KIO 1777/18

Sygn. akt: KIO 1777/18

WYROK

z dnia 17 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2018 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez

wykonawcę „RAFKO” K. Sp. j. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „RAFKO” K. Sp. j. z siedzibą

w Krakowie i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „RAFKO” K. Sp. j.

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. Zasądza od wykonawcy „RAFKO” K. Sp. j. z siedzibą w Krakowie na rzecz

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe z siedzibą w Warszawie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu

poniesionych kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1777/18

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe z siedzibą w Warszawie - prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest „Dostawa pojazdu dwudrogowego do inspekcji obiektów

inżynieryjnych”, nr referencyjny: 6060/ILG 6/05555/01686/18/P. Postępowanie zostało

wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30

marca 2018 r. za numerem 2018/S 063-140882. Szacunkowa wartość zamówienia, którego

przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).

W dniu 3 sierpnia 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca „RAFKO” K. Sp. j. z siedzibą

w Krakowie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2018 r.: wykluczenia Odwołującego z postępowania,

a w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 1 b pkt 2) ustawy pzp oraz §

2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), zwanego dalej "Rozporządzeniem" poprzez

uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym w szczególności błędne

uznanie, że przedłożona przez Odwołującego kopia fragmentu umowy kredytu ze względu

na upływ terminu ważności tej umowy (już po upływie terminu składania ofert) nie stanowi

odpowiedniego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

prowadząc do wykluczenia Odwołującego z ubiegania się o udzielenie zamówienia

i w konsekwencji do bezzasadnego uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp;

2. art. 25 w zw. z art 26 ust 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia poprzez ich błędną,

rozszerzającą interpretację i uznanie, że posiadanie przez Odwołującego zdolności

kredytowej, potwierdzonej przedłożonym fragmentem kopii umowy kredytu, ważnej w całym

okresie 1 miesiąca przed upływem terminu składania ofert nie stanowi dostatecznego

potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej Odwołującego, a kluczowe dla

Zamawiającego jest zachowanie ciągłości terminu ważności przedłożonego dokumentu,

mimo że takiego uprawnienia Zamawiającego nie przewidują przepisy obowiązującego

prawa;

3. art. 26 ust. 4 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału

w postępowaniu polegającego na posiadaniu odpowiedniej sytuacji finansowej, tj.

fragmentów kopii umowy kredytu, ze względu na potencjalne wątpliwości, w jakiej wysokości

posiada on zdolność kredytową w banku - stronie umowy kredytu (wyjaśnienie/ wskazanie w

jakiej części pozostawały niewykorzystane produkty kredytowe wymienione w tym

dokumencie);

4. art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z w/w przepisami poprzez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

polegające na bezzasadnym nieuznaniu przedłożonych przez Odwołującego dokumentów na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji

ekonomicznej i finansowej z powodów, które nie przewidują przepisy obowiązującego prawa;

5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, poprzez

naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej oferty, a bezzasadne wykluczenie Odwołującego, który wykazał spełnianie

warunków udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi w/w przepisami prawa;

6. art. 93 ust 1. pkt 1) ustawy pzp w zw. z art 91 ust. 1 ustawy pzp - poprzez niezasadne

unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy wykonawca (Odwołujący) złożył ofertę

niepodlegającą odrzuceniu i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez

wykonawcę (Odwołującego), jako oferty najkorzystniejszej, wobec wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania

w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania i w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Ponadto wniósł o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów doradztwa prawnego, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na

rozprawie.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę

najkorzystniejszą pod względem wszystkich kryteriów oceny ofert spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, zatem potwierdzenie się zarzutów naruszenia przepisów

ustawy pzp przez Zamawiającego, tj. czynności bezzasadnego wykluczenia Odwołującego

i tym samym bezzasadnego unieważnienia postępowania mogłoby prowadzić do sytuacji

umożliwiającej Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego

realizacji. W związku z powyższym, Odwołujący ma niebudzący wątpliwości interes we

wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z przepisami prawa

działaniami Zamawiającego.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym

postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego, która została przez

Zamawiającego najwyżej oceniona. W konsekwencji w dniu 3 lipca 2018 r. Zamawiający

wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy pzp Odwołującego do przedłożenia m.in.: W celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale

VIII ust 2 pkt 2 SIWZ, tj. sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz na potwierdzenie

oświadczenia złożonego w JEDZ w Części IV Sekcji B pkt 6, oraz w oświadczeniu złożonym

w dniu 25.06.2018 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.06.2018 r. Wykonawca winien

jest złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

Wykonawcy w wysokości co najmniej - 2 000 000 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Realizując powyższe wezwanie, Odwołujący

w dniu 16 lipca 2018 r. w swojej odpowiedzi, wskazał na przedłożoną już Zamawiającemu -

wraz z odpowiedzią z dnia 25 czerwca 2018 r. - kopię pierwszej i ostatniej strony umowy

kredytu nr 001/16/157 na kwotę 2 500 000,00 zł. Oprócz ww. umowy kredytu Odwołujący

przedłożył Zamawiającemu również wydruk z banku Mbank z dnia 24 kwietnia 2018 r.

wykazujący stan kasy na rachunku bankowym w kwocie 1 209 249,79 zł. W ocenie

Zamawiającego ww. dokumenty nie mogły stanowić potwierdzenia wykazania przez

Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jak wskazał Zamawiający

w piśmie z dnia 26 lipca 2018 r. (wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp skierowane do

Odwołującego) w odniesieniu do umowy kredytu Z przedstawionego dokumentu wynika, iż

powyższa umowa wygasła w dniu 22 czerwca 2018 r., dlatego też nie może być brana pod

uwagę przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowe. Na ww. wezwanie Zamawiającego

Odwołujący w dniu 31 lipca 2018 r. przedłożył m.in. raz jeszcze wspomnianą umowę kredytu

z linią kredytową z przeznaczeniem na kontrakty w wysokości 2 500 000,00 zł, jako

potwierdzenie - zgodnie z żądaniem Zamawiającego postanowień SIWZ. W konsekwencji

powyższego, Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2018 r. drogą elektroniczną poinformował

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i tym samym odrzucenia jego oferty z uwagi

na rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności ekonomicznych i finansowych. Odwołujący nie zgodził się z wykluczeniem, a tym

bardziej z uzasadnieniem Zamawiającego w odniesieniu do przedłożonej kopii fragmentu

umowy kredytu.

Odwołujący wskazał, że z Rozdziału VIII ust. 2 pkt 2 SIWZ jednoznacznie wynika, że

wykazanie przez Wykonawcę posiadania zdolności kredytowej w okresie nie wcześniejszym

niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (tutaj w okresie 23 kwietnia 2018 r. - 23

maja 2018 r.) powinno być wystarczającą podstawą do wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Odwołujący przedłożył kopię fragmentu umowy kredytu zawartej w

dniu 23 czerwca 2016 r. i potwierdzającej przyznanie Odwołującemu kredytu

rewolwingowego w złotych polskich w rachunku kredytowym w kwocie 2.500.000,00 zł

stanowiącą górną granicę zadłużenia na okres od 23 czerwca 2016 r. do dnia 22 czerwca

2018 r. na sfinansowanie: zakupu pojazdów do dalszej odsprzedaży, zakupu półproduktów

potrzebnych do wykonania zamówień, kontraktów, przetargów. Wobec powyższego, w

okresie co najmniej 1 miesiąca przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący

bezsprzecznie posiadał zdolność kredytową, która powinna być brana pod uwagę (oceniana)

przez Zamawiającego przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Konieczność wykazania właśnie posiadania przez Odwołującego zdolności kredytowej w

danym okresie sprzed terminu złożenia oferty była dla Odwołującego nadrzędna przy

prowadzeniu korespondencji z Zamawiającym w trybie wezwań z art. 26 ust. 1 i ust. 3

ustawy pzp, gdyż Zamawiający każdorazowo kierując wezwania do Odwołującego

wskazywał na fakt, że zdolność kredytowa ma być potwierdzona w okresie nie

wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wskazał, że w

kierowanych do Odwołującego pismach (wezwaniach), jak i w uzasadnieniu wykluczenia

Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował w żadnym aspekcie prawidłowości pod

względem merytorycznym przedłożonej umowy kredytu, w tym potwierdzającej fakt

posiadania określonej zdolności kredytowej Odwołującego w okresie ważności umowy

kredytu, a jedynie zakwestionował cały dokument przez wzgląd jedynie na upływ ważności

dokumentu (przyznanego kredytu), który nastąpił już po terminie składania ofert i na tej tylko

podstawie uznał błędnie, że nie może być ta zdolność kredytowa brana pod uwagę.

Odwołujący zaznaczył odnosząc się do określonego w przepisach Rozporządzenia

okresu ważności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu, że prawodawca określając terminy ważności tych dokumentów podał

jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej

wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie

wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert” (tak KIO w wyroku z dnia 9

marca 2017 r., KIO 352/17). Istotne zatem w kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy

jest wykazanie, że wykonawca posiadał określoną zdolność kredytową w okresie

zakreślonym ww. Rozporządzeniem, co niewątpliwie miało miejsce w odniesieniu do

Odwołującego. Podkreślił, że poprzednie brzmienie Rozporządzenia (z okresu 20 lutego

2013 r. - 27 lipca 2016 r.) wskazywało, że zamawiający może żądać: 10) informacji banku

lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualne Rozporządzenie wymaga,

aby określony dokument nie był wystawiony w określonym okresie, ale aby taki dokument

(informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej) potwierdzała

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z

aktualnym brzmieniem Rozporządzenia: informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

łub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu). Obowiązujący przepis § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia nie odwołuje się do

ważności czy aktualności informacji z banku (ani tym bardziej daty jego wystawienia), a

jedynie konieczności wynikającego z niej potwierdzenia, że w okresie nie wcześniejszym niż

1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, wykonawca posiadał określone środki finansowe lub zdolność kredytową.

Tymczasem wbrew brzmieniu ww. Rozporządzenia, a także SIWZ, Zamawiający uznał, że

upływ ważności przedłożonego dokumentu (który upłynął już po terminie składania ofert)

uniemożliwia uwzględnienie tego dokumentu (jego jakąkolwiek ocenę). Powołał się na wyrok

z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 959/12. Odwołujący wskazał, że gdyby przedmiotowa

umowa teoretycznie nie miała zakreślonego okresu ważności albo dłuższy okres

obowiązywania - to zostałaby zapewne uwzględniona przez Zamawiającego. Taka praktyka i

podejście Zamawiającego do oceny przedłożonej umowy kredytu jest w ocenie

Odwołującego nieuprawniona w świetle postanowień SIWZ oraz przepisów Rozporządzenia.

Praktyką jest, że umowy kredytowe, jak i poświadczenia z banku mają określoną datę

ważności, a nie obowiązują bezterminowo.

Z powyższych powodów zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien uwzględnić

przy ocenie zdolności kredytowej Wykonawcy przedłożoną umowę kredytową, a co najwyżej

- zbadać (wezwać do wyjaśnień), jaka kwota udzielonego kredytu - na dzień składania ofert

(w okresie 1 miesiąca przed terminem składania ofert) pozostawała w dyspozycji

Odwołującego (tak wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt. KIO 24/18, KIO 2748/17,

w którym Izba nakazała, poza żądaniami odwołania, wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust.

4 ustawy pzp do wyjaśnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę na

potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej przez

wskazanie w jakiej części pozostawały niewykorzystane produkty kredytowe wymienione w

tych dokumentach). Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej dopuszczalne jest

sumowanie wysokości posiadanych środków finansowych oraz zdolności kredytowej

wykonawcy (tak KIO w wyroku z 6 sierpnia 2010r., KIO 1553/10 oraz w wyroku z 4

października 2012 r., KIO 2009/12). Tymczasem Zamawiający kierując kolejne wezwania do

Odwołującego nie kwestionował, ani formy przedstawionego dokumentu, ani wysokości

wynikającej z niej (aktualnej) linii kredytowej, ale zakwestionował jedynie ważność samej

umowy kredytu, która upłynęła już po terminie składania ofert (tak uzasadnienie

Zamawiającego, który każdorazowo wskazywał, że wygaśnięcie umowy kredytu

uniemożliwia jej wzięcie pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu).

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wykazał Zamawiającemu, że na podstawie

wydruku z banku Mbank posiadał na dzień 24 kwietnia 2018 r. na rachunku bankowym

kwotę 1 209 249,79 zł, a ponadto w ocenie Odwołującego wykazał, że posiada zdolność

kredytową do kwoty 2 500 000,00 zł w okresie 1 miesiąca przed terminem składania ofert -

przy minimalnym wymogu Zamawiającego ustalonym w wysokości 2 000 000,00 zł.

Powyższe oba dokumenty w ocenie Odwołującego stanowią potwierdzenie spełnienia

postawionego warunku udziału w postępowaniu. Z całokształtu przedstawionych okoliczności

faktycznych i prawnych trudno w zdaniem Odwołującego uznać, że przedstawiona kopia

fragmentu umowy kredytu Odwołującego, która potwierdza określone zdolności kredytowe

Odwołującego na określony - wymagany przepisami prawa okres, może być tak arbitralnie

pominięta przy ocenie tej zdolności przez Zamawiającego z przyczyn tylko odnoszących się

do utraty ważności takiego dokumentu. Zamawiający zatem niezasadnie wykluczył

Odwołującego i odrzucił jego ofertę, czym dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów

prawa. Zatem w sytuacji, gdy w postępowaniu została złożona oferta przez wykonawcę który

spełnił warunki udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw do wykluczenia, a złożona

oferta jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zaistniałych okolicznościach unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.

1 pzp było w ocenie Odwołującego działaniem nieuprawnionym.

W dniu 13 września 2018 r. Zamawiający złożył dwie odpowiedzi na odwołanie i

wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. W odpowiedzi jak również

w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są całkowicie bezpodstawne,

a Odwołujący w sposób celowy buduje argumentację jedynie na części okoliczności

składających się na zaistniały stan faktyczny, co może prowadzić do błędnego przekonania,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podniósł ponadto, że zarzuty odwołania oraz

sformułowana argumentacja dotyczą okoliczności negatywnej weryfikacji złożonych

wydruków komputerowych wyciągów bankowych oraz umowy kredytowej, o której

Odwołujący został poinformowany w dniu 26 lipca 2018 r., a zatem termin na wniesienie

odwołania upłynął w dniu 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający w dniu 20 czerwca 2018 r, wezwał

Odwołującego do uzupełnienia części IV sekcja b lit. 6 JEDZ w zakresie informacji czy

Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub

kredytowej. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył w dniu 25 czerwca 2018 r.

dokumenty: raport kasowy potwierdzający stan środków pieniężnych w kasie Odwołującego

na dzień 21 maja 2018 r. oraz kopię pierwszej i ostatniej strony umowy kredytowej.

Zamawiający w dniu 3 lipca 2018 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie ww. zdolności finansowej lub ekonomicznej. Odwołujący w dniu 16

lipca 2018 r. przedłożył wygenerowane elektronicznie zestawienie operacji potwierdzające

saldo początkowe konta w MBank w wysokości 1 252 249,79 zł. Zamawiający w dniu 26

lipca 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia

dokumentów wskazując, że złożony raport kasowy nie stanowi informacji z banku lub SKOK

natomiast kopia umowy bankowej nie potwierdza spełniania warunku udziału w

postępowaniu na dzień jej złożenia, gdyż obowiązywała jedynie do 22 czerwca 2018 r. W

odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył w dniu 31 lipca 2017 r. pismo, w którym

wskazał, że „spółka (...) na dzień składania ofert posiadała linię kredytową z

przeznaczeniem na kontrakty w wysokości 2.500.000 zł. Odwołujący wyspecyfikował jako

jeden z załączników zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej - niemniej jednak

dokument ten nie został dołączony do ww. pisma. W ww. piśmie Odwołujący nie odniósł się

w żaden sposób do kwestii związanej z terminem oraz charakterem przedłożonego

fragmentu umowy kredytowej. W świetle powyższego Zamawiający — z uwagi na

wyczerpanie procedury konwalidacji ww. braku — był zobowiązany do wykluczenia

Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający

podkreślił, że uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowi powielenie

argumentacji zawartej w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 lipca 2018 r.,

w której to Zamawiający wskazał, że umowa kredytowa i wydruki komputerowe w jego

ocenie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. o negatywnej ocenie

przedłożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego należy uznać, że Odwołujący już

w dacie 26 lipca 2018 r. posiadał informację, że Zamawiający uznał, że przedłożone

dokumenty nie spełniają jego oczekiwań, a zatem już w tej dacie miał możliwość

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu

uprawnień i w dniu 31 lipca 2018 r. złożył pismo przewodnie, w którym powołał się na

dokumenty inne aniżeli te, które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że posiada otwartą linię kredytową z przeznaczeniem na kontrakty w

wysokości 2.500.000 zł, co miało potwierdzać wskazane jako załącznik „zaświadczenie z

banku o zdolności kredytowej”. Przedmiotowy dokument nie został jednakże dołączony do

ww. pisma. Odwołujący w ww. piśmie nie zakwestionował w żaden sposób faktu wezwania

go do uzupełnienia dokumentów, nie wszedł w żaden sposób w polemikę z decyzją

Zamawiającego w zakresie weryfikacji umowy kredytowej i wydruków bankowych. W świetle

powyższego, w ocenie Zamawiającego, można próbować budować domniemanie, że

Odwołujący zaaprobował działanie Zamawiającego uznając, że przedmiotowe wezwanie

było prawnie uzasadnione. Z uwagi na powyższe okoliczności kwestionowanie decyzji

Zamawiającego na tym etapie postępowania jest spóźnione, nieuprawnione oraz niezgodne

z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, która nakazuje wnoszenie odwołań już przy

pierwszej czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Powołał się

na wyrok KIO, sygn. akt: KIO 1796/13 oraz KIO 2523/14.

Żądając oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że Rozporządzenie w sprawie

dokumentów rozróżnia kilka rodzajów dokumentów, jakie mogą być składane w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zdolności

ekonomicznej i finansowej dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku są dokumenty

określone w § 2 ust. 2 ww. Rozporządzenia. W przypadku, gdy Zamawiający wymaga

legitymowania się określonymi środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową wykonawca

jest zobowiązany przedstawić informację banku lub SKOK potwierdzającą wysokość

posiadanych środków lub wysokości zdolności kredytowej. Rozporządzenie wskazuje

również dolną granicę „ważności” ww. dokumentów, tj. dokumenty powinny być wystawione

nie wcześniej niż 1 miesiąc przed terminem składania ofert. Rozporządzenie nie określa

górnej granicy ważności dokumentów, tym niemniej jednak ustawa pzp wymaga, aby

dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy pzp były aktualne na dzień ich

złożenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany pogląd, zgodnie z

którym przedkładane przez wykonawców dokumenty mają potwierdzać, że wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu zarówno na dzień złożenia oferty, jak również na

dzień ich uzupełnienia. Powołał się na wyrok KIO sygn. akt: KIO 2218/17, KIO 1927/17, KIO

65/2018 oraz stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Dalej, Zamawiający podniósł, że

wykonawca w przypadku ww. dokumentów jest zobowiązany wykazać ciągłość (w okresie od

dnia złożenia oferty do dnia uzupełnienia dokumentów) spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Powołał się na wyrok KIO sygn. akt: KIO 707/16, KIO 352/17, KIO 166/18

oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Zaznaczył, że za powyższymi twierdzeniami

przemawia również fakt, że zamawiający w toku całego postępowania posiada uprawienie do

żądania od wykonawców przedkładania aktualnych dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy posiada podejrzenie, że

wcześniej złożone dokumenty utraciły swoją ważność. Wynika to z przepisu art. 26 ust. 2f

ustawy pzp. Następnie Zamawiający przedstawił harmonogram zdarzeń, które stanowiły

podstawę do przyjęcia, że przedłożona przez Wykonawcę kopia umowy kredytowej

uniemożliwia pozytywną weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy: 23.06.2016 r. -

zawarcie umowy kredytowej, 20.06.2018 r. — wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ,

22.06.2018 r. - wygaśnięcie umowy kredytowej, 25.06.2018 r. pierwsze pismo Wykonawcy:

przedłożenie umowy kredytowej, 03.07.2018 r. - wezwanie Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1

ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów, 16.07.2018 r. drugie pismo Wykonawcy;

przedłożenie ponownie umowy kredytowej, 26.07.2018 r. - wezwanie Wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów, 31.07.2018 r. — trzecie pismo

Wykonawcy; przedłożenie ponownie umowy kredytowej. W świetle powyższych zdarzeń

Zamawiający wskazał, iż w niniejszym stanie faktycznym z uwagi na okoliczność

wygaśnięcia obowiązywania w toku postępowania umowy kredytowej nie było możliwym jej

zakwalifikowanie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w

postępowaniu na dzień jego uzupełnienia. Oświadczenie banku — kredytobiorcy, o tym że

Wykonawca posiada zdolność kredytową przestało być bowiem aktualne. Zamawiający jako

gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych jest zobowiązany działać w

poszanowaniu przepisów prawa oraz stosować się do wytycznych Urzędu Zamówień

Publicznych, jak również aktualnego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej. Zaaprobowanie

działania Wykonawcy oraz uznanie, że złożona kopia umowy kredytowej potwierdza ww.

okoliczności byłoby działaniem nieuprawnionym godzącym w zasadę uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców oraz mogłoby narażać Zamawiającego na skutki

finansowe z tym związane. Zamawiający zauważył, że ustawodawca nie bez przyczyny

wprowadził do ustawy warunek udziału w postępowaniu w postaci legitymowania się

określonymi środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową. Możliwość ustanowienia przez

zamawiających ww. warunku ma na celu zabezpieczenia interesu zamawiającego poprzez

wyłonienie wykonawcy, który posiada niezbędne fundusze do „skredytowania” realizacji

zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia - w niniejszym postępowaniu wykonawcy,

który posiada środki niezbędne do zakupu pojazdu oraz dostawy. Uwzględnienie odwołania

poprzez przyjęcie, że Odwołujący posiada ww. środki w kontekście powyżej opisanych

okoliczności (brak aktualnego i ważnego oświadczenia banku o możliwości udzielenia

kredytu) narazi Zamawiającego na ryzyko wyłonienia wykonawcy, który nie daje rękojmi

należytego wykonania zamówienia. Odwołując się do wskazanego w odwołaniu wyroku KIO

959/12 odnośnie różnicowania dokumentów określających ich „ważność” od dokumentów nie

zawierających terminu ich „ważności” Zamawiający zauważył, że ww. wyrok zapadł na

kanwie nieobowiązującego już stanu prawnego, kiedy ustawa nie przewidywała

przedkładania dokumentów podmiotowych na wezwanie Zamawiającego, a zatem ich

aktualność nie była badana w tożsamym kontekście jak ma to miejsce w obowiązującym

stanie prawnym. W świetle powyższego ww. wyrok należy uznać w ocenie Zamawiającego

za nieadekwatny do niniejszej sprawy. Ustosunkowując się natomiast do argumentacji

dotyczącej faktu, że umowa kredytowa została zawarta w okresie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed terminem składania ofert (pkt 2.26 odwołania i następne) Zamawiający

wskazał, że ww. okoliczność, zgodnie z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z

postępowania nie stanowiła podstawy decyzji Zamawiającego, a zatem nie powinna

stanowić przedmiotu orzekania przez Izbę. Odnosząc się natomiast do kwestii, że

Zamawiający nie kwestionował samego faktu przedłożenia dokumentu w postaci umowy

kredytowej (badanie merytoryczne) Zamawiający zauważył, że z uwagi na okoliczności

opisane powyżej powodujące niemożliwość uznania ww. dokumentu jako właściwego na

potrzeby zdolności wykonawcy kwestie takie jak forma złożonego dokumentu (złożenie

jedynie fragmentów kopii dokumentu) czy też faktyczna wartość dostępnych środków

pieniężnych na dzień złożenia oferty (w kontekście wykorzystanych już możliwości

kredytowych) miała znaczenie drugorzędne i nie stanowiła szczegółowej weryfikacji

Zamawiającego. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień Zamawiający wskazał, że ww. działanie stałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nadmienił, że dwukrotnie

wzywał Odwołującego do złożenia dokumentów, w tym w wezwaniu z dnia 26 lipca 2018 r.

wyraźnie komunikując, że złożone dokumenty nie mogą zostać uznane jako potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w

zaistniałym stanie faktycznym nie istnieje możliwość konwalidacji ww. sytuacji poprzez

złożenie wyjaśnień „w jakiej wysokości posiada on zdolność kredytową w banku stronie

umowy kredytu (wyjaśnienie/wskazanie w jakiej części pozostawały niewykorzystane

produkty kredytowe w tym dokumencie)". Wątpliwości w ww. zakresie nie stanowiły

podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem uwzględnienie ww. zarzutu

pozostaje bez związku z zaistniałym stanem faktycznym. Jedynie przedłożenie

(uzupełnienie) aktualnego na dzień złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie ww.

warunku (np. zaświadczenia z banku) prowadziłoby do pozytywnej weryfikacji podmiotowej

Odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został

uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2

ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba wskazuje, że na

dzień 26 lipca 2018 r., czyli wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania

podmiotowego Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący mógł uzupełnić

wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co też,

jak wynika z ustalonego stanu faktycznego Odwołujący próbował uczynić, bowiem wymienił

w piśmie z dnia 31 lipca 2018 r. załącznik zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej,

który ostatecznie nie został dołączony do pisma. Tym samym uznać należy, że na dzień

wezwania Wykonawca nie miał interesu w złożeniu odwołania i kwestionowaniu czynności

wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż czynność ta nie rodziła dla Odwołującego

żadnych negatywnych skutków. Dopiero czynność wykluczenia Odwołującego z

postępowania takie skutki spowodowała. Dlatego też Izba uznała, że odwołanie zostało

wniesione prawidłowo w terminie określonym w art. 189 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp. Odwołujący jest podmiotem, który został wykluczony z postępowania i którego

oferta została odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może

zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą

się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym

w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i

odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ, ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert,

wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy pzp i odpowiedzi

Odwołującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,

wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, odwołanie wraz z

załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W Rozdziale IX pkt 2. SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności

ekonomicznej lub finansowej: za spełniających warunek udziału w Postępowaniu zostaną

uznani wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową

Wykonawcy w wysokości co najmniej 2 000 000 złotych w okresie nie wcześniejszym niż

1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.

W Rozdziale X pkt 5.1. SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał:

informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą

wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości co

najmniej 2 000 000 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem

terminu składania ofert.

Ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do

uzupełnienia formularza JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zakresie oświadczenia, że

Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości co

najmniej 2 000 000 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem

terminu składania ofert.

W odpowiedzi Odwołujący do pisma z dnia 25 czerwca 2018 r. dołączył raport kasowy

potwierdzający stan kasy Odwołującego (2 042 275,01 zł) oraz kopię umowy kredytowej

(pierwszą i ostatnią stronę), która została zawarta do dnia 22 czerwca 2018 r., w której bank

udzielił Odwołującemu kredytu w kwocie 2 500 000,00 zł

Pismem z dnia 3 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1

ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów informacji z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków lub zdolność

kredytową Wykonawcy w wysokości co najmniej 2 000 000 złotych w okresie nie

wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2018 r. przedłożył Zamawiającemu wydruk z banku

Mbank z dnia 24 kwietnia 2018 r. wykazujący stan kasy na rachunku bankowym kwotę

1 209 249,79 zł oraz wskazał, że w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, o

którym mowa tj. sytuacji ekonomicznej i finansowej oświadczamy, że spółka przesłała we

wcześniejszej odpowiedzi materiały potwierdzające ten fakt, to znaczy zamawiający otrzymał

od uczestnika postępowania nie tyle oświadczenie banku o zdolności kredytowej lecz

dokument nadrzędny jakim jest kopia pierwszej i ostatniej strony umowy kredytu na kwotę

2,5 mln PLN, potwierdzający że uczestnik posiada środki z przeznaczeniem na zakup

materiałów, podwozi samochodowych i innych półproduktów do wykonania uzyskanych

kontraktów. W tym przypadku uczestnik zrobił więcej niż zamawiający wymagał. Dodatkowo

w ostatniej odpowiedzi uczestnik przedstawił wydruk z kasy spółki (raport kasowy), że

„spółka posiada w dniu 21.05.2018 roku w depozycie firmy gotówkę w kwocie 2 042 275,01

zł [...] co dodatkowo potwierdza zdolność i przygotowanie spółki do wykonywania tego

rodzaju zamówień.

Zamawiający w dniu 26 lipca 2018 r. skierował do Wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust.

3 ustawy pzp i stwierdził, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej lub

finansowej zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca był zobowiązany złożyć informację banku

lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości co najmniej 2 000

000.00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu ofert.

Zaznaczył, że dostarczony wydruk z banku Mbank wykazuje stan kasy na rachunku niższy

niż postawiony w warunku. Odnośnie przywołanej przez Wykonawcę umowy kredytu

Zamawiający wskazał, iż powyższa umowa wygasła w dniu 22 czerwca 2018 roku, dlatego

też nie może być brana pod uwagę przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca

powołuje się na wydruk z kasy spółki, który to dokument nie jest informacją z banku lub kasy

oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającą wysokość środków finansowych lub zdolność

kredytową Wykonawcy, dlatego też nie może on być brany pod uwagę przez Zamawiającego

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej lub finansowej. Dlatego też, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w

wysokości co najmniej 2 000 000.00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc

przed upływem terminu ofert.

W odpowiedzi z dnia 31 lipca 2018 r. Wykonawca wskazał, że w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawia stosowne zaświadczenie z banku,

w którym mowa iż spółka na dzień składania ofert posiadała linię kredytową z

przeznaczeniem na kontrakty w wysokości 2.500.000,00 zł. Dodatkowo spółka posiada

zdolność kredytową - zaświadczenie z banku oraz środki zdeponowane na koncie w

wysokości 1.209.249,79 zł i środki w kasie spółki w gotówce w wysokości 2.042.275,03 zł

czego dowodem są załączone dokumenty. Tym samym spółka spełniła warunki udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Do pisma zostały dołączone

wyłącznie: zaświadczenie mBank, umowa kredytu, wydruk kasowy. Pomimo, iż w

załącznikach jest mowa o zaświadczeniu z banku o zdolności kredytowej, dokument ten nie

został dołączony do pisma.

Pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp ze względu na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania

i wskazał, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie nie złożył

wymaganych dokumentów, tym samym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp nie

wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym oraz braku podstaw

do wykluczenia. W dniu 26.07.2018 r. za pismem nr ILG6d-231-03-10/18 Zamawiający na

podstawie art 26 ust 3 Ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej

oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania niżej wymienionego dokumentu: a)

informacji banku, b) lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy

w wysokości co najmniej 2 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc

przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego dostarczył te same dokumenty jakie złożył w dniu 16.08.2018 r. na

wezwanie Zamawiającego z dnia 03.07.2018 r. tj. wydruk z banku Mbank z dnia 24.04.2018

r. wykazujący stan środków finansowych na rachunku bankowym w kwocie 1 209 249,79 zł,

kopię pierwszej i ostatniej strony umowy kredytu nr 001/16/157 na kwotę 2 500 000,00 zł,

wydruk z kasy spółki (raport Kasowy) potwierdzający, że w dniu 21.05.2018 r. w depozycie

Firmy była gotówka w kwocie 2 042 275,03 zł. Ponadto Wykonawca w piśmie wskazał, iż w

15

celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawia stosowne

zaświadczenie z banku, w którym mowa jest, iż spółka na dzień składania ofert posiadała

linię kredytową z przeznaczeniem na kontrakty w wysokości 2 500 000,00 zł. W spisie

załączników w pozycji pierwszej Wykonawca wymienia powyższy dokument tj.

Zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej. Niestety niniejszy dokument nie mógł być

przez Zamawiającego zweryfikowany, gdyż fizycznie nie został dołączony do dokumentacji

przesłanej e-mailem na adres w dniu 31.07.2018 r.

Natomiast oryginał dokumentacji do dnia dzisiejszego nie dotarł do Zamawiającego.

Reasumując zgodnie z zapisami Rozdziału X ust. 5 pkt 5.1 SIWZ Wykonawca winien był

złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w

wysokości co najmniej 2 000 000.00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc

przed upływem terminu składania ofert. Odnośnie dostarczonego przez Wykonawcę wydruku

z banku Mbank z dnia 24.04.2018 r. to wykazuje on stan kasy na rachunku bankowym w

kwocie 1 209 249,79 zł, a nie jak wymagał Zamawiający w kwocie 2 000 000100 zł.

Odnośnie dokumentu jakim jest kopia pierwszej i ostatniej strony umowy kredytu nr

001/16/157 na kwotę 2 500 000,00 zł. Z przedstawionego dokumentu wynika, iż powyższa

umowa wygasła w dniu 22 czerwca 2018 roku, dlatego też nie może być brana pod uwagę

przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odnośnie wydruku z kasy spółki (raport

Kasowy) potwierdzający, że w dniu 21.05.2018 r. w depozycie Firmy była gotówka w kwocie

2 042 275,03 zł. Niniejszy dokument nie jest informacją z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową Wykonawcy, dlatego też nie może on być brany pod uwagę przez

Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Dodatkowo, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

pzp została odrzucona oferta nr 3 Odwołującego, gdyż została złożona przez Wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu [...]

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. [...]- art. 26 ust. 1 ustawy pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

16

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Artykuł 26 ust. 2c ustawy pzp stanowi, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie

może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych

przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób

potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

[■■■].

W myśl art. 26 ust. 2f ustawy pzp jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego

przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie

postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału

w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,

że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia

aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji

ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 3)

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby zarzuty naruszenia przywołanych przez Odwołującego przepisów prawa są

nieuzasadnione.

Na wstępie wskazania wymaga, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym bezsporne

było pomiędzy Stronami, że umowa kredytu (pierwsza i ostatnia strona) złożona przez

Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wygasła w dniu 22 czerwca 2018

r. Odwołujący przedłożył w postępowaniu szereg dokumentów, żaden jednak nie stanowił

wymaganej warunkiem informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.

Co więcej, Odwołujący nie wskazał w pismach kierowanych do Zamawiającego, że

z uzasadnionej przyczyny nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub

ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, co uprawiałoby go do złożenia innego

dokumentu, który w wystarczający sposób potwierdzałby spełnianie opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2c ustawy pzp). Podkreślić

należy, że Zamawiający w kierowanych wezwaniach wskazywał na tą okoliczność, iż celem

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany

przedstawić informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W decyzji

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający w odniesieniu do złożonej

umowy kredytu wskazał na jego nieaktualność. Odwołujący domagał się więc zbadania

powyższego dokumentu, jako wykazującego w jego ocenie warunek udziału w

postępowaniu: zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości co najmniej 2 000 000.00

złotych w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert,

gdyż jak zaznaczał Rozporządzenie nie stawia wymagania odnośnie aktualności

dokumentów. Argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa,

jak i w świetle bieżącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska doktryny.

Izba podziela w całości twierdzenia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Po

pierwsze, na konieczność złożenia dokumentów cechujących się aktualnością wskazuje

dyspozycja art. 26 ust. 1 ustawy pzp. Inaczej mówiąc okoliczności stwierdzone w

dokumentach składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu powinny być

prawdziwe na dzień ich złożenia (oddawać rzeczywistość w momencie ich złożenia) i

odnosić się do aktualnego stanu faktycznego. Co istotne, okoliczność spełnienia warunków

udziału w postępowaniu musi charakteryzować się ciągłością, co oznacza, że wykonawca

jest zobowiązany spełniać warunki nie tylko w dacie składania ofert ale przez cały okres aż

do zakończenia postępowania. Na taką interpretację wskazuje treść art. 26 ust. 2f ustawy

pzp. Zamawiający może zwrócić się o złożenie dokumentów, które stały się już nieaktualne

na każdym etapie postępowania tak aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania

zamówienia aż do zakończenia postępowania. Dotyczy to jednak sytuacji, gdy w toku

postępowania dokumenty wcześniej potwierdzające warunki udziału w toku postępowania

stały się nieaktualne. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu wyłonienie wykonawcy

zdolnego do wykonania zamówienia, nie zaś zdolnego wyłącznie na dzień składania ofert,

dlatego też stan ich spełnienia musi być utrzymany również na moment ich złożenia.

Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że Rozporządzenie nie określa górnej

granicy ważności dokumentów - w tym przypadku - informacji banku lub kasy

oszczędnościowo - kredytowej, nie oznacza że Zamawiający nie jest zobowiązany wymagać

dokumentów aktualnych. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Rozporządzenie oraz ustawę

pzp należy interpretować łącznie, a nakaz uzupełnienia dokumentów aktualnych wynika

wprost z ustawy pzp - art. 26 ust. 1. Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego

dokumenty nie będące informacją banku czy kasy oszczędnościowo - kredytowej, w tym

umowę kredytu, której brak aktualności stał się przedmiotem sporu. Tym samym, w świetle

przywołanych postanowień SIWZ Izba uznała, że Zamawiający słusznie wykluczył

Odwołującego z postępowania, gdyż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji Izba nie

uwzględniła także pozostałych zarzutów odwołania dotyczących wezwania do wyjaśnień w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp oraz unieważnienia postępowania.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego

na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej

przez Zamawiającego na rozprawie.

Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 90,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,

stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak

nie wyższe niż 3 600,00 zł.

Przewodniczący: ..................................

19