KIO 1793/18

Sygn. akt: KIO 1793/18

Sygn. akt: KIO 1820/18

Wyrok

z dnia 28 września 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Beata Pakulska-Banach

Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 i 26 września 2018 roku w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 września 2018 roku przez wykonawcę EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie

- sygn. akt: KIO 1793/18;

B. w dniu 10 września 2018 roku przez wykonawcę Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie

(Estonia) - sygn. akt: KIO 1820/18;

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni

przy udziale:

A. wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1793/18

oraz o sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego;

B. wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1793/18

oraz o sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie

i wykonawcę Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie (Estonia) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie i wykonawcę Cybernetica AS

z siedzibą w Tallinie (Estonia), tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od wykonawcy EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od wykonawcy Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie (Estonia)

na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ................................................

Członkowie: ................................................

Sygn. akt: KIO 1793/18

Sygn. akt: KIO 1820/18

Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej: „zamawiającym”)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i budowa morskiego systemu

łączności w niebezpieczeństwie GMDSS-PL” na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579,

z późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 maja 2018 roku pod numerem 2018/S 100-227576.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 4 września 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących

udział w postępowaniu o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej

złożonej przez wykonawcę WASKO S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy

Cyberentica AS z siedzibą w Tallinie (Estonia) i odrzuceniu złożonej przez niego oferty.

Sygn. akt: KIO 1793/18

W dniu 7 września 2018 roku wykonawca EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie

(zwany dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przy czym podnoszone w nim zarzuty podzielił na III części, I część - zarzuty w zakresie oferty

WASKO S.A., II część - zarzuty w zakresie oferty CELNET Sp. z o. o. S.K, III część - pozostałe

zarzuty.

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

Część I - zarzuty w zakresie oferty WASKO S.A.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty WASKO S.A., pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny wynikające z braku

uwzględnienia przez WASKO S.A. konieczności pozyskania od odwołującego

rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności zbudowanego

systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;

ewentualnie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, względnie naruszenie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., pomimo, iż cena tej oferty opiewa

na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących

ich przedmiotem, a zatem jest rażąco niska i nie gwarantuje możliwości należytego

wykonania zamówienia;

2. niezastosowanie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 90 ust. 3

ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający powinien był wezwać WASKO S.A.

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części zamówienia polegającej

na kalkulacji ceny za:

a) pkt. 2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji do pełnienia

funkcji stacji brzegowych,

b) pkt. 3.1 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia,

c) pkt. 3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście,

d) pkt. 6.2 Koszty wytworzenia oprogramowania,

co w efekcie powinno prowadzić do odrzucenia oferty WASKO S.A. z uwagi na błędnie

obliczenie wartości części składowych ceny zamówienia oraz przedstawienie rażąco

niskiej ceny w stosunku do części przedmiotu zamówienia;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp

poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż WASKO S.A. wykazało spełnianie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej

w zakresie doświadczenia, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia WASKO S.A.

z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie

doświadczenia, a w następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., mimo, że oferta ta została

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,

z ostrożności procesowej:

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania WASKO S.A. do uzupełnienia

wykazu robót - z uwagi na fakt, iż przedłożone przez WASKO S.A. do oferty wykazy

nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez naruszenie w ten sposób zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie

wykluczenia z postępowania WASKO S.A. w zakresie wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia choć wykonawca ten wymaganych warunków nie spełnił,

ewentualnie

art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

przez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

WASKO S.A. pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie osób wskazanych

w wykazie osób na niektóre stanowiska, względnie, który w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk:

• pkt. 2 Wykazu Osób, tj. Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych

(Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 lit. c B tiret 2) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, która to osoba pełni w WASKO S.A. inne funkcje i wbrew

oświadczeniu z Wykazu Osób nie posiada wymaganych treścią warunku

kwalifikacji;

• pkt. 2 Wykazu Osób, tj. Kierownika Projektu (Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 lit. c B tiret

1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wykonawca powołuje się

na projekt „systemu radiokomunikacyjnego” zamiast wymaganego SIWZ

projektu dotyczącego „sieci lub systemu teleinformatycznego” i wbrew

oświadczeniu z Wykazu Osób nie posiada wymaganych treścią warunku

kwalifikacji;

• pkt. 3 Wykazu Osób, tj. Specjalisty ds. budowlanych (Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2

lit. c B tiret 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą to osobą

WASKO S.A. nie dysponuje samodzielnie jak wskazano w wykazie osób,

gdyż z powszechnie dostępnych informacji wynika, że osoba ta jest zatrudniona

w firmie Gastel Prefabrykacja S.A.,

ewentualnie:

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów

wobec WASKO S.A. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko: (1) Kierownik projektu,

(2) Specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych, (3) Specjalista ds. budowlanych -

w zakresie doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu wykonywanych

czynności przez te osoby we wskazanych przez WASKO S.A. projektach

oraz w zakresie podania podstawy dysponowania tymi osobami.

Część II - zarzuty w zakresie oferty Celnet Sp. z o. o. S.K.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Celnet Sp. z o.o. S.K., pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny wynikające

z braku uwzględnienia przez Celnet Sp. z o.o. S.K., konieczności pozyskania

od odwołującego rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności

zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;

ewentualnie:

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, względnie naruszenie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Celnet Sp. z o. o. S.K., pomimo, iż cena tej

oferty opiewa na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących

ich przedmiotem, a zatem jest też ceną rżąco niską i nie gwarantuje możliwości

należytego wykonania zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Celnet Sp. z o.o. S.K., pomimo, że podmiot ten sprzecznie z poczynioną

deklaracją nie ma możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia w systemie

zapewnienia jakości określonym normą ISO 9001, a więc oferta jest sprzeczna

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

ewentualnie:

z ostrożności, naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie temu

wykonawcy punktów w kryterium związanym z ISO, co mogło wpłynąć na pozycję tego

wykonawcy w rankingu ofert;

3. niezastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i zaniechania

odrzucenia oferty Celnet Sp. z o.o. S.K., w sytuacji, gdy oferta Celnet Sp. z o.o. S.K.

zawierała błędy w obliczeniu ceny, które polegały na:

a) całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów szkolenia, który to koszt stanowi

część przedmiotu zamówienia i część składową ceny,

b) całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów pozyskania badań poziomów

promieniowania PEM dla potrzeb ochrony ludności,

c) całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów pozyskania badań poziomów

promieniowania PEM dla potrzeb BHP,

d) całkowitym pominięciu badań zasięgowych zbudowanych stacji brzegowych;

4. art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Celnet Sp. z o. o. S.K., pomimo, że pracownicy tego

podmiotu brali uprzednio udział, jako inżynier kontraktu w projekcie budowy na rzecz

zamawiającego systemu KSBM, a tym samym mieli istotny udział w czynnościach,

które doprowadziły do przygotowania niniejszego postępowania;

ewentualnie:

z ostrożności naruszenie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

przeprowadzenia procedury sanacyjnej i zaniechanie wezwania do wyjaśnień

Celnet Sp. z o.o. S.K. w jaki sposób jego udział w przygotowaniu postępowania

nie zakłóci konkurencji i ewentualnie następcze wykluczenie tego wykonawcy

z postępowania;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp poprzez powierzenie

przez wykonawcę Celnet Sp. z o. o. S.K. całości prac związanych z systemem

radiokomunikacyjnym spółce pod firmą Elvys s.r.o.l. pomimo, iż specyfikacja istotnych

warunków zamówienia nakazywała by prace związane z integracją (budową) systemu

radiokomunikacyjnego były wykonywane osobiście przez oferenta,

czyli Celnet Sp. z o. o. S.K.

Część III - pozostałe zarzuty:

naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez to, iż zamawiający

nie wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu oferty odwołującego, choć to ona była

najkorzystniejsza, zgodna z Pzp, zgodna z SIWZ, a z naruszeniem tego przepisu

zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, która nie powinna zostać wybrana

jako najkorzystniejsza w rozumieniu tego przepisu.

W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie

tych czynności;

2. ponowne dokonanie badania i oceny ofert;

3. wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty wykonawcy WASKO S.A.

oraz wykonawcy Celnet Sp. z o.o. S.K.;

4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego na wykonanie zamówienia,

jako najkorzystniejszej.

Ponadto, z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę przedwczesności

żądania z pkt 3 powyżej, tj. nakazania wykluczenia/odrzucenia ofert wykonawców

WASKO S.A. oraz Celnet Sp. z o.o. S.K., odwołujący I wnosił o nakazanie zamawiającemu

wykonania następujących czynności:

1. wezwania do wyjaśnień WASKO S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie

z zarzutem z cz. I nr 2;

2. wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy WASKO S.A. do uzupełnienia

wykazu robót zgodnie z zarzutem z cz. I nr 3;

3. wezwania do uzupełnienia dokumentu wykazu osób wobec WASKO S.A. w zakresie

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej

na stanowisko: (1) Kierownik projektu, (2) Specjalista ds. systemów

radiokomunikacyjnych, (3) Specjalista ds. budowlanych - w zakresie opisania

doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu wykonywanych czynności

przez te osoby we wskazanych przez WASKO S.A. projektach oraz w zakresie podania

podstawy dysponowania tymi osobami;

4. ponowne przeliczenie punktacji przyznanej w ramach kryterium „System zapewniania

jakości ISO ”9001” wykonawcy Celnet Sp. z o. o. S.K. i odjęcie punktów nienależnie

przyznanych temu wykonawcy w tym kryterium zgodnie z zarzutem cz. II nr 2;

5. przeprowadzenie procedury z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp wobec wykonawcy

Celnet Sp. z o.o. S.K. zgodnie z zarzutem cz. II nr 4.

Odwołujący I wnosił również o:

1. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego stosownie

do wyniku postępowania odwoławczego,

2. obciążenie zamawiającego kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika

odwołującego stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,

3. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na okoliczności

wskazane w jego treści.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje.

Odwołujący I w pierwszej kolejności podnosił, że posiada interes prawny we wniesieniu

odwołania. Stwierdził, iż jego oferta, choć została sklasyfikowana na 3 miejscu w toku oceny

ofert to, jako jedyna spełniająca wymagania SIWZ, ma szansę być wybrana,

jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, pod warunkiem prawidłowej oceny

ofert, a która to czynność została wykonana przez zamawiającego wadliwie, ponieważ oferty

sklasyfikowane na miejscu 1 oraz 2 powinny zostać odrzucone a wykonawcy wykluczeni

z postępowania.

Dalej, odwołujący I wskazywał, że art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp należy interpretować

zgodnie z dwoma jednobrzmiącymi uchwałami Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2017 roku

(III CZP 56/17, III CZP 58/17), stwierdzającymi, że zarzuty odwołania od wyboru

najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, mogą obejmować

także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego

lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący I podkreślił, że jest świadomy brzmienia art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

który pozwala kwestionować między innymi odrzucenie oferty odwołującego (gdyby wystąpiła

taka sytuacja) oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zauważył, że w zaistniałym

stanie faktycznym ekonomika postępowania odwoławczego nakazuje rozpatrzyć istnienie

podstaw do odrzucenia wszystkich ofert z pozycji 1-2, w przeciwnym razie po potwierdzeniu

podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy WASKO S.A., istnieje ryzyko,

że zamawiający po wykonaniu tych czynności wybierze ofertę kolejną w rankingu, pomimo

istnienia podstaw do jej odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy. W ocenie odwołującego I

istnieją racjonalne podstawy, aby ocenić od razu wszystkie oferty, co do których istnieją

podstawy do odrzucenia. Dodał, że nawet, jeżeli Izba nie przychyli się do tego stanowiska,

to odwołujący będąc sklasyfikowany na 3 miejscu w celu wykazania interesu w skarżeniu

wyboru oferty WASKO S.A. jest obowiązany wykazać podstawy do odrzucenia również

pozostałych ofert.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty WASKO S.A. (część I zarzutów).

Ad. zarzutu nr 1:

Odwołujący I stwierdził, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy

WASKO S.A. z powodu błędów w obliczeniu ceny. Wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem

„błąd w obliczeniu ceny”, powołując się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt: KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08 oraz poglądy doktryny.

Odwołujący I podał, że wykonawca WASKO S.A. zadeklarował zamawiającemu,

iż zapewni operacyjność systemu do dnia 31 grudnia 2019 roku. Zauważył też,

iż dla zapewnienia takiej operacyjności zbudowanego systemu niezbędne jest uruchomienie

stacji brzegowych po uprzednim zakończeniu wszystkich postępowań administracyjnych

warunkujących uruchomienie stacji brzegowych, w tym postępowań o wydanie decyzji

Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwoleń radiowych. Odwołujący I

powołał się na punkt 1.2.1.4. POZWOLENIA I ZGODY Programu Funkcjonalno-Użytkowego

str. 16, będącego załącznikiem do SIWZ, z którego wynika, że w toku realizacji zadania należy

zapewnić m.in. pozwolenia radiowe dla wszystkich stacji brzegowych. Podniósł, że pozwolenie

radiowe jest wydawane w formie decyzji administracyjnej przez Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej, przy czym uprawnionym do uzyskania pozwolenia radiowego jest podmiot

posiadający rezerwację częstotliwości, tj. uprawnienie, które również przyznawane

jest na podstawie decyzji administracyjnej wydawanej przez Prezesa UKE, zgodnie

z art. 114 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Odwołujący I wyjaśnił, że istota rezerwacji

częstotliwości polega na udzieleniu uprawnienia do dysponowania częstotliwościami

lub zasobami orbitalnymi z wyłączeniem innych podmiotów. W świetle art. 114 ust. 1 ustawy

Prawo telekomunikacyjne częstotliwości objęte rezerwacją pozostają w dyspozycji adresata

rezerwacji. Pozwolenia radiowe wygasają z mocy prawa, jeżeli wygasa rezerwacja

częstotliwości, na podstawie której zostały one udzielone. Odwołujący I powołał się również

na przepis art. 143 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który określa skutki rezerwacji

częstotliwości dla ubiegania się o pozwolenie radiowe i wskazał, iż podmiot posiadający

rezerwację częstotliwości może żądać wydania pozwolenia radiowego wykorzystującego

zarezerwowany zasób częstotliwości i wykonywać uprawnienia wynikające z takich pozwoleń.

Zdaniem odwołującego I, powyższe oznacza, że w celu używania urządzenia radiowego

konieczne jest posiadanie dwóch ww. rodzajów uprawnień, przyznawanych na podstawie

decyzji administracyjnych Prezesa UKE. Pierwsze z tych uprawnień - rezerwacja

częstotliwości - określa dla jej adresata wyłączne uprawnienie do korzystania z zakresu

częstotliwości radiowych objętych rezerwacją na obszarze określonym rezerwacją.

Sama rezerwacja częstotliwości nie jest jednak wystarczająca do używania urządzeń

radiowych wykorzystujących częstotliwości radiowe objęte rezerwacją. W celu używania

urządzenia radiowego w konkretnym miejscu (konkretny obiekt wysokościowy) konieczne

jest uzyskanie drugiego uprawnienia, tj. pozwolenia radiowego.

Odwołujący I podkreślił, że jedynym dysponentem częstotliwości na terenie

Rzeczypospolitej Polskiej wykorzystywanej do łączności w niebezpieczeństwie GMDSS-PL

jest on sam, co oznacza, że tylko odwołujący I ma prawo do żądania udzielenia pozwoleń

radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości z zakresu

objętego powyższą rezerwacją częstotliwości. Jednocześnie podał, że posiada takie

pozwolenia radiowe. Natomiast, wykonawca WASKO S.A., jako podmiot, który nie posiada

rezerwacji częstotliwości nie może ubiegać się o wydanie pozwoleń radiowych dotyczących

tego zakresu częstotliwości, a tym samym nie spełnia wymogu Programu Funkcjonalno-

Użytkowego, bowiem nie może dostarczyć zamawiającemu takiego upoważnienia.

Odwołujący I stwierdził, że jedyną możliwością pozyskania przez WASKO S.A. pozwoleń

radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości z zakresu

objętych rezerwacją częstotliwości przyznaną odwołującemu jest uzyskanie od odwołującego

(będącego posiadaczem rezerwacji częstotliwości) upoważnienia lub dzierżawy

albo użytkowania częstotliwości objętych rezerwacją przyznaną odwołującemu.

Według odwołującego I wynika to z brzmienia art. 143 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne,

zgodnie z którym poza posiadaczem rezerwacji częstotliwości, żądać wydania pozwolenia

radiowego dotyczącego wykorzystania zasobu częstotliwości objętego rezerwacją

częstotliwości może podmiot upoważniony przez posiadacza rezerwacji częstotliwości

lub podmiot, któremu częstotliwości zostały wydzierżawione lub przekazane do użytkowania

zgodnie z art. 1221 tej ustawy.

Odwołujący I podkreślił, że wykonawca WASKO S.A. nigdy nie zwracał się do niego

o udzielenie upoważnienia lub wydzierżawienie częstotliwości albo przekazanie

ich użytkowania, a z drugiej strony sam odwołujący nie przekazywał WASKO S.A.

jakichkolwiek uprawnień wynikających z rezerwacji częstotliwości, które pozwalałyby temu

wykonawcy żądać od Prezesa UKE udzielenia pozwoleń radiowych. W konsekwencji WASKO

S.A. nie ma prawnych możliwości pozyskania pozwoleń radiowych. Dodał, że używanie

urządzeń radiowych bez pozwoleń radiowych jest ustawowo zabronione i wiąże się

z możliwością zastosowania sankcji wynikających z ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Następnie, odwołujący I wskazał, że wykonawca WASKO S.A. powinien uwzględnić

koszt pozyskania częstotliwości od odwołującego, ponieważ zarówno dzierżawa,

jak i użytkowanie prawa, ze swej istoty kreują zobowiązania dwustronne odpłatne.

Według szacunków odwołującego I wartość rynkowa takiego prawa opiewa na kwotę

nie mniejszą niż kwota 20.011.011,21 zł. Podkreślił, że wykonawca WASKO S.A. nie ustalał

nigdy w EmiTel S.A., jaki jest koszt uzyskania uprawnienia do częstotliwości. Tym samym,

nie ustalał stanu faktycznego wynikającego z postanowień SIWZ obligujących do pozyskania

pozwoleń radiowych. Nie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o przedstawienie oferty,

co spowodowało, iż ustalił cenę za wykonanie prac projektowych na błędnym poziomie,

gdyż nie uwzględnił kosztu pozyskania częstotliwości od odwołującego. Odwołujący I powołał

się w tym zakresie na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2012 roku

(sygn. akt: KIO/KD 25/12).

Odnośnie ewentualnego zarzutu nieuczciwej konkurencji w zakresie oferty wykonawcy

WASKO S.A. odwołujący I podał, że oferta wykonawcy WASKO S.A. powinna zostać

odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem wykonawca

WASKO S.A. zaoferował przedmiot zamówienia poniżej kosztów wytworzenia związanych

z pozyskaniem prawa do częstotliwości.

Ponadto, odwołujący I wskazał, że alternatywną podstawą odrzucenia oferty WASKO

S.A. może być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Powołał

się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2018 r., sygn. akt:

KIO 115/2018. Odwołujący I podniósł, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Izby,

zaoferowanie ceny nierealnej, niedającej możliwości należytej realizacji przedmiotu

zamówienia jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. W jego ocenie, w niniejszej

sprawie, zaoferowanie ceny z pominięciem kosztu pozyskania wymaganego

przez zamawiającego pozwolenia powoduje, że cena ofertowa WASKO S.A. jest nierealna

i oferta powinna podlegać odrzuceniu.

Ad. zarzutu nr 2:

Odwołujący I podnosił, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę. Oferta WASKO S.A., zdaniem odwołującego

I, powinna zostać odrzucona w oparciu o powyższą przesłankę. Podał, że wykonawca

WASKO S.A. zaproponował wykonanie części zamówienia w zestawieniu cenowym:

a) pkt. 2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji do pełnienia funkcji stacji

brzegowych za kwotę 492.000 zł, co stanowi 27,5% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich

złożonych ofert, w tym zakresie;

b) pkt. 3.1 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia za kwotę 36.900 zł, co stanowi

24,3% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert, w tym zakresie;

c) pkt. 3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście za kwotę 36.900 zł,

co stanowi 28,8% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert w tym, zakresie;

d) pkt. 6.2 Koszty wytworzenia oprogramowania za kwotę 12.300 zł, co stanowi 1,4% średniej

ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert, w tym zakresie.

Ponadto, przedstawił zestawienie cenowe ww. pozycji wszystkich ofert złożonych w tym

postępowaniu w ujęciu tabelarycznym. Odwołujący I stwierdził, że rażąco niska cena to taka,

która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej

i przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne.

Zdaniem odwołującego I, sposób kalkulacji ceny w wymienionych pozycjach nie potwierdza

realności takiej ceny, a jednocześnie nie jest możliwe uwzględnienie takiej ceny (kosztu)

w innych punktach oferty cenowej. W ocenie odwołującego I, zaproponowana cena nie jest

ceną gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący I wskazał, że w zakresie adaptacji istniejących obiektów do pełnienia

funkcji stacji brzegowych zamawiający w PFU wyspecyfikował niezbędne roboty oraz obiekty

na których należy je przeprowadzić, a nadto w PFU oraz w wyjaśnieniach do treści SIWZ

szczegółowo opisał zakres adaptacji ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia oraz ośrodka

nadawczo-odbiorczego Świnoujście. Odwołujący I w treści uzasadnienia odwołania powołał

się na poszczególne prace, które winny podlegać wycenie, jak i dotyczące nich postanowienia

PFU oraz odpowiedzi na pytania wykonawców w ramach wyjaśnień SIWZ. Odwołujący I

stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie tak szerokiego zakresu robót za cenę podaną

przez wykonawcę.

Odwołujący I podniósł ponadto, że zgodnie z postanowieniami PFU wykonawcy byli

zobowiązani do zaprojektowania, wytworzenia oraz wdrożenia oprogramowania w zakresie:

systemu informatycznego do operacyjnej obsługi nadchodzących zgłoszeń ściśle

współpracującego z podsystemem radiowym, systemów monitorowania warunków

klimatycznych, systemu zarządzania i monitorowania. Odwołujący I stwierdził,

że do wytworzenia takiego oprogramowania każdy z wykonawców winien zatrudnić zespół

informatyczny składający się m.in. z analityka, programisty oraz testera, przy czym uśredniając

rynkowe stawki pracy specjalistów ok. 1.850 zł brutto za dzień pracy, podana

przez WASKO S.A. kwota 12.300 zł brutto pokryje tylko 3 dni pracy takiego zespołu. Podkreślił

też, że wytworzenie specjalistycznego oprogramowania w ciągu 3 dni jest całkowicie

nierealne, a wytworzenie od podstaw tego oprogramowania należy oszacować na minimum

100 dni roboczych x 1850 zł (brutto) x 3 osobowy zespól, czyli na kwotę minimum 555.000 zł

brutto. W takim projekcie należy uwzględnić też wartość przekazania praw licencyjnych.

Odwołujący I powołał się na orzeczenie TSUE z dnia 22 czerwca 1989 r. wydane

w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, w którym Trybunał orzekł,

iż niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji

w zamówieniach publicznych - jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu,

bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Odrzucenie oferty

z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero, gdy zamawiający ma pewność,

że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje

dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę

i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.

W dalszej kolejności odwołujący I wskazał, że cena podana za adaptacje,

w tym za adaptacje ośrodków nadawczych w Gdyni oraz Świnoujściu, a także cena

za wytworzenie oprogramowania, stanowiące część przedmiotu zamówienia i część całości

ceny skalkulowanej w ofercie, jest dziesięciokrotnie niższa niż cena za tą samą usługę

skalkulowana w ofercie odwołującego. Taka rozbieżność, w ocenie odwołującego I, powinna

prowadzić do wątpliwości po stronie zamawiającego i w konsekwencji do wezwania

do wyjaśnienia tych wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez WASKO

S.A. Powołał się również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.01.2017 roku,

wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2395/15. Zdaniem odwołującego I, oferta WASKO S.A.

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp po wezwaniu wykonawcy

do wyjaśnień i ich analizie, albowiem nie sposób logicznie uzasadnić tak niskiej kwoty

za tę część zamówienia. Według odwołującego I zaniżenie wynagrodzenia w zakresie

tak kosztochłonnego zadania jak adaptacja ośrodków nadawczo-odbiorczych oraz koszt

oprogramowania w sposób zasadniczy wpływa na to, że cena całkowita jest nierealna,

nierzeczywista i nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty.

Ad. zarzutu nr 3:

Odwołujący I podał, że zamawiający obligatoryjnie wyklucza z postępowania

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wskazał, iż w postanowieniach części V pkt 1 ppkt. 2 lit. c) SIWZ zamawiający określił

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych,

przy czym podał, iż wykonawca spełni warunek, jeżeli: „wykaże, że wykonał w okresie

5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie:

a) 1 (jedną) usługę polegającą na budowie systemu radiokomunikacyjnego o wartości

nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;

b) 2 (dwie) roboty budowlane polegającą na budowie obiektu radiokomunikacyjnego

łub telekomunikacyjnego w postaci wieży o wartości nie mniejszej niż 200 000,00

zł brutto.

Pod pojęciem budowy systemu radiokomunikacyjnego zamawiający rozumie budowę systemu

radiokomunikacyjnego składającego się z minimum 1 (jednej) konsoli dyspozytorskiej

sterującej minimum 3 (trzyma) wystawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie

w różnych lokalizacjach".

Odwołujący I wskazał, że dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału

w postępowaniu wykonawca WASKO S.A. przedstawił wykaz robót złożony za pismem z dnia

16 sierpnia 2018 roku. W ocenie odwołującego I przedłożony wykaz robót nie potwierdza

wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonanych usług i robót

budowlanych.

Podkreślił, że załączony wykaz jest wykazem dwóch robót budowlanych według

nomenklatury Pzp, co potwierdza przedłożony przez WASKO S.A. opis: 1) „Zaprojektowanie,

wybudowanie, wyposażenie i uruchomienie obiektów radiokomunikacyjnych wraz z niezbędną

infrastrukturą techniczną, odpowiednim wyposażaniem, niezbędnymi urządzeniami

i akcesoriami umożliwiającymi kompletną instalację, uruchomienie i eksploatacje obiektu

w lokalizacji OR Chojnice, OR Piła i OR Połczyn Zdrój” oraz 2) „Budowa Ośrodków

Radiokomunikacyjnych w miejscowościach Włocławek i Drezdenko”.

Odwołujący I podniósł, że załączony wykaz nie potwierdził posiadania wymaganego

doświadczenia w zakresie wykonanych usług, albowiem w wykazie przedłożonym

przez WASKO S.A. wszystkie pozycje dotyczą realizacji robót budowanych, co potwierdzają

też kody CPV podane przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w ogłoszeniu na roboty

budowlane, na które powołuje się wykonawca WASKO S.A.

W dalszej kolejności odwołujący I wskazywał, że analiza programów funkcjonalno —

użytkowych powołanych przez wykonawcę WASKO S.A. postępowań - na wykazanie się

doświadczeniem - nie dostarcza informacji jakoby w ramach tych postępowań wykonawca

ten oferował rozwiązanie w postaci konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum 3 (trzema)

zestawami radiotelefonów. Brak w tej dokumentacji jakiejkolwiek informacji w jaki sposób

dochodzi do sterowania oferowanymi radiotelefonami, a także brak też jakichkolwiek informacji

by oferowane rozwiązanie sterowało radiotelefonami bądź informacji, w jaki sposób sterowanie

to miałoby następować.

W ocenie odwołującego I wykaz robót złożony przez WASKO S.A. nie potwierdza

realizacji usługi o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto oraz nie potwierdza, aby wykonawca

ten zbudował system składający się z konsol, które umożliwiają sterowanie radiotelefonami

znajdującymi się geograficznie w różnych lokalizacjach, co oznacza konieczność wykluczenia

wykonawcy ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Dodatkowo, z ostrożności procesowej odwołujący I wskazywał, że podnosi zarzut

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania WASKO S.A.

do uzupełnienia wykazu robót - z uwagi na fakt, iż przedłożone przez WASKO S.A. do oferty

wykazy nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także naruszenia przez zamawiającego

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

Ad. zarzutu nr 4:

Odwołujący I podnosił, że ze złożonego przez WASKO S.A. wykazu osób nie wynika,

iż osoby wymienione w: pkt. 1 Kierownik projektu, pkt. 2 Specjalista ds. systemów

radiokomunikacyjnych, pkt. 3 Specjalista ds. budowlanych posiadają doświadczenie

w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

Stwierdził, że zamawiający dla oceny posiadanego przez osoby skierowane

do realizacji zamówienia miał wykorzystać sporządzony przez wykonawców opis

doświadczenia zawodowego. Opis ten miał znaleźć się w ostatniej kolumnie wykazu osób

i zawierać minimum następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności,

okres wykonywanych prac od — do, nazwa zamawiającego. Wykonawca WASKO S.A.

w wykazie osób pominął opis wykonywanych czynności danej osoby kierowanej do realizacji

zamówienia, nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych

projektach i jakie czynności w nich wykonywali. Zdaniem odwołującego I, brak takiego opisu

— wymaganego przez SIWZ - uniemożliwia ocenę czy kierowani do wykonania zamówienia

specjaliści posiadają wymagane doświadczenie zawodowe. Tym samym, w ocenie

odwołującego I, niezbędne jest powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny

ofert i wezwanie WASKO S.A. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

dotyczących osób wskazanych na stanowisko: pkt 1 jako Kierownik projektu, pkt 2 Specjalista

ds. systemów radiokomunikacyjnych, pkt 3 Specjalista ds. budowlanych w zakresie opisu

ich doświadczenia zawodowego.

Dodał też, że przedstawiony wykaz osób nie zawiera informacji o tym, jaka jest

podstawa do dysponowania daną osobą.

Odnosząc się do poszczególnych pozycji wykazu osób odwołujący I wskazywał,

że osoba wymieniona w pkt. 2 wskazana na stanowisko Specjalisty ds. systemów

radiokomunikacyjnych nie ma wymaganego doświadczenia zawodowego, albowiem zgodnie

z ogólnodostępną informacją w Internecie osoba ta nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A.

na stanowisku Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych. Nie posiada również

kierunkowego wykształcenia w zakresie telekomunikacji.

Ponadto, odwołujący I podnosił, że zamawiający nie dostrzegł oczywistej nieścisłości

w wykazie projektów przedstawionych dla osoby wskazanej w pkt 1 Kierownik Projektu

kolumna „doświadczenie zawodowe”. Podał, że wymienione projekty dotyczą „systemów

radiodyfuzyjnych”, przy czym zgodnie z wyraźnym wymogiem SIZW (Rozdz. V pkt 1 ppkt 2

lit. c) B tiret 3) doświadczenie Kierownika Projektu miało obejmować projekty związane

z nadzorowaniem i kierowaniem projektami budowy „sieci lub systemów teleinformatycznych”.

Kolejna nieprawidłowość, zdaniem odwołującego I, związana jest z osobą wskazaną

w pkt 3 wskazaną na stanowisko Specjalisty ds. budowlanych. Osoba ta zgodnie

z ogólnodostępną informacją w Internecie nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A., a w firmie

Gastel Prefabrykacja S.A., a zatem WASKO S.A. samodzielnie nie dysponuje tą osobą,

a przynajmniej wobec tego są uzasadnione wątpliwości. Wyjaśnił też, że firma Gastel

Prefabrykacja S.A. jest wiodącym dostawcą na terenie Polski prefabrykacji masztów i wież

telekomunikacyjnych co sugerować może dodatkowo, że firma ta będzie pełniła pewne role

w dostawach bądź budowie obiektów masztowych na rzecz zamawiającego

jako podwykonawca.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty CELNET Sp. z o.o. S.K. (część II zarzutów).

Ad. zarzutu nr 1:

Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego oferty wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.

odwołujący przedstawił tożsamą argumentację, jak w przypadku analogicznego zarzutu

podnoszonego w stosunku do oferty wykonawcy WASKO S.A. (również zarzut nr 1).

Ad. zarzutu nr 2:

Odwołujący I podnosił, że zamawiający przewidział możliwość przyznania

dodatkowych punktów za wykonanie przedmiotu zamówienia w systemie ISO 9001, co wynika

z postanowień pkt XIII SIWZ pt.: „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował

przy wyborze oferty wraz z podaniem wagi każdego z kryteriów i sposobu oceny ofert.

1. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans

punktów w kryteriach: 1) „Łączna cena ofertowa brutto"; 2) "Okres obowiązywania gwarancji,

jakości i rękojmi"; 3) „Funkcjonalność”; 4) „System zapewniania, jakości ISO 9001”;

5) „Gwarantowany czas naprawy”. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że pod pojęciem

„System zapewniania jakości ISO 9001” należy rozumieć wykonanie przedmiotu zamówienia

w systemie zapewnienia jakości ISO 9001.

Odwołujący I podał, iż wykonawca CELNET Sp. z o.o. S.K. zadeklarował, że wykona

przedmiot zamówienia w systemie zapewnienia jakości ISO 9001 i tym samym zagwarantował

sobie przyznanie dodatkowych punktów w ocenie ofert. Natomiast, z informacji powziętych

przez odwołującego wynika, iż CELNET Sp. z o. o. S.K. nie posiada certyfikatu ISO 9001.

Certyfikat ten posiada jedynie podwykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K. wskazany w ofercie

wykonawcy. Odwołujący I zauważył przy tym, iż podwykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K.

będzie realizował jedynie prace budowlane, a zatem przedmiot zamówienia zostanie

wykonany przez podmiot, który nie posiada certyfikatów ISO na wykonanie całości przedmiotu

zamówienia zgodnie z tym standardem.

W ocenie odwołującego I oferta powinna zostać odrzucona, gdyż zadeklarowano

spełnienie wymagania, które de facto nie jest spełnione. Z ostrożności wskazywał,

że zamawiający przynajmniej w świetle art. 91 ustawy Pzp nie powinien przyznawać punktów

temu wykonawcy w zakresie kryterium związanym z ISO.

Ad. zarzutu nr 3:

Odwołujący I stwierdził również, że oferta CELNET Sp. z o. o. S.K. powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Odwołujący I wskazał, że wyjaśnienia w przedmiocie podania ceny 0 zł

w pkt 7 formularza ofertowego dla istotnych elementów kosztotwórczych są zbędne.

W pkt 7 formularza ofertowego oferenci winni wymienić inne koszty, nigdzie indziej

niesklasyfikowane, a zamawiający wymienił w nim przykładowo koszt oprogramowania, stacji

zarządzających oraz akcesoriów instalacyjnych. Odwołujący I podkreślił, że nie można

zbudować zgodnie z PFU infrastruktury telekomunikacyjnej bez tych elementów,

tj. oprogramowania, stacji zarządzających oraz akcesoriów instalacyjnych. Zauważył też,

iż wykonawca nie mógł ująć innych niezbędnych elementów przedmiotu zamówienia, takich

jak: szkolenia, opłaty za badania promieniowania PEM, opłaty za badania zasięgu na morzu

czy pozyskania pozwoleń radiowych w innych elementach cenowych. Odwołujący I powołał

się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993 r., sygn. akt: III CRN 77/93 oraz wyrok

Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/15 w zakresie

kwestii należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy, a także na wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17 dotyczący błędu w obliczeniu ceny.

Odwołujący I reasumując stwierdził, że wskazanie kwoty 0 zł dla tak istotnych

elementów jak w przedmiotowym formularzu dyskwalifikuje ofertę wykonawcy, albowiem

oznacza, że nie wycenił on wszystkich pozycji kosztowych wymaganych

przez zamawiającego, a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.

Ad. zarzutu nr 4:

Odwołujący I podniósł również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp

wskazując, że osoby, które wykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K. zamierza skierować

do realizacji niniejszego zamówienia nadzorowały ze strony zamawiającego realizację prac

nad systemem KSBM (Krajowy System Bezpieczeństwa Morskiego), którego elementem

jest system GMDSS budowany w ramach niniejszego zamówienia. Podał, iż pracownicy

CELNET Sp. z o. o. S.K. wykonywali w imieniu zamawiającego funkcję Inżyniera Kontraktu

na projekcie KSBM. Pierwszy etap budowy KSBM służył do zapewnienia infrastruktury

na bazie której ma być budowany system realizowany w niniejszym postępowaniu. W ocenie

odwołującego I pracownicy firmy CELNET Sp. z o. o. S.K. wobec wykonywania czynności

nadzorczych Inżyniera Kontraktu posiedli wiedzę o organizacji infrastruktury zamawiającego,

która stawia tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych wykonawców,

zaburzając zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji i tym samym stanowi

to podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Odwołujący I podkreślił, że zamawiający nie występował do wykonawcy CELNET

Sp. z o.o. S.K. o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem umożliwienia

wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący I stwierdził,

iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych

przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp).

W dalszej kolejności odwołujący I podnosił, że jeżeli CELNET Sp. z o. o. S.K. pełnił rolę

Inżyniera Kontraktu, a więc m.in. przygotowywał dokumentację związaną z budową KSBM,

a obecne postępowanie jest rozwinięciem tego systemu KSBM, to nie można przecenić roli

tego wykonawcy w niniejszym zamówieniu, w kontekście wpływu na jego warunki. Wskazał

ponadto, że przygotowanie zamówienia, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19

ustawy Pzp może przybrać również rolę pośrednią, istotny jest udział w czynnościach,

które doprowadziły udzielenia niniejszego zamówienia.

Odwołujący I dodał, iż wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może

mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane

w inny sposób. Wykonawca, aby nie zostać wykluczonym z postępowania, będzie musiał

wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji.

Odwołujący I wskazał, że w niniejszej sprawie zamawiający nie zwracał się do wykonawcy

CELNET Sp. z o. o. S.K. o złożenie wyjaśnień, czyli wykonawca nie otrzymał szansy

wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję, w związku z czym

odwołujący I postawił zarzut ewentualny związany z brakiem wyczerpania procedury, o której

mowa w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Odwołujący I zwrócił również uwagę, że w niniejszym postępowaniu może ujawnić się

konflikt interesów pomiędzy CELNET Sp. z o. o. S.K. a zamawiającym, ponieważ CELNET

Sp. z o. o. S.K. będzie prowadził prace budowlane na infrastrukturze, którą przyjmował,

nadzorował budowę oraz rozliczał wykonane prace w imieniu zamawiającego, a będąc

oferentem może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na postępowanie w sensie

dla niego korzystnym. Odwołujący I powołał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom

SA przeciwko Państwo Belgijskie, w którym to wyroku Trybunał wskazał, że należy umożliwić

takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia

nie mogły zniekształcić konkurencji.

Konkludując, odwołujący I stwierdził, że CELNET Sp. z o. o. S.K. podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, ewentualnie konieczne jest przed ostatecznym

wykluczeniem tego wykonawcy przeprowadzenie procedury z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Ad. zarzutu nr 5:

Odwołujący I podnosił również, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający

są zobowiązani odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. W ocenie odwołującego I oferta wykonawcy CELNET Sp. z o. o. S.K.

powinna zostać odrzucona, gdyż podmiot ten nie będzie realizował kluczowych prac

dla zamówienia usługi w zakresie integracji (budowy) systemu radiokomunikacyjnego

stosownie do wymogu pkt III ppkt 8 SIWZ, w którym zamawiający zastrzegł, iż każdy

wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania prac „w zakresie integracji (budowy)

systemu radiokomunikacyjnego”. Natomiast zgodnie z ofertą CELNET Sp. z o. o. S.K całość

prac w zakresie budowy systemu radiokomunikacyjnego zostanie wykonana

przez podwykonawcę spółkę Elvys s.r.o.l., co wynika z oświadczenia o udostępnieniu

potencjału złożonego przez spółkę Elvys s.r.o.l. Odwołujący I wskazał, iż na mocy ustawy

nowelizującej z 22 czerwca 2016 r. uchylony został przepis art. 36a ust. 3 ustawy Pzp zgodnie,

z którym zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia na roboty budowlane lub usługi nie było skuteczne w zakresie,

w jakim wykonawca powoływał się na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego I zmiana ta oznacza, że przy zastrzeżeniu przez zamawiającego

zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejś

kluczowej części przedmiotu zamówienia, zamówienie w tym fragmencie nie może być

wykonywane nawet przy pomocy podwykonawcy, którego zasoby zostały przedstawione

dla wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu co powoduje,

że oferta CELNET Sp. z o.o. S.K. powinna zostać odrzucona na wskazanej wyżej podstawie.

Odnośnie pozostałych zarzutów (część III zarzutów).

Odwołujący I stwierdził, że biorąc pod uwagę konstrukcje kryteriów oceny ofert

w niniejszym postępowaniu i ich wagę, pozyskanie częstotliwości jest przedsięwzięciem

niezwykle kosztowym, co wynika z faktu pozyskania dóbr rzadkich. Wskazał, że zarzucił,

zatem zamawiającemu również generalne naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem

oferta odwołującego obejmowała pozyskanie częstotliwości oraz pozwoleń radiowych,

zgodnie z wymogami prawa, a mimo to zamawiający wyłonił ofertę, która jest tańsza

ze względu na nieuwzględnienie wymaganych przepisami prawa telekomunikacyjnego

obowiązku pozyskania rezerwacji częstotliwości, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru

oferty, która nie była „najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zaś oferta CELNET Sp. z o. o. S.K. i WASKO S.A.

powinny zostać odrzucone.

Sygn. akt: KIO 1820/18

W dniu 10 września 2018 roku wykonawca Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie

(zwany dalej: „odwołującym II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia go z postępowania i odrzucenia

złożonej przez niego oferty.

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na bezzasadnym wykluczeniu

odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji,

gdy spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta

jest najkorzystniejsza w postępowaniu;

2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,

polegające na wyznaczeniu przez zamawiającego rażąco krótkiego - obiektywnie

niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez zamawiającego

dokumentów, podczas, gdy z powyższego przepisu wynika, że termin ten winien być

odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez wykonawcę;

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym wyborze

oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej, podczas, gdy za najkorzystniejszą ofertę

w postępowaniu winna być uznana oferta Cybernetica.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania

w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

3. unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;

4. dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego,

a w tym ponownego wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 8 sierpnia

2018 r. i wyznaczenie w tym celu terminu wynoszącego co najmniej 5 dni roboczych,

względnie na wypadek uznania przez Izbę, iż brak jest podstaw do ponownego

wezwania wnosił o dokonanie ponownego badania oferty odwołującego

z uwzględnieniem dokumentów złożonych zamawiającemu na wezwanie z dnia

8 sierpnia 2018 r. poprzez uznanie, iż zostały one złożone w terminie;

a w konsekwencji wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej

w postępowaniu.

Ponadto, odwołujący II wnosił o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania

(na okoliczności wskazane w odwołaniu);

2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje.

W pierwszej kolejności odwołujący II zauważył, iż zamawiający wyznaczył mu termin

na wykonanie wezwania do uzupełnienia niemożliwy do dotrzymania nawet przez należycie

działającego wykonawcę, co w sposób rażąco narusza przepisy ustawy Pzp (w tym zasadę

równego traktowania oraz uczciwej konkurencji), zaś naruszenie to bezpośrednio przyczyniło

się do niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania, tym samym ocena

wykluczenia odwołującego z postępowania musi uwzględniać również to, czy poprzedzająca

ją czynność wezwania została dokonana zgodnie z prawem. Ponadto, zamówienie objęte

postępowaniem posiada podprogową wartość, a co za tym idzie, dostrzeżone rażące

naruszenie odwołujący może zgodnie z prawem podnosić dopiero w ramach odwołania wobec

jego wykluczenia z postępowania.

Następnie, odwołujący II podał, że oferta złożona przez niego została najwyżej

oceniona, w związku z czym w dniu 24.07.2018 r. zamawiający wezwał go do złożenia

aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń zgodnie z warunkiem opisanym

w Rozdziale VI pkt. 7 lit. a) - i) SIWZ z terminem wyznaczonym na dzień na 30.07.2018 r.

(„Wezwanie I”). Odwołujący wykonał Wezwanie I w wyznaczonym terminie.

Z kolei pismem z dnia 8.08.2018 r. o godzinie 11:34 zamawiający wezwał

odwołującego II na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp („Wezwanie II”) do uzupełnienia

złożonych dokumentów w zakresie:

• dokumentu potwierdzającego, że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia -

wskazując w tym zakresie, że wśród złożonych dokumentów brakuje tłumaczenia na język

angielski;

• informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wskazując w tym zakresie, że nadal brakuje informacji z Krajowego

Rejestru Karnego dotyczącej urzędujących członków zarządu odwołującego, tj. R. H. oraz O.

V.;

• wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania

i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów

określających czy te roboty zostały wykonane należycie - wskazując m.in., że w zakresie

referencji wystawionych przez podmioty: PT Multiintegra oraz RIKS brakuje dokumentów

potwierdzających, że usługi odwołującego zostały prawidłowo wykonane.

Odwołujący II stwierdził, iż znamienne jest to, że zamawiający wyznaczył w Wezwaniu

II jedynie dwudniowy termin do uzupełnienia dokumentów. Termin ten bowiem upływał w dniu

10.08.2018 r. W ocenie odwołującego II termin wyznaczony w Wezwaniu II był terminem

zdecydowanie zbyt krótkim, szczególnie wobec faktu, iż zamawiający m.in. negatywnie ocenił

złożone na Wezwanie I dokumenty potwierdzające należyte wykonanie referencyjnych prac

i zażądał od odwołującego przedstawienia nowych referencji w szczególności od podmiotów

PT Multiintegra z siedzibą w Indonezji oraz RIKS z siedzibą w Estonii. Takie żądanie

determinowało po stronie odwołującego II konieczność zwrócenia się do tych podmiotów

z prośbą o wystawienie nowych referencji. Odwołujący II podkreślił, że poinformował

zamawiającego już w dniu 8.08.2018 r. o braku możliwości dostarczenia żądanych

dokumentów do dnia 10.08.2018 r., a działając w dobrej wierze i z należytą starannością

zapewnił jednocześnie zamawiającego o przesłaniu wszystkich żądanych dokumentów

w wyznaczonym terminie drogą elektroniczną oraz, że dostarczenie oryginałów możliwe

będzie niezwłocznie, w nieco późniejszym terminie. Zamawiający nie ustosunkował się

w żaden sposób do tej informacji przesłanej przez odwołującego, co odwołujący II poczytał

jako akceptację proponowanego sposobu procedowania. W dniu 10 sierpnia 2018 r.,

tj. w wyznaczonym terminie odwołujący II przesłał do zamawiającego drogą elektroniczną,

wszystkie dokumenty wskazane w Wezwaniu II oraz tego samego dnia wysłał dokumenty

pocztą tradycyjną. Zamawiający w dniu 4 września 2018 roku poinformował odwołującego II

o wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty.

Odwołujący II podniósł, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania wynikała

z rzekomo niewłaściwego wykonania Wezwania II. Dodał też, że wszystkie zarzuty stawiane

mu w decyzji o wykluczeniu spowodowane były wyznaczeniem na tyle drastycznie krótkiego

terminu do uzupełnienia dokumentów, że, biorąc pod uwagę zakres wezwania, a także fakt,

iż odwołujący II jest spółką prawa estońskiego, niemożliwe było jego dochowanie z przyczyn

obiektywnych, niezależnych od odwołującego II. Odwołujący II wskazał, że kluczową kwestią

jest wykładnia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany

wezwać wykonawców do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jak również pełnomocnictw, w wyznaczonym przez siebie terminie.

Podniósł, że ustawa nie określa przy tym w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin,

nie precyzuje też czym zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu,

jednakże biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien

być to termin „odpowiedni”, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów

przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności.

Odwołujący II powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009r.

sygn. akt: KIO/UZP 901/09 i 905/09 oraz z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2700/10.

Odwołujący II podkreślił przy tym, że skierowanie do wykonawcy wezwania do uzupełnienia

dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest obowiązkiem,

a nie uprawnieniem zamawiającego. Wskazał, iż celem tej regulacji jest umożliwienie

uzupełniania pewnych braków lub nieścisłości, a w konsekwencji umożliwienie udziału

w postępowaniu i złożenie podlegających ocenie ofert jak największej liczbie wykonawców,

co prowadzi do większej konkurencyjności. Zdaniem odwołującego II, zamawiający

nieprawidłowo zastosował przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem nie zważając na jego

cel, wyznaczył niebywale krótki, nierealny dla wykonawcy termin na uzupełnienie szeregu

dokumentów (również pochodzących od podmiotów trzecich) przez co de facfo od razu

„skazał” odwołującego na wykluczenie, niezasadnie eliminując najkorzystniejszą ofertę.

W jego opinii działanie zamawiającego prowadziło do iluzorycznej jedynie możliwości

uzupełnienia dokumentów. Odwołujący II dodał również, że instytucja wezwania do złożenia

dokumentów, przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winna być stosowana

przez zamawiającego z rozwagą i poszanowaniem interesu wykonawców, albowiem ustawa

przewiduje najcięższą dla wykonawcy sankcję - wykluczenie z postępowania - na wypadek

niezłożenia wymaganych dokumentów lub wyjaśnień w terminie. Nie jest przy tym

dopuszczalne, aby wzywać wykonawcę powtórnie do składania lub uzupełniania dokumentów.

Tym samym, biorąc pod uwagę tak dotkliwe rygory, jeśli wykonawca rzeczywiście ma mieć

szansę na uzupełnienie składanych dokumentów lub złożenie wyjaśnień, nie ulega

wątpliwości, iż termin wyznaczony przez zamawiającego powinien być na tyle długi, aby taką

realną szansę stworzyć. Wykonywanie obowiązku zamawiającego do wezwania

do uzupełnienia w inny sposób, w szczególności poprzez wyznaczenie wykonawcy terminu

niemożliwego do dochowania nie może być uznane za działanie należyte i zgodne z prawem

i nie zasługuje na ochronę.

Odwołujący II podkreślił również, że to, czy termin jest „odpowiedni” winno być

analizowane każdorazowo indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy

i charakteru dokumentów, które winien złożyć wykonawca. Powołał się przy tym na orzeczenie

Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało, że termin ten powinien, w szczególności

uwzględniać takie okoliczności jak odległość geograficzna siedziby wykonawcy od miejsca

gdzie należy złożyć dokumenty, ewentualne dni wolne od pracy w terminie wyznaczonym

na uzupełnienie, czy konieczność uzyskania dokumentów od osób i podmiotów innych

niż wykonawca. Jednocześnie odwołujący II wskazał, że te same nadzwyczajne okoliczności,

które zamawiający winien uwzględnić określając długość terminu na złożenie dokumentów

wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego II, czego zamawiający

nie uwzględnił wyznaczając odwołującemu zaledwie 2 dni robocze na uzupełnienie

i wyjaśnienie szeregu dokumentów i to na dzień, w którym odwołującemu wyznaczono

już wcześniej termin na złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.

Odwołujący II zauważył, że kwestionowany termin na złożenie dokumentów i wyjaśnień

określonych w wezwaniu zamawiającego (dostarczenie do siedziby zamawiającego)

rozpoczął swój bieg w środę 8 sierpnia 2018 r. o godz. 11:34 (data otrzymania e-maila

przez odwołującego) i zakończył się w piątek 10 sierpnia 15:15 (godzina zamknięcia urzędu

zamawiającego). Wezwanie dotyczyło:

- tłumaczenia polisy ubezpieczeniowej (pkt. a) Wezwania II);

- dwóch informacji z Krajowego Rejestru Karnego wraz z tłumaczeniem (pkt. b) Wezwania II);

- czterech dokumentów w zakresie referencji (pkt. c) Wezwania II).

Odwołujący II wyjaśnił, że wystawcą jednego z dokumentów był podmiot z siedzibą w Indonezji

(PT MULTIINTEGRA), zaś drugiego podmiot z siedzibą w Estonii, co wymagało dodatkowego

czasu na ich pozyskanie, a co z oczywistych względów uniemożliwiało odwołującemu

uzyskanie referencji od tych podmiotów, a następnie przetłumaczenie ich na język polski

oraz przesłanie zamawiającemu ze swojej siedziby w Estonii w dwa dni robocze. Odwołujący

II wskazał, że dzięki podjęciu natychmiastowych działań i dochowaniu najwyższej staranności

nowe referencje PT MULTIINTEGRA zostały wystawione już z dniem 9 sierpnia 2018 r.,

jednak złożenie tego dokumentu zamawiającemu w oryginale bądź kopii poświadczonej

za zgodność wraz z niezbędnym tłumaczeniem było w wyznaczonym terminie niemożliwe.

Dalej stwierdził, iż termin wskazany w Wezwaniu II nie jest terminem odpowiednim

w rozumieniu przepisów Pzp. Wezwanie II dotyczyło bowiem - w zakresie 4 dokumentów -

dokumentów wystawionych przez podmioty trzecie, innych niż odwołujący.

Nadto, odwołujący II nie zaniedbał złożenia wymaganych dokumentów, a wezwanie

obejmowało dokumenty dodatkowe, których żądana treść została wskazana

przez zamawiającego dopiero w treści Wezwania II. Odwołujący II zwrócił uwagę

na niekonsekwencję zamawiającego w wyznaczaniu terminów w obu wezwaniach, ponieważ

w przypadku pierwszego wezwania zamawiający przewidział termin na złożenie wyjaśnień

od 24 lipca 2018 r. do 30 lipca 2018 r., zaś w przypadku drugiego wezwania od 8 sierpnia

do 10 sierpnia 2018 r. Dodał również, że nawet przy zachowaniu maksymalnej staranności

i ostrożności miał prawo zakładać, iż zamawiający zdając sobie sprawę z rażąco krótkiego

terminu zaakceptuje sposób procedowania zaproponowany przez odwołującego

w korespondencji mailowej z dnia 8.08.2018 r., gdyż w żaden sposób zamawiający tego

nie zakwestionował. Odwołujący II wskazał, że ostatecznie złożył wskazane

przez zamawiającego dokumenty w wymaganej formie zaledwie w drugim dniu roboczym

następującym po wyznaczonym pierwotnie przez zamawiającego terminie, niezwłocznie

po ich przesłaniu mailem oraz prawie 3 tygodnie przed otrzymaniem informacji

o rozstrzygnięciu postępowania. Stwierdził, że nawet, gdyby założyć, że terminy były

dla zamawiającego niezmiernie istotne, to wydłużając zaledwie o dwa dni robocze

wyznaczony pierwotnie termin (piątek - wtorek), zamawiający pozyskałby jeszcze jedną ofertę,

która biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Zdaniem odwołującego II uwzględniając inne terminy ustawowe w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego, jeden dzień nie stanowiłby dla zamawiającego

niepowetowanej straty.

Ponadto, odwołujący II dodał, że powszechną praktyką jest, iż zamawiający

wyznaczając często krótkie terminy na uzupełnienie dokumentów, uznają za wystarczające

przesłanie tych dokumentów w przepisanym terminie w formie elektronicznej (w formie

zwykłych skanów) na skrzynkę mailową zamawiającego z jednoczesnym nadaniem w tej dacie

oryginałów dokumentów na poczcie, niezależnie od dnia ich doręczenia do siedziby

zamawiającego. Zauważył, że tego rodzaju praktyka zapobiega naruszeniu art. 26 ust. 3

ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i łagodzi skutki krótkich terminów

na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający zaniechał zastosowania takiej praktyki

w tym postępowaniu, co skutkowało naruszeniem przepisów Pzp.

Tym samym - według odwołującego II - działanie zamawiającego było niezgodnie

z przepisami Pzp, w tym też naruszało zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji. Odwołujący II przywołał ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

15 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2813/15 oraz z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt:

KIO 691/14.

W ocenie odwołującego II postępowanie zamawiającego stanowi przykład skrajnego

formalizmu, nie znajdującego oparcia ani w przepisach Pzp, ani w funkcjonującej praktyce

oraz wynika wyłącznie ze złej woli zamawiającego. Jest przy tym zaprzeczeniem podkreślanej

przez Trybunał UE (orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2002 r. w sprawie

o sygn. T-211/02, lex nr: 139545) zasady dobrej administracji oraz idei jaka przeświecała

ustawodawcy przy formułowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jaką było wyeliminowanie

możliwości odrzucania korzystnych ofert obarczonych brakami, które można uzupełnić.

W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił, jak w petitum odwołania.

Sygn. akt: KIO 1793/18

Sygn. akt: KIO 1820/18

W dniu 10 września 2018 roku w zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

informację o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 wraz z jego kopią,

a w dniu 11 września 2018 roku informację o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt

KIO 1820/18 wraz z jego kopią oraz wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowań

odwoławczych wszczętych tymi odwołaniami.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci

papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

W dniu 13 września 2018 roku wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (zwany

dalej: „przystępującym WASKO” lub „WASKO”) oraz wykonawca CELNET Sp. z o.o. S.K.

z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym CELNET” lub „CELNET”) zgłosili swoje

przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1793/18 oraz o sygn. akt

KIO 1820/18 po stronie zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę,

do której zgłaszają przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony.

Strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron potwierdziły otrzymanie kopii

zgłoszenia przystąpień.

Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że wykonawca WASKO oraz wykonawca

CELNET zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 1793/18 oraz o sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego z zachowaniem

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikami

tych postępowań odwoławczych.

W dniu 24 września 2018 roku zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w sprawie

o sygn. akt KIO 1793/18 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1820/18, w których wnosił o oddalenie

każdego z odwołań w całości i zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów

postępowania. W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 złożył

przystępujący CELNET. Ponadto, przystępujący WASKO w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem stron w dniu 25 września 2018 roku złożył swoje pismo procesowe do sprawy

o sygn. akt KIO 1793/18 oraz kolejne pismo z dnia 25 września 2018 roku dotyczące wniosków

dowodowych złożonych przez odwołującego przekazał drogą elektroniczną w tym dniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem, w tym z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz ze zmianami i wyjaśnieniami SIWZ,

protokołu postępowania, ofert wykonawców, korespondencji prowadzonej

przez zamawiającego z wykonawcami, zawiadomienia o wynikach postępowania.

Izba dopuściła również dowody z dokumentów załączonych przez odwołującego I

do odwołania, a także dowody z dokumentów złożonych w toku rozprawy w dniu 25 września

2018 roku przez odwołującego I, przez odwołującego II i przez zamawiającego.

Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego I o zobowiązanie przystępującego

WASKO S.A do przedstawienia kart pracowniczych, umów o pracę i dowodów uiszczenia

składek do ZUS dla osób wskazanych w wykazie osób, jak również dokumentów dotyczących

dysponowania tymi osobami na okoliczność ich doświadczenia zawodowego oraz podstaw

dysponowania przez wykonawcę tymi osobami, z uwagi na to, że w ocenie Izby został

on złożony jedynie dla zwłoki.

Ponadto, Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania

odwoławczego wyrażone odpowiednio w obu odwołaniach, w odpowiedziach zamawiającego

na odwołania, w pismach procesowych obu przystępujących, a także wyrażone ustnie

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniach 25 i 26 września 2018 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że żadne z obu odwołań nie zawiera braków

formalnych oraz, że zostały uiszczone od nich wpisy we właściwej wysokości.

Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że obu odwołującym w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki

dla wniesienia odwołań, tj. istnienie interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest „budowa morskiego systemu łączności

w niebezpieczeństwie zgodnego z wytycznymi Międzynarodowej Konwencji

o Bezpieczeństwie Życia na Morzu. Celem budowy morskiego systemu łączności

w niebezpieczeństwie GMDSS-PL jest zapewnienie bezpieczeństwa żeglugi oraz ochrona

życia na morzu. Zasadniczym celem budowy Systemu Łączności w Niebezpieczeństwie,

GMDSS-PL jest stworzenie niezawodnego i nowoczesnego systemu łączności

radiotelefonicznej zapewniającego pokrycie obszaru odpowiedzialności za poszukiwanie

i ratownictwo oraz polskiej wyłącznej strefy ekonomicznej (EEZ). System musi być oparty

o normy i przepisy wynikające ze standardów pracy systemów części lądowych systemu

GMDSS. Istotą projektu jest utworzenie systemu radiotelekomunikacyjnego w oparciu

o wybudowane stację brzegowe systemu pracujące w paśmie fal VHF oraz paśmie MF

umożliwiającego odbiór wezwań łączności w niebezpieczeństwie zgodnego z przyjętymi

normami, standardami i wytycznymi przyjętymi dla części lądowej systemu GMDSS”

(rozdział III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, punkt 1).

W dniu 4 września 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących

udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - o wyborze oferty wykonawcy

WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz o wykluczeniu wykonawcy Cybernetica AS

i odrzuceniu jego oferty.

Izba rozpoznała oba odwołania - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp -

w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Sygn. akt: KIO 1793/18

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty WASKO S.A. (część I zarzutów):

Ad. zarzutu nr 1:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu

ceny wynikające z braku uwzględnienia przez WASKO S.A. konieczności pozyskania

od odwołującego rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności

zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;

ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., pomimo, iż cena tej oferty opiewa

na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących ich przedmiotem,

a zatem jest rażąco niska i nie gwarantuje możliwości należytego wykonania zamówienia.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Z kolei z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przede wszystkim należy podnieść, że zamawiający nie przewidział w SIWZ

konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z koniecznością pozyskania

od odwołującego I - wykonawcy EmiTel S.A. - rezerwacji częstotliwości radiowych celem

zachowania operacyjności zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku.

W formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, brak takiej pozycji.

Tym samym, trudno zarzucać wykonawcy brak wyceny kosztów pozyskania częstotliwości

radiowych od odwołującego I. Odwołujący I nie skarżył postanowień SIWZ w tym zakresie,

co mógł uczynić na wcześniejszym etapie. Powyższe przesądza o tym, że zarzut, iż oferta

zawiera błędy w obliczeniu ceny czy też, że zawiera rażąco niską cenę jest bezzasadny.

Bezzasadne są też twierdzenia, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wbrew twierdzeniom odwołującego I,

do prawidłowej realizacji zadania nie jest konieczne pozyskanie od odwołującego I rezerwacji

częstotliwości radiowych. W postanowieniach Programu Funkcjonalno-Użytkowego

zamawiający nie przewidział konieczności występowania do odwołującego I o wyrażenie

zgody na korzystanie z zarezerwowanych przez niego częstotliwości. Dla realizacji

zamówienia będzie za to konieczne uzyskanie pozwoleń radiowych w ramach projektowanych

stacji nadbrzeżnych.

Zauważyć należy, iż z informacji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia

24.09.2018 r., przedłożonej przez zamawiającego w toku rozprawy, wynika, że nie zachodzą

przeszkody, aby inne podmioty wystąpiły o pozwolenia radiowe, dotyczące tych samych

zakresów częstotliwości, które posiada obecnie EmiTel S.A., ale obejmujących inną lokalizację

stacji radiowych. Przy czym, warto zauważyć, że w treści tej informacji Prezes Urzędu

Komunikacji Elektronicznej odwołał się do decyzji na podstawie, których spółce EmiTel S.A.

przyznano rezerwację częstotliwości w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej morskiej,

a które to decyzje zostały załączone przez odwołującego I do odwołania, jako dowód

na potwierdzenie możliwości wyłącznego dysponowania tymi częstotliwościami. Izba uznała

wydruk pisma zawierającego informację Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia

24.09.2018 r. za wiarygodny dowód, wbrew zastrzeżeniom poczynionym przez odwołującego.

Pismo to stanowiło bowiem załącznik do oficjalnej korespondencji e-mailowej prowadzonej

przez zamawiającego z Urzędem Komunikacji Elektronicznej.

Ponadto, wskazać należy, że odwołujący I posiada pozwolenia radiowe na ściśle

określone lokalizacje, czego też nie kwestionował. Natomiast, należy również zwrócić uwagę,

iż w decyzjach Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie których dokonano

rezerwacji częstotliwości na rzecz odwołującego I określono nie tylko obszar rezerwacji,

ale też konkretną lokalizację stacji, która jest zbieżna z lokalizacją stacji określoną

w pozwoleniach radiowych (przykładowo wskazać można: decyzje o rezerwacji częstotliwości

i pozwolenia radiowe dla stacji w Świnoujściu, Krynicy Morskiej, Gdyni).

Podkreślić również należy, że lokalizacje projektu zamawiający wskazał w punkcie

1.1.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia), określając jednocześnie, że budowa stacji brzegowych w lokalizacji

podstawowej jest obligatoryjna, a zmiana lokalizacji będzie następowała jedynie w przypadku

braku prawnych możliwości realizacji budowy na danym terenie. Odwołujący I przy tym

w żaden sposób nie wykazał, że lokalizacje projektu są tożsame z lokalizacjami obiektów,

co do których odwołujący posiada obecnie pozwolenie radiowe.

Ponadto, Izba uznała za przekonującą argumentację zamawiającego co braku

możliwości wyłącznej rezerwacji kanału ogólnego VHF 16 i kanału DSC VHF 70 obsługujących

częstotliwości ratownicze.

Z uwagi na powyższe Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego zarzutu argumentację i dowód złożony przez odwołującego I w zakresie

odnoszącym się do wyceny kosztów związanych z rezerwacją częstotliwości radiowych

przysługujących odwołującemu I.

W konsekwencji, Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Ad. zarzutu nr 2:

Zarzut niezastosowania art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

oraz w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający powinien był wezwać

WASKO S.A. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części zamówienia polegającej

na kalkulacji ceny za: pkt 2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji

do pełnienia funkcji stacji brzegowych; pkt 3.1 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego

Gdynia; pkt 3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście; pkt 6.2 Koszty

wytworzenia oprogramowania, co w efekcie powinno prowadzić do odrzucenia oferty

WASKO S.A. z uwagi na błędnie obliczenie wartości części składowych ceny zamówienia

oraz przedstawienie rażąco niskiej ceny w stosunku do części przedmiotu zamówienia.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje, że powyższy zarzut został sformułowany przez odwołującego I

w sposób wadliwy. W ramach podniesionego zarzutu odwołujący I kwestionował zaniechanie

wezwania wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Stwierdzić należy, że stawiając zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący

I zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego.

Tymczasem, odwołujący I w ogóle nie kwestionował całkowitej ceny oferty wykonawcy

WASKO, a nadto nie wykazał w odwołaniu, że kwestionowane przez niego pozycje formularza

cenowego stanowią istotne elementy składowe ceny oferty. Odwołujący I nie wykazał, że cena

oferty lub jej istotne elementy powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego i skłonić go

do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Warto dodać, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy,

co wprost wynika z postanowień wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ

(§ 3 ust. 2) i zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy

oraz obejmuje również zysk.

Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału XII SIWZ zatytułowanego: Opis sposobu

obliczania ceny: „Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie

w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do niniejszej

SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia” (rozdz. XII pkt 1),

przy czym „łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane

z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem

umowy określonym w niniejszej SIWZ” (rozdz. XII pkt 2).

W punkcie C formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,

wykonawcy byli zobowiązani podać łączną cenę ofertową brutto, stanowiącą całkowite

wynagrodzenie wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Cena ta miała wynikać z formularza (zestawienia)

cenowego ujętego w formie tabelarycznej, zawierającej 7 pozycji (z podziałem na podpunkty):

poz. 1 - Zaprojektowanie i budowa obiektów stacji brzegowych; poz. 2 - Adaptacja istniejących

lokalizacji do pełnienia funkcji stacji brzegowych; poz. 3 - Adaptacja Ośrodków Nadawczo-

Odbiorczych; poz. 4 - System radiokomunikacyjny; poz. 5 - Systemy antenowe; poz. 6 -

System obsługi operacyjnej; poz. 7 - Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane

(np. oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).

W ocenie Izby, formularz cenowy wypełniany przez wykonawców na potrzeby tego

postępowania ma charakter jedynie poglądowy. Struktura ceny nie ma wpływu na rozliczenia.

Podnieść również należy, że sam odwołujący I nie wskazał czy i jakie znaczenie ma rozbicie

cenowe na poszczególne pozycje tego zestawienia cenowego na tle poszczególnych

postanowień SIWZ.

Co do kwestii kosztów adaptacji istniejących lokalizacji do pełnienia funkcji stacji

brzegowych (pozycja 2 formularza cenowego) oraz kosztów adaptacji Ośrodka Nadawczo-

Odbiorczego Gdynia i Świnoujście (odpowiednio pozycje 3.1. i 3.2. formularza cenowego),

Izba uznała za przekonujące twierdzenia przystępującego WASKO, zawarte w piśmie

procesowym z dnia 24.09.2018 r., iż w ramach pozycji formularza cenowego odnoszących się

do adaptacji wykonawca ten wycenił koszty związane stricte z pracami adaptacyjnymi

(budowlanymi), natomiast koszty związane z dostawami urządzeń i ich montażem zawarł

w odrębnych pozycjach formularza cenowego, odnoszących się do dostawy systemu

radiokomunikacyjnego, a także systemów antenowych. Powyższe, z uwagi na poglądowy

charakter całego formularza cenowego było w ocenie Izby dopuszczalne i w pełni uprawnione.

Za przekonujące Izba uznała również twierdzenia, iż w ramach pozycji odnoszących się

do dostaw systemów, wykonawca zawarł koszty związane z instalacjami CCTV

i niskoprądowymi. Zdaniem przystępującego WASKO zarówno rejestrator, jak i stanowisko

CCTV są pozycjami sprzętowymi, w ramach których znajdują się również koszty związane

z zainstalowaniem i uruchomieniem.

Odnośnie kwestii kosztów ujętych w pozycji 6.2. Koszty związane z wytworzeniem

oprogramowania Izba również uznała za przekonującą argumentację przystępującego

WASKO, iż w ramach tej pozycji uwzględnił koszty związane z integracją i uruchomieniem

dostarczonych systemów, zaś sam koszt oprogramowania standardowego, gotowego,

na którym zamierza bazować przystępujący WASKO ujęty został w pozycji formularza

cenowego dotyczącej systemu radiokomunikacyjnego (wyposażenia i konsoli

dyspozytorskich).

Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Ad. zarzutu nr 3:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b

pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż WASKO S.A. wykazało

spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej

w zakresie doświadczenia, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WASKO S.A.

z postępowania, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia,

a w następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty tego wykonawcy;

oraz podnoszony z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO S.A. do uzupełnienia wykazu robót;

a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w ten sposób zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania.

Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą

dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą.

Z kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,

chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W rozdziale V SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2 lit. c) A

zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy -

zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące

zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał

w okresie 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

a) 1 (jedną) usługę polegającą na budowie systemu radiokomunikacyjnego o wartości

nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto.

b) 2 (dwie) roboty budowlane polegającą na budowie obiektu radiokomunikacyjnego

lub telekomunikacyjnego w postaci wieży o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto.

Pod pojęciem budowy systemu radiokomunikacyjnego zamawiający rozumie budowę systemu

radiokomunikacyjnego składającego się z minimum 1 (jednej) konsoli dyspozytorskiej

sterującej minimum 3 (trzema) zestawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie

w różnych lokalizacjach”.

Wskazać należy, że odwołujący I nie udowodnił, że wykaz robót złożony

przez wykonawcę WASKO przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2018 roku, nie potwierdza spełniania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy.

Przede wszystkim, Izba zauważa, że odwołujący I nie wykazał swoich twierdzeń,

iż przedstawiony przez wykonawcę WASKO wykaz robót nie potwierdza posiadania

przez tego wykonawcę wymaganego doświadczenia w zakresie wykonania usługi polegającej

na budowie systemu radiokomunikacyjnego o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł brutto.

Stwierdzić bowiem należy, iż sama klasyfikacja i podział na usługi oraz na roboty budowlane

nie jest przesądzająca, ponieważ w ramach robót budowlanych mogą zawierać się

też elementy usług. Liczy się faktyczny zakres realizowanego zamówienia.

Dlatego też argumentacja, iż złożony przez wykonawcę wykaz jest wykazem dwóch robót

budowlanych i nie dotyczy realizacji usług jest niewystarczająca dla wykazania zasadności

zarzutu w tym zakresie. Izba uznała za przekonującą argumentację przystępującego WASKO,

że w ramach referencyjnych zamówień wykonano również systemy radiokomunikacyjne,

pomimo, że były to postępowania ogłoszone na roboty budowlane.

Odnośnie twierdzeń odwołującego I, iż referencyjne projekty wykazane

przez wykonawcę WASKO nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,

dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji budowy systemu

radiokomunikacyjnego składającego się z minimum 1 konsoli dyspozytorskiej sterującej

minimum 3 zestawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie w różnych lokalizacjach,

Izba uznała, że nie zostały one udowodnione.

Odwołujący I podawał, że w programach funkcjonalno-użytkowych referencyjnych

zamówień brak jest informacji, iż wykonawca był zobowiązany zaoferować rozwiązanie

w postaci konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum 3 zestawami radiotelefonów. Brak w tej

dokumentacji informacji w jaki sposób dochodzi do sterowania oferowanymi radiotelefonami.

Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez przystępującego

WASKO, iż to, że w programach funkcjonalno-użytkowych nie zostało wyszczególnione,

iż w ramach zamówienia należy dostarczyć konsolę dyspozytorską z radiotelefonami,

nie przesądza o tym, że taki zakres nie został przez wykonawcę wykonany. Z poszczególnych

postanowień programów funkcjonalno-użytkowych referencyjnych projektów (przywołanych

przez przystępującego WASKO w piśmie procesowym z dnia 24 września 2018 r.) wynika,

że ośrodki radiokomunikacyjne Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej miały być wyposażone

w urządzenia łączności radiowej, a to oznacza, dostarczenie stanowiska do obsługi tych

urządzeń, wyposażonego w dedykowane oprogramowanie, co jak stwierdził przystępujący

WASKO, odpowiada dostawie i uruchomieniu konsoli dyspozytorskiej.

Z drugiej zaś strony odwołujący I nie udowodnił, że wykonawca WASKO w ramach

referencyjnych postępowań nie dostarczył konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum

3 zestawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie w różnych lokalizacjach.

Odwołujący I nie wykazał też w szczególności, co podnosił w trakcie rozprawy, że wykonawca

WASKO realizując referencyjne zamówienia bazował na konsolach operatorskich będących

w posiadaniu Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny.

Ad. zarzutu nr 4:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego

zastosowania i zaniechanie wykluczenia z postępowania WASKO S.A. w zakresie wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia, choć wykonawca ten wymaganych warunków nie spełnił;

ewentualny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy WASKO S.A., pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie osób

wskazanych w wykazie osób na niektóre stanowiska, względnie, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk:

Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych, Kierownika Projektu i Specjalisty

ds. budowlanych;

kolejny ewentualny zarzut w tym zakresie - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec WASKO S.A. w zakresie

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób wskazanych

na ww. stanowiskach - w zakresie doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu

wykonywanych czynności przez te osoby oraz w zakresie podania podstawy dysponowania

tymi osobami.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się:

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,

chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W rozdziale V SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2 lit. c) B

zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy -

zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące

zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli skieruje do realizacji

niniejszego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:

- 1 (jedną) osobę pełniącą funkcję kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe,

doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu i kierowaniu projektami budowy sieci lub systemów

teleinformatycznych na co najmniej 2 (dwóch) projektach (zrealizowanych lub realizowanych)

o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony złotych 00/100) każdy;

- 1 (jedną) osobę pełniącą funkcję specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych,

posiadającą wykształcenie wyższe, doświadczenie zawodowe w budowie systemów

radiotelekomunikacyjnych dla co najmniej 2 (dwóch) projektów (zrealizowanego

lub realizowanego) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion

złotych 00/100) każdy,

- 1 (jedną) osobę pełniącą funkcję specjalisty ds. budowlanych, posiadającą

wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz minimum 2 letniego

udokumentowanego doświadczenia zawodowego przy realizacji 2 (dwóch) projektów

o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony złotych 00/100) każdy.

W ramach powyższego zarzutu odwołujący I podnosił m.in., że wykonawca WASKO

w wykazie osób zupełnie pominął opis wykonywanych czynności danej osoby kierowanej

do realizacji zamówienia, co było wymagane przez SIWZ (informacje wymagane w ramach

ostatniej kolumny wykazu osób). Według odwołującego I brak takiego opisu umożliwiał ocenę

czy kierowani do wykonania zamówienia specjaliści posiadają wymagane doświadczenie

zawodowe.

Izba zauważa, że pomimo faktycznego braku wyspecyfikowania opisu czynności

wykonywanych przez osoby kierowane do realizacji zamówienia, opis doświadczenia

posiadanego przez te osoby (zawarty w ostatniej kolumnie wykazu osób) referuje do warunku

udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego i potwierdza jego spełnianie,

albowiem jest zgodny z brzmieniem warunku i potwierdza również, że doświadczenie

przez daną osobę zostało nabyte przy realizacji wskazanych (referencyjnych) projektów.

Tym samym, zbędne byłoby nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy WASKO

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazywanych

osób w zakresie opisu ich doświadczenia zawodowego.

Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego I w wykazie osób, złożonym

przez wykonawcę WASKO, została też wskazana podstawa do dysponowania tymi osobami

- poprzez użycie sformułowania „samodzielnie”. Sformułowanie to oznacza jednoznaczną

deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.

Odwołujący I podnosił również, iż w wykazie projektów referencyjnych przedstawionych

dla osoby wskazanej w pozycji 1 wykazu osób, tj. osoby pełniącej funkcję kierownika projektu,

zostały wymienione projekty, które dotyczą „systemów radiodyfuzyjnych”, a zgodnie

z wymogiem SIWZ doświadczenie tej osoby miało obejmować projekty związane

z nadzorowaniem i kierowaniem projektami budowy „sieci lub systemów teleinformatycznych”.

Powyższe twierdzenie ma oparcia w informacjach zawartych w wykazie osób, złożonym

przez wykonawcę WASKO, albowiem odnośnie osoby wskazanej w pozycji 1, nie powoływano

się na doświadczenie przy realizacji budowy sieci lub systemów radiodyfuzyjnych.

Tym samym, nietrafna jest argumentacja podnoszona przez odwołującego I, a zarzut w tym

zakresie jest bezzasadny.

Co do kwestii, iż osoba wymieniona w pozycji 2 wykazu osób, tj. osoba pełniąca funkcję

specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia

w zakresie telekomunikacji należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem warunku udziału

w postępowaniu osoba ta powinna posiadać wykształcenie wyższe, przy czym warunek

nie precyzuje kierunku wykształcenia, jakim ma legitymować się ta osoba.

Odwołujący I podnosił również, że osoba wymieniona w pozycji 2 wykazu osób,

tj. osoba pełniąca funkcję specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych, nie ma

wymaganego doświadczenia zawodowego. Odwołujący I w tym zakresie powoływał się

na ogólnodostępną informację w Internecie, z której miało wynikać, że osoba ta nie jest

zatrudniona w firmie WASKO na stanowisku specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych.

Odwołujący I w celu udowodnienia swoich twierdzeń przedłożył dowód w postaci wydruku

ze strony Internetowej portalu społecznościowego (wydruk ze strony Linkedin).

Podnieść należy, że w ocenie Izby, dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych

portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób

nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych

przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem

w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim

dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane

w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą

co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych

w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu

potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji.

W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.

Ponadto, odwołujący I podnosił, że osoba wskazana w pozycji 3 wykazu osób, tj. osoba

pełniąca funkcję ds. budowlanych, zgodnie z ogólnodostępną informacją zawartą w Internecie

nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A., a w firmie Gastel Prefabrykacja S.A., a zatem

WASKO samodzielnie nie dysponuje tą osobą, a przynajmniej są co do tego uzasadnione

wątpliwości. Izba uznała, że twierdzenia te (brak samodzielnego dysponowania ww. osobą)

nie zostały udowodnione przez odwołującego I, na którym ciążył obowiązek dowodowy w tym

zakresie. Otóż, odwołujący I złożył jedynie dowód w postaci wydruku ze strony Internetowej

portalu społecznościowego (wydruk ze strony GoldenLine). Dowód ten w ocenie Izby

jest całkowicie niemiarodajny i niewiarygodny z przyczyn, o których mowa była powyżej

w odniesieniu do analogicznego dowodu.

Odwołujący I wskazywał również, że firma Gastel Prefabrykacja S.A. jest wiodącym

dostawcą na terenie Polski prefabrykacji masztów i wież telekomunikacyjnych co może

sugerować dodatkowo, że firma ta będzie pełniła pewne role w dostawach bądź budowie

obiektów masztowych na rzecz zamawiającego jako podwykonawca. Izba uznała, że bez

znaczenia jest przedmiot działalności całkiem innego podmiotu, u którego rzekomo pracę

swoją wykonuje jedna z osób wskazanych w wykazie osób, złożonym przez wykonawcę

WASKO. Twierdzenia odwołującego I nie mają związku z zarzutem, a co najmniej

nie potwierdzają w żaden sposób zarzutu kierowanego względem wykazu osób, złożonego

przez wykonawcę WASKO.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący I nie udowodnił, że wykonawca

WASKO nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a tym bardziej nie wykazał, że wykonawca ten

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie

osób wskazanych w wykazie osób, czy też, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Tym samym, zarzut podnoszony przez odwołującego I okazał się bezzasadny.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty CELNET Sp. z o.o. S.K. (część II zarzutów):

Ad. zarzutu nr 1:

Zarzut bezzasadny.

Uzasadnienie tożsame jak w przypadku analogicznego zarzutu nr 1 dotyczącego oferty

złożonej przez wykonawcę WASKO S.A.

Ad. zarzutu nr 2:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K., pomimo, że podmiot ten sprzecznie

z poczynioną deklaracją nie ma możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia

w systemie zapewnienia jakości określonym normą ISO 9001, a więc oferta jest sprzeczna

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

zarzut ewentualny - podnoszony z ostrożności - zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium związanym z ISO,

co mogło wpłynąć na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3.

Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W rozdziale XIII SIWZ zatytułowanym: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się

kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wagi każdego z kryteriów i sposobu oceny ofert

zamawiający zawarł m.in. kryterium „System zapewnienia jakości ISO 9001” - I i wskazał

sposób oceny tego kryterium, tj. za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym systemie

zamawiający miał przyznać 5 pkt. Ponadto, zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem

„System zapewnienia jakości ISO 9001” należy rozumieć wykonanie przedmiotu zamówienia

w systemie zapewnienia jakości ISO 9001 oraz, że wykonawca wskazuje kryterium w tym

zakresie w formularzu oferty.

Wykonawca CELNET zadeklarował w swojej ofercie: TAK w kryterium „System

zapewnienia jakości ISO 9001”. Jednocześnie w informacji zawartej w ofercie o poleganiu

na zasobach innych podmiotów wykonawca ten wskazał, że będzie polegał na zasobach

innych podmiotów - firmy Herkules S.A. (realizującej prace budowlane) m.in. w zakresie

systemu zarządzania ISO 9001.

Przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawca CELNET zadeklarował w swojej

ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w systemie jakości ISO 9001. Z postanowień

SIWZ nie wynika, aby na etapie składania oferty wykonawcy zobowiązani byli posiadać

certyfikat ISO 9001, czy też musieli legitymować się takim certyfikatem. Słusznie tez zauważył

przystępujący CELNET, iż taki system może zostać wdrożony u wykonawcy do dnia zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, wystarczająca była jedynie

deklaracja wykonawcy o wykonaniu zamówienia w systemie zapewnienia jakości ISO 9001

dla przyznania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium. Brak też jakichkolwiek

podstaw do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ w tym zakresie.

W konsekwencji, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.

Ad. zarzutu nr 3:

Zarzut niezastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

i zaniechania odrzucenia oferty CELNET Sp. z o.o. S.K., w sytuacji, gdy oferta ta zawierała

błędy w obliczeniu ceny, które polegały na pominięciu w kalkulacji ceny oferty kosztów

wskazanych w odwołaniu.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Podniesiony przez odwołującego I powyższy zarzut opierał się w głównej mierze

na okoliczności, iż wykonawca CELNET w pozycji nr 7 formularza cenowego podał kwotę 0 zł,

w której oferenci winni byli wymienić koszty gdzie indziej niesklasyfikowane.

Poza sporem pozostaje okoliczność, iż wykonawca CELNET podał w formularzu

cenowym cenę 0 zł w pozycji nr 7 - zatytułowanej: Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane

(np. oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).

W pierwszej kolejności należy wskazać (na co już wcześniej Izba zwróciła uwagę),

że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, co wynika

m.in. z postanowień § 3 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ i zawiera

wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy oraz obejmuje również

zysk.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII SIWZ zatytułowanego: Opis sposobu

obliczania ceny: „Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie

w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załączniki nr 1 do niniejszej

SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia” (rozdz. XII pkt 1),

przy czym „łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane

z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem

umowy określonym w niniejszej SIWZ” (rozdz. XII pkt 2).

W punkcie C formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,

wykonawcy byli zobowiązani podać łączną cenę ofertową brutto, stanowiącą całkowite

wynagrodzenie wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Cena ta miała wynikać z formularza (zestawienia)

cenowego ujętego w formie tabelarycznej, zawierającej 7 pozycji (z podziałem na podpunkty):

poz. 1 - Zaprojektowanie i budowa obiektów stacji brzegowych; poz. 2 - Adaptacja istniejących

lokalizacji do pełnienia funkcji stacji brzegowych; poz. 3 - Adaptacja Ośrodków Nadawczo-

Odbiorczych; poz. 4 - System radiokomunikacyjny; poz. 5 - Systemy antenowe; poz. 6 -

System obsługi operacyjnej; poz. 7 - Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane

(np. oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).

W ocenie Izby, formularz cenowy wypełniany przez wykonawców na potrzeby tego

postępowania ma charakter jedynie poglądowy. Podnieść również należy, że odwołujący

nie wskazał czy i jakie znaczenie ma rozbicie cenowe na poszczególne pozycje

tego formularza cenowego na tle poszczególnych postanowień SIWZ. Zdaniem Izby,

wyliczenie kosztów wskazane przez zamawiającego w pozycji nr 7 formularza cenowego,

w tym kosztów związanych z oprogramowaniem, stacjami zarządzającymi, akcesoriami

instalacyjnymi jest przykładowe i nie jest wiążące, tzn. nie nakłada obowiązku wskazania

tych kosztów w tej pozycji, jeśli wykonawca sklasyfikował je gdzie indziej. Wykonawca

mógł odmiennie zaklasyfikować koszty, co też uczynił. Wykonawca CELNET zaprezentował

w tym zakresie wyczerpujące stanowisko w piśmie z dnia 24.09.2018 r., stwierdzając,

że w punkcie 7 formularza ofertowego podał cenę 0 zł, bowiem nie posiada takich kosztów,

które nie zostałyby ujęte w pozycjach 1 - 6 tabeli. Przystępujący CELNET podnosił także,

że koszty, których brak wyceny zarzucał odwołujący, tj. opłaty za badania promieniowania

PEM (dla potrzeb ochrony ludności oraz BHP), badania zasięgowe oraz pozwolenia radiowe

zawarł w pozycjach 1.1, 1.2, 2, bowiem są to elementy nierozerwalnie związane

z zaprojektowaniem i budową obiektów stacji brzegowych oraz adaptacją istniejących

lokalizacji (ośrodków) do pełnienia funkcji stacji brzegowych, a koszty szkolenia zawarł

w pozycji 6.2., bowiem będzie ono dotyczyć zasad użytkowania wybudowanego systemu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący I nie wykazał, iż oferta wykonawcy

CELNET zawierała błędy w obliczeniu ceny.

Ad. zarzutu nr 4:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K. pomimo, że pracownicy

tego podmiotu brali uprzednio udział, jako inżynier kontraktu w projekcie budowy

na rzecz zamawiającego systemu KSBM, a tym samym mieli istotny udział w czynnościach,

które doprowadziły do przygotowania niniejszego postępowania;

oraz podnoszony z ostrożności zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury sanacyjnej i zaniechanie wezwania

do wyjaśnień wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.

Zarzut bezzasadny.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy

zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział

w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji

może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19,

przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość

udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie tzw. procedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Pzp (co wynika

bezpośrednio z postanowień SIWZ - rozdział II punkt 4 oraz protokołu postępowania

o udzielenie zamówienia).

Zgodnie z art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie

zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została

przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Oferta wykonawcy CELNET nie była ofertą ocenioną przez zamawiającego jako oferta

najkorzystniejsza. Tym samym, na dzień wyrokowania zamawiający nie badał wykonawcy

CELNET pod kątem zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,

w tym także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Ad. zarzutu nr 5:

Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp

poprzez powierzenie przez wykonawcę CELNET Sp. z o.o. S.K. całości prac związanych

z systemem radiokomunikacyjnym spółce pod firmą Elvys s.r.o.l. pomimo, iż specyfikacja

istotnych warunków zamówienia nakazywała by prace związane z integracją (budową)

systemu radiokomunikacyjnego były wykonywane osobiście przez oferenta,

czyli CELNET Sp. z o.o. S.K.

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się, ale z uwagi na brak wpływu na wynik

postępowania nie mogło to stanowić podstawy do jego uwzględniania przez Izbę.

Oferta wykonawcy WASKO S.A. pozostaje bowiem w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą

z uwagi na brak potwierdzenia się zarzutów w stosunku do tej oferty. Zgodnie z art. 192 ust. 2

ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek

osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

W rozdziale III - Opis przedmiotu zamówienia punkt 8 SIWZ zamawiający wskazał, że:

„zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych prac

dla zamówienia: usługi w zakresie integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego”.

W formularzu ofertowym wykonawca CELNET podał, że podwykonawcy Elvys s.r.o.

zamierza powierzyć: „budowę systemu radiokomunikacyjnego”.

W odpowiedzi z dnia 6.07.2018 r. na pytanie wykonawców nr 134 o treści: „W pkt III

p.pkt 8 SIWZ, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

kluczowych prac dla zamówienia: usługi w zakresie integracji (budowy) systemu

radiotelekomunikacyjnego. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie

czy Zamawiający oczekuje by Wykonawca wykonywujący kluczowe prace dla zamówienia był

autorem/deweloperem systemu (oprogramowania) integrującego elementy aktywne systemu

radiokomunikacyjnego (nadajniki/odbiorniki VHF/MF, kontrolery, serwery radiokomunikacyjne,

konsole operatorskie), czy też od Wykonawcy wykonującego kluczowe prace dla zamówienia

ma wykonać osobiście inny zakres usług?

zamawiający wyjaśniał:

Odpowiedź „Zamawiający potwierdza, iż usługi w zakresie integracji (budowy) systemu

radiotelekomunikacyjnego to w szczególności prace związane z instalacją i konfiguracją

oprogramowania serwerów komunikacyjnych obsługujących konsole oraz radiotelefony,

instalacją i konfiguracją konsol radiowych, a także prace instalacyjne w zakresie instalacji

radiotelefonów i modułów komunikacyjnych/sterowania”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 września 2018 roku stwierdził,

że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 134 brak jest przeciwskazań, aby wykonawca CELNET

integrował i instalował system, którego dostawcą będzie Elvys s.r.o.

Z kolei przystępujący CELNET w swoim piśmie procesowym również z dnia

24 września 2018 roku podnosił, iż na etapie realizacji niniejszego zamówienia firma

Elvys s.r.o. będzie dostarczała jedynie niektóre komponenty niezbędne do budowy systemu

radiokomunikacyjnego takie jak serwery telekomunikacyjne wraz z oprogramowaniem,

kontrolery stacji radiowych oraz konsole. Kolejne zaś elementy systemu,

tj. radiotelefony/radiostacje, systemy antenowe, moduły komunikacyjne, radionamierniki będą

dostarczane przez samego przystępującego, a następnie usługi w zakresie integracji systemu

radiokomunikacyjnego będą wykonywane osobiście przez przystępującego. Zatem, według

przystępującego CELNET sama integracja systemu radiokomunikacyjnego będzie

realizowana osobiście przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, odpowiedź zamawiającego na pytanie wykonawców nr 134, udzielona

w ramach wyjaśnień treści SIWZ, wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, niczego

nie zmienia w kwestii oceny zasadności zarzutu podniesionego przez odwołującego I.

Wskazać należy, że w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6.07.2018 r. (odpowiedź

na pytanie nr 134) zamawiający dokonał interpretacji/wykładni pojęcia usług w zakresie

integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego zastrzeżonych do osobistego

wykonania i wskazał które to prace w szczególności składają się na definicję integracji

(budowy), przy czym użycie sformułowania „w szczególności” sugeruje, że jest to katalog

otwarty.

Wykonawca CELNET w swojej ofercie zadeklarował, że powierzy podwykonawcy

„budowę systemu radiokomunikacyjnego”, a zatem w sposób bardzo szeroki opisał zakres

prac jaki zamierza powierzyć podwykonawcy i zakres ten - w ocenie Izby - pokrywa się

z zakresem prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania

przez wykonawcę, tj. usług w zakresie integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego.

Z uwagi na jednoznaczne brzmienie treści samej oferty Izba uznała, iż nie są

uprawnione twierdzenia podnoszone przez przystępującego CELNET i zamawiającego,

iż podwykonawca Elvys s.r.o. będzie tylko i wyłącznie dostawcą elementów systemu

radiokomunikacyjnego, a sama integracja i instalacja systemu będzie wykonywana osobiście

przez wykonawcę.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za uzasadniony, niemniej jednak,

jak już powyżej zostało wskazane, uwzględnienie przedmiotowego zarzutu nie miałoby

wpływu na wynik postępowania - wybór oferty najkorzystniejszej, dlatego też w konsekwencji

Izba oddaliła odwołanie w całości.

Odnośnie części III zarzutów

W konsekwencji powyższych ustaleń, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut

naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, iż zamawiający nie wybrał zgodnie

z brzmieniem tego przepisu oferty odwołującego I, choć to ona była najkorzystniejsza, zgodna

z Pzp, zgodna z SIWZ, a z naruszeniem tego przepisu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy,

która nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu tego przepisu.

Sygn. akt: KIO 1820/18

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą.

Przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz stanowi, że:

1) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

3) Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,

chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Z przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

Oferta odwołującego II została najwyżej oceniona spośród ofert złożonych

w niniejszym postępowaniu, dlatego też zamawiający pismem z dnia 24 lipca 2018 roku

na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Cybernetica AS do złożenia

aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w Rozdziale VI punkt 7

SIWZ w terminie do dnia 30 lipca 2018 roku.

Odwołujący II w terminie odpowiedział na powyższe wezwanie przedkładając stosowne

dokumenty.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 roku zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp wezwał wykonawcę Cybernetica AS do uzupełnienia złożonych dokumentów w terminie

do dnia 10 sierpnia 2018 roku w zakresie:

- dokumentu potwierdzającego, że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia -

wskazując w tym zakresie, że wśród złożonych dokumentów brakuje tłumaczenia dokumentu

na język polski;

- informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14

i 21 ustawy Pzp - wskazując w tym zakresie, że nadal brakuje informacji z Krajowego Rejestru

Karnego dotyczącej urzędujących członków zarządu Odwołującego tj. R. H. oraz O. V.;

- wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania

i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów

określających czy te roboty zostały wykonane należycie - wskazując m.in., że w zakresie

referencji wystawionych przez podmioty: PT Multiintegra oraz RIKS brakuje dokumentów

potwierdzających, że usługi zostały przez odwołującego II prawidłowo wykonane.

Odwołujący II odpowiadając na wezwanie z dnia 8 sierpnia 2018 roku przekazał

zamawiającemu w dniu 10 sierpnia 2018 roku - drogą elektroniczną - wymagane dokumenty,

a także w tym samym dniu nadał je pocztą tradycyjną. Dokumenty w oryginale wpłynęły

do siedziby zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2018 roku.

Pismem z dnia 4 września 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego II

o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, a także o wyborze oferty

WASKO S.A. jako najkorzystniejszej.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący II w ramach zarzutów

podniesionych w odwołaniu w istocie kwestionował wyłącznie termin jaki zamawiający

wyznaczył mu na uzupełnienie dokumentów w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2018 roku,

stwierdzając, że był on zbyt krótki i niemożliwy do dochowania. Odwołujący II zobowiązany

był złożyć wymagane wezwaniem dokumenty do dnia 10 sierpnia 2018 roku w oryginale

bezpośrednio w siedzibie zamawiającego. Odwołujący zwracał przy tym uwagę na faktyczny

zakres czasowy na uzupełnienie przedmiotowych dokumentów, tj. pomiędzy dniem 8 sierpnia

2018 roku godzina 11:34 (godzina otrzymania wezwania przez odwołującego) a dniem

10 sierpnia 2018 roku godzina 15.15 (godzina zamknięcia urzędu zamawiającego).

Podkreślić też należy, że odwołujący nie kwestionował ani zakresu I wezwania,

ani zakresu II wezwania, a nowe okoliczności podnoszone przez odwołującego na rozprawie

co do prawidłowej formy dokumentów (tłumaczenia polisy oraz informacji z estońskiego

odpowiednika KRK) złożonych zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 10 sierpnia 2018

roku, wykraczają poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i tym samym Izba

nie mogła w tym zakresie orzekać. Podobnie w ramach zarzutów podniesionych w odwołaniu

odwołujący II w ogóle nie powoływał się na brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego

decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania.

Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie wzięła pod uwagę przede wszystkim to,

że wezwanie z dnia 8 sierpnia 2018 roku i jego zakres nie powinno stanowić zaskoczenia

dla odwołującego II.

Wskazać należy, że wezwanie z dnia 8 sierpnia 218 roku wystosowane w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło dokumentów, które objęte były treścią wezwania z dnia

24 lipca 2018 roku. Odwołujący II przy tym nie kwestionował ani zakresu, ani terminu

wezwania z dnia 24 lipca 2018 roku. Zatem wszystkie dokumenty do których uzupełnienia

odwołujący II został wezwany na mocy wezwania z dnia 8 sierpnia 2018 roku powinien

był zgromadzić i przekazać zamawiającemu już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.

Tymczasem, odwołujący II nie złożył tych dokumentów ani w odpowiedzi na pierwsze,

ani na drugie wezwanie, które zresztą nastąpiło nie od razu po zakończeniu biegu terminu

na uzupełnienie dokumentów w ramach I wezwania, a w pewnej odległości czasowej

(30 lipca - 8 sierpnia 2018 roku). Z tych też względów Izba uznała, że zarzut, iż zamawiający

w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2018 roku wyznaczył odwołującemu II zbyt krótki i nierealny

termin na uzupełnienie dokumentów jest bezzasadny. Wyznaczony termin był adekwatny

i możliwy do dotrzymania przez wykonawcę działającego z należytą starannością, niezależnie

od okoliczności, że wykonawca posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej, czy też,

że część tych dokumentów miała pochodzić od podmiotów trzecich. Świadczy choćby o tym

data pozyskania tych dokumentów przez odwołującego I - nowe referencje datowane na dzień

9 sierpnia 2018 roku, czy zaświadczenie z estońskiego KRK datowane na dzień 8 sierpnia

2018 roku. Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że odwołujący II nie wystąpił

do zamawiającego z formalnym wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu

na uzupełnienie dokumentów. Za taki wniosek niewątpliwie trudno byłoby uznać informację

skierowaną przez wykonawcę do zamawiającego drogą e-mailową, iż może mieć trudność

w pozyskaniu dokumentów oraz, że przedłoży je elektronicznie w wyznaczonym terminie,

a oryginały dośle jak najszybciej pocztą.

Wobec powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut odwołującego II,

iż zamawiający wyznaczył mu rażąco krótki, obiektywnie niemożliwy do dochowania, termin

na uzupełnienie dokumentów, a także zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego II

z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.

W konsekwencji, Izba orzekła, że odwołanie należało oddalić.

W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku - oddalając

oba odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu

o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego, zalicza się:

1) wpis, obejmujący w szczególności (...)

2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których

mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw,

w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,

obejmujące w szczególności:

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie

lub posiedzenia) Izby,

b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.

Zgodnie zaś z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia

albo oddalenia odwołania przez Izbę Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego

koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.

W niniejszej sprawie - co wynika z punktu 1 sentencji orzeczenia - Izba oddaliła oba

odwołania.

Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis

od odwołania uiszczony przez odwołującego I (sygn. akt KIO 1793/18) w kwocie 10 000,00 zł

oraz przez odwołującego II (sygn. akt KIO 1820/18) w kwocie 10 000,00 zł, które to kwoty

w łącznej wysokości 20 000,00 zł Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania

odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego

z tytułu zastępstwa prawnego w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 w wysokości 3 600,00 zł

oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1820/18 w wysokości 3 600,00 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2

sentencji wyroku i zasądziła od odwołującego I oraz od odwołującego II na rzecz

zamawiającego kwoty po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ................................................

Członkowie: ................................................

53