrać wykonawcy prawa do obrony swoich interesów

(często słusznej), w tym w ramach sporu sądowego, groźbą, że przez nieograniczony czas nie

będzie mógł brać udziału w postępowaniach przetargowych.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że

zawiera rażąco niską cenę lub elementy ceny, a nadto jest niższa ponad 30% od wartości

wskazanej w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 3

w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3

ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy przedstawiony przez niego formularz cenowy

stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia korzystniejszych wyników w

celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert, a tym samym stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdził się. Zarzuty te są ze sobą

powiązane i dotycząca ich argumentacja powiela się, dlatego zostały omówione razem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3) lub zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4).

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym

z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony

środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.”

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 tej ustawy wskazuje

przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w punkcie 1 i 5 wskazano, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako

kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Odwołujący, podnosząc zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny, jak i manipulacji cenami

jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, wskazał

na kilka pozycji tabel wyceny poszczególnych elementów usługi, które jego zdaniem

świadczyły o obu tych okolicznościach.

Izba jednak uznała, że nie wskazano jej wystarczających podstaw do dokonania przez nią

oceny, że takie okoliczności rzeczywiście wystąpiły.

Niewątpliwe jest, że w poszczególnych komórkach tabel wyceny dokonano wyceny opisanych

tam elementów, która to wycena mogłaby być wyższa lub niższa albo też po prostu inna. Nie

oznacza to jednak, że nie mogła być także taka, jakiej dokonano. Każdy wykonawca kalkuluje

cenę, jak i poszczególne ceny jednostkowe, jak też inne oceniane elementy oferty, w oparciu

o wiele czynników i oczywiste jest, że stara się je skalkulować w sposób na tyle strategiczny i

atrakcyjny, aby uzyskać jak najwyższą punktację. (Dla przykładu można wskazać okoliczność

podaną przez jednego z wykonawców w postępowaniu na budowę budynku prawie

zeroenergetycznego - w celu przedstawienia oferty z jak najkorzystniejszą proporcją ceny do

kryteriów jakościowych wynajmował specjalistyczną firmę do dokonania analizy, a koszt tej

usługi wynosił ok. 80.000 złotych).

Strategia biznesowa i starania o atrakcyjność ich ofert są naturalną i pozytywną cechą

działania przedsiębiorców. Oczywiście, istnieje granica, po przekroczeniu której „strategia

biznesowa” (w pozytywnym znaczeniu) przekracza granice dobrych obyczajów i staje się

„inżynierią cenową” lub też „manipulacją” w negatywnym znaczeniu. Granicę te jednak trzeba

uchwycić i jej przekroczenie wykazać. Tego Odwołujący nie uczynił.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który

ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

Nie oznacza to jednak, że odwołujący jest w ogóle zwolniony z obowiązku, o którym mowa

w art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

dowodzenia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne. Dotyczy to tym bardziej zarzutu

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez manipulację cenami, którego odwrócony

ciężar dowodu w ogóle nie dotyczy.

Ze swojej strony Przystępujący przedstawił przekonujące uzasadnienie, dlaczego dane ceny

zastosował, jak też wskazywał, że w różnych postępowaniach przy podobnych czynnościach

stosowano różne poziomy cen, zatem nie ma jakiegoś ustalonego poziomu.

Należy też zwrócić uwagę, że samo porównanie cen pomiędzy danymi pozycjami czy różnymi

wykonawcami albo pomiędzy ofertami złożonymi w różnych postępowaniach nie jest

miarodajne i nie powinno stanowić samodzielnej podstawy oceny poprawności

zaproponowanej ceny, gdyż zależy od wielu czynników, które najczęściej nie są widoczne bez

pogłębionej analizy czynników cenotwórczych i kosztotwórczych. Dlatego

w postępowaniu odwoławczym (i tak też powinno się dziać w ramach wyjaśnień

przeprowadzanych przez zmawiającego) najczęściej stosuje się najbardziej miarodajną

metodę analityczną, tj. właśnie określanie czynników cenotwórczych i kosztotwórczych dla

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w celu ustalenia, czy zaoferowana cena

lub cena jednostkowa jest adekwatna do zakresu czynności, nakładu pracy, kosztów

ponoszonych przez wykonawcę w celu realizacji świadczenia itd. W niniejszej sprawie tego

elementu zabrakło.

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pismem z 14 czerwca 2018 r.,

Przystępujący złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dotyczące poziomu zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu

udostępnione przez Zamawiającego ze względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa,

a zarzut w tym zakresie został przez Odwołującego wycofany (w świetle art. 182 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych był on zresztą spóźniony). Odwołujący nie złożył

podczas rozprawy wniosku o udostępnienie mu tego dokumentu w trybie procesowym.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z § 4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania oraz innych

dokumentów z postępowania niezwłocznie po wniosku Odwołującego i przekazanie ich

dopiero 5 września 2018 r., co w konsekwencji prowadziło do istotnego utrudnienia

Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej Izba stwierdziła, że zarzut nie

potwierdził się.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Według dyspozycji art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych protokół postępowania

wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od

chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z § 4 ust. 1, 2, 3 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.

w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek; przekazanie protokołu lub

załączników następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; w przypadku protokołu

lub załączników sporządzonych w postaci papierowej, jeżeli z przyczyn technicznych

znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów,

zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one

udostępnione; zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie; w

wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac

dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później

jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub

w dniu przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o

unieważnieniu postępowania.

Art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, przedmiotowy wniosek Odwołującego

o udostępnienie dokumentów z postępowania otrzymał 3 września, a 5 września dokumenty

udostępnił.

Choć więc nie było to udostępnienie natychmiastowe, jest w stanie wpisać się w przesłankę

„niezwłocznie”, czyli „bez zbędnej zwłoki”. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się

najczęściej standardowo, że wykonanie czynności (która nie jest szczególnie pilna) w ciągu

7 dni spełnia przesłankę działania „niezwłocznie”.

Odwołujący również nie wskazał wpływu, choćby potencjalnego, tego działania na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem nie została spełniona przesłanka

istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 192

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która warunkuje uwzględnienie odwołania, jak

również per analogiam danego zarzutu tego odwołania.

W związku z niepotwierdzeniem się powyższych zarzutów nie potwierdził się także

niesamodzielny (ze swojej istoty będący konsekwencją innych naruszeń) zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz, na chwilę orzekania, wybór oferty, która

winna zostać odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony,

jak też wobec zaniechania obowiązków przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób wadliwy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba

orzekła stosownie do wyniku postępowania, tj. ze względu na częściowe uwzględnienie

i oddalenie zarzutów, podzieliła koszty pomiędzy Strony. Co prawda Izba uwzględniła tylko

jeden zarzut, lecz jednocześnie skutkowało to unieważnieniem wyboru oferty

najkorzystniejszej, zatem zasądziła koszty w częściach równych.

Przewodniczący: .............................

44