KIO 1774/18

Sygn. akt KIO 1774/18

Sygn. akt: KIO 1774/18

WYROK

z dnia 17 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Renata Tubisz

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2018 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez

odwołującego: TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028 Poznań w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ul. Legionów 15;

32-600 Oświęcim

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża TDC Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028

Poznań i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez TDC

Polska Sp. z o.o. ul. Warszawska 53; 61-028 Poznań tytułem wpisu od

odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie

Przewodniczący:

Stanowiska stron

Odwołanie

Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2018 roku informacji o wykluczeniu Odwołującego z

Postępowania oraz jednocześnie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w trybie art.

180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2017 roku, poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej PrZamPubl, niniejszym:

1. wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami PrZamPubi czynności

Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do

których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PrZamPubl, to jest wobec:

a) wykluczenia Odwołującego z Postępowania, przy błędnym przyjęciu, że Wykonawca

nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

b) odrzucenia oferty Odwołującego przy błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego

podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania,

c) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia

dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla

Hali Sportowej Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,

d) prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie

następujących przepisów PrZamPubl:

a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i

wykluczenie Odwołującego z Postępowania, w sytuacji gdy Wykonawca wykazał spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu,

b) naruszenie art. 24 ust. 4 PrZamPubl w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PrZamPubl poprzez

jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, w sytuacji gdy

Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w związku z czym nie

powinien zostać wykluczony z Postępowania a oferta Odwołującego nie powinna zostać

odrzucona,

c) naruszenie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl poprzez

ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy brak

samodzielnego przedłużenia przez Wykonawcę terminu związania ofertą nie może

skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego,

d) naruszenie art. 26 ust. 3 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie

wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do

udzielenia wyjaśnień, jeżeli dokumenty dotyczące realizacji dostawy dla Hali Sportowej

Arena w Gliwicach wzbudziły wątpliwości Zamawiającego,

e) naruszenie art. 7 ust. 1 PrZamPubl poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie

przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

3. wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:

a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 2 PrZamPubl,

b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z Postępowania,

c) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty

Odwołującego w Postępowaniu za odrzuconą,

d) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego w Postępowaniu,

e) nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert

złożonych w Postępowaniu,

f) obciążenie kosztami Postępowania Zamawiającego.

UZASADNIENIEl. Informacje wstępne:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego o numerze referencyjnym zamówienia: HL.260.3.2018, zwane

dalej Postępowaniem, na realizację zamówienia pn. „Zakup Tablicy do Wyświetlania

Wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4", zwanego dalej Zamówieniem.

Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

20 lipca 2018 roku (numer ogłoszenia 592783-N-2018).

Dnia 30 lipca 2018 roku upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin złożenia ofert w

Postępowaniu. W Postępowaniu, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, ofertę

złożył m.in. Odwołujący.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku (otrzymanym przez Odwołującego w dniu 29 sierpnia

2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu Wykonawcy z

Postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca rzekomo nie wykazał spełniania warunków

udziału w Postępowaniu oraz jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że

oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w ramach Postępowania.

2. Interes we wniesieniu odwołania:

Stosownie do treści art. 179 ust. 1 PrZamPubl „Środki ochrony prawnej (...) przysługują

wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy". Wskazać należy, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w

Postępowaniu. Oferta Wykonawcy uzyskała drugą cenę zgodnie z informacją podaną przez

Zamawiającego po otwarciu ofert. Tym bardziej, że oferta wykonawcy, która uzyskała

pierwszą cenę zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego po otwarciu ofert, to jest

oferta UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona przez

Zamawiającego.

Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem

niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności wykluczenie

Odwołującego z Postępowania i jednoczesne odrzucenie oferty Odwołującego,

bezpodstawnie uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Naruszenie interesu

Odwołującego polega bowiem na eliminacji go z kręgu wykonawców ubiegających się o

udzielenie Zamówienia. Wniesienie odwołania, zmierza więc do zachowania przez

Odwołującego statusu uczestnika postępowania o udzielenie Zamówienia. Przeciwna

interpretacja posiadania interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

PrZamPubl uniemożliwiałaby części wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego kwestionowanie naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec

nich, co godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykę o

charakterze dyskryminującym oraz w indywidualnych przypadkach rzutowałoby na wynik

postępowania (tak, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 marca 2010 roku; sygn. akt

KIO/UZP 41/10). Kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości wobec wprowadzenia przepisu

art. 25a do PrZamPubl. Implementacja regulacji zawartej w art. 25a PrZamPubl wiąże się z

nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z

opinią prawną zawartą na stronie uzp.gov.pl: „W związku z powyższym możliwe będzie

złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego

np. na 4. Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3,

z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść)

zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można

zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego,

zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie

spełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako

-w ciemno", bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia

szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać/potwierdzać spełnianie

warunku udziału w postępowaniu)" (tak, nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-

publicznych/srodki-ochrony-prawnej).

Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś

naruszenie przez Zamawiającego przepisów PrZamPubl może doprowadzić do poniesienia

przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1

PrZamPubl, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty

Odwołującego w ramach Postępowania;

informacja Zamawiającego po otwarciu ofert z dnia 30 lipca 2018 roku;

3. Termin na wniesienie odwołania:

W myśl art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl, odwołanie wnosi się w terminie 5 (słownie: pięciu)

dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie

PrZamPubl. Zgodnie z treścią ogłoszenia o Zamówieniu, zwanego dalej Ogłoszeniem oraz

treścią specyfikacji istotnych warunków Zamówienia, zwanej dalej SZWZ, przedmiotem

Postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia mniejszej niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PrZamPubl.

Przesłanie informacji o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego stanowiących

podstawę wniesienia niniejszego odwołania nastąpiło poprzez doręczenie Odwołującemu w

dniu 29 sierpnia 2018 roku, pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku

informującego Odwołującego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie o

odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach Postępowania.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 roku stanowiące informację o

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie informację o odrzuceniu oferty

Odwołującego w ramach Postępowania.

Jak wynika z treści art. 180 ust. 4 PrZamPubl: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w

formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio

własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym". W związku z

powyższym wniesienie niniejszego odwołania w dniu 03 września 2018 roku poprzez

złożenie go w biurze podawczym Kancelarii Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby

Odwoławczej, oznacza, że Odwołujący dochował terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt

2) PrZamPubl.

Jednocześnie, w myśl art. 180 ust. 5 PrZamPubl: „Odwołujący przesyła kopię odwołania

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł

on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż

zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego

wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Zatem doręczenie Zamawiającemu kopii

odwołania poprzez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie

później niż w dniu 03 września 2018 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z

zachowaniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2) PrZamPubl.

4. Brak przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania:

Pismem z dnia 29 sierpnia 2018 roku Zamawiający wskazał, że dokonał wykluczenia

Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl, to jest wobec

rzekomego nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający podał bowiem, że zgodnie z

postanowieniami SIWZ żądał wykazania spełnienia warunku dostawy nowej tablicy wyników

do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem, natomiast Wykonawca przedstawił

referencje potwierdzające dostawę telebimu/ekranu LED umożliwiającego wyświetlanie

wyników dla dowolnej dyscypliny. Zamawiający podniósł także, że wystąpił do

zamawiających wystawiających poszczególne poświadczenia (referencje) i zgodnie z

uzyskanymi informacjami: „firma TDC Polska nie wykonywała tablicy wyników wraz z

oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie".

W pierwszej kolejności należy rozważyć czym jest oczekiwana przez Zamawiającego „tablica

wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem". Specyfikacja techniczna

zawarta w Załączniku nr 05 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem Zamówienia

będzie wielofunkcyjna i multidyscyplinarna tablica LED, która oprócz wyników wydarzeń

sportowych ma umożliwiać odtwarzania i zarządzanie treścią multimedialną taką jak cyfrowe

formaty statyczne (zdjęcia, grafiki) oraz dynamiczne formaty wideo (filmy, animacje).

Dokonując pewnego syntetycznego ujęcia, Zamawiający domaga się dostarczenia ekranu

LED, który przy zakładanej rozdzielczości Fuli HD (1920x1080 pikseli) będzie umożliwiał

wyświetlenie każdego obrazu, grafiki, filmu, animacji czy też każdego wyniku zawodów

sportowych w założonym formacie i wyglądzie. Ostateczny format i wygląd pokazywanego

obrazu będzie kreowany przy użyciu edytora graficznego. Zatem przy przyjętej w ramach

przedmiotu Zamówienia technologii ekranu LED, sformułowanie „tablica wyników do gry w

hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem" jest sztucznym wytworem albowiem w istocie nie

funkcjonują tablice LED, które będą przyporządkowane wyłącznie dyscyplinie hokeja na

lodzie i jednocześnie będą umożliwiały wyświetlanie dowolnych, multimedialnych treści.

Mając na uwadze powyższe, „tablicą wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem" będzie każda tablica LED/ekran LED, która będzie umożliwiała

generowanie obrazów stanowiących wyników zawodów sportowych i jednocześnie będzie

spełniała wymogi użytkowania w środowisku o podwyższonej wilgotności powietrza. Takie

tablice LEDA były przedmiotem zamówień realizowanych przez Odwołującego na rzecz

spółki TERMY MALTAŃSKIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ekran LED o

powierzchni ponad 34 m2 w części sportowej Kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu -

basenu - umożliwiający wyświetlanie dowolnych treści wideo, w tym wyników), czy też na

rzecz Miasta Bydgoszczy (zewnętrzny ekran diodowy LED na terenie Kompleksu

Sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy). Należy wyraźnie podkreślić, że

Zamawiający nie wymagał wykazania się referencją w postaci wykonania tablicy wyników w

hali hokeja na lodzie. W związku z tym, Odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione

przez Odwołującego dostawy referencyjne zrealizowane dla spółki TERMY MALTAŃSKIE

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miasta Bydgoszcz spełniają warunki

określone przez Zamawiającego w SIWZ.

Warto także wskazać, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018

roku, Wykonawca przedstawił kolejne zadanie referencyjne, to jest dostawę nowych tablic

wyników wraz z oprogramowaniem o wartości przekraczającej 600.000,00 zł (słownie

złotych: sześćset tysięcy 00/100) brutto dla Hali Sportowej Arena w Gliwicach (dawniej Hala

Widowiskowo - Sportowa Podium w Gliwicach). Niezbędne jest podkreślenie, że zgodnie z

Opisem technicznym nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach

(źródło: Studium wykonalności dla projektu kluczowego „Budowa nowoczesnej hali

widowiskowo-sportowej w Gliwicach", Investment Support, Warszawa, marzec 2011 roku):

Maksymalny wymiar areny sportowej wynosi 4 785m2. Umożliwia to przeprowadzenie

halowych zawodów lekkoatletycznych o pełnym programie i zainstalowanie:

- bieżni okólnej 6-torowej - długość L=200 mb

- bieżni sprinterskiej jednostronnej 8-torowej (biegi płaskie i płotkarskie) - L=60 mb

- skoczni do skoku w dal i trójskoku

- skoczni do skoku o tyczce i skoku wzwyż

- rzutni do pchnięcia kulą

Na arenie mogą być rozgrywane wszystkie inne konkurencje sportowe, wymagające

mniejszego pola gry jak:

I - hokej i jazda figurowa na lodzie - |

- piłka nożna halowa -

- piłka ręczna 7-osobowa -

- koszykówka -

- siatkówka -

oraz tenis, szermierka, boks, gimnastyka

Nie można więc pominąć faktu, że również dostawa tablic wyników dla Hali Sportowej Arena

w Gliwicach spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone przez Zamawiającego w

SIWZ. Natomiast jeżeli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do złożonych przez

Odwołującego dokumentów to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielania wyjaśnień.

Dowód: opis techniczny nowo budowanej Hali Widowiskowo - Sportowej Podium w Gliwicach

(źródło: bip.gliwice.eu/pub/zam_pub/1832/zl8066.pd0;

W ocenie Wykonawcy, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu 3 (słownie: trzy) dostawy

referencyjne, które potwierdzały spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w

Postępowaniu. Pomimo tak wszechstronnego i kompleksowego wykazania przez

Wykonawcę posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający bezpodstawnie

stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12) PrZamPubl dokonał wykluczenia Wykonawcy.

Nie można pominąć także istotnej okoliczności, iż kwestia możliwości wykazania się przez

wykonawców referencjami na multidyscyplinarne tablice LED była przedmiotem pytań co do

treści SIWZ. Wskazać trzeba, że w toku postępowania pojawiło się pytanie:

Czy Zamawiający uzna za spełniającą wymagania dostawę o wartości przekraczającej

150.000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem wykonanie nowej tablicy wyników w

technologii ekranu LED wewnętrznego obiektu sportowego charakteryzującego się dużą

wilgotnością (np. lodowisko lub basen sportowy) lub zewnętrznego obiektu sportowego wraz

z oprogramowaniem umożliwiającym wyświetlenie tablicy wyników dla dowolnej dyscypliny

sportowej?

Niestety replika Zamawiającego (w dodatku kontrfaktyczna) nie udzieliła odpowiedzi na

zadane pytanie, ograniczając się jedynie do nic nie wnoszących stwierdzeń, jakoby

Zamawiający jednoznacznie opisał warunki udziału w postępowaniu oraz, że dokona oceny

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w trakcie przeprowadzania

czynności badania i oceny ofert. Przedstawiona odpowiedź Zamawiającego w połączeniu z

dokonanym wykluczeniem z Postępowania Odwołującego jednoznacznie świadczy o

prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W świetle powyższych wyjaśnień, w pełni uzasadnione jest twierdzenie, iż dokonanie przez

Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z Postępowania stanowiło naruszenie art. 24

ust. 1 pkt 12) PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 PrZamPubl.

Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 PrZamPubl jedynie „Ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą". Wobec wykazania w treści punktu 4 niniejszego

odwołania braku przesłanek wykluczenia Odwołującego, niezasadne było także uznanie

przez Zamawiającego oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4

PrZamPubl.

5. Brak przestanek Odrzucenia oferty Odwołującego w ramach Postępowania:

Warto także podkreślić, że oferta Odwołującego nie mogła podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a) PrZamPubl. Wskazane

przepisy prawa mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy na uprzedni wniosek

zamawiającego, określony wykonawca odmówi przedłużenia terminu związania ofertą.

Tymczasem w ramach Postępowania Zamawiający nigdy nie zwracał się do Odwołującego z

wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 PrZamPubl.

Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w sposób nie

budzący wątpliwości określa konsekwencje upływu okresu związania ofertą, w sytuacji gdy

Zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie tegoż czasu.

Trzeba bowiem wskazać, że w przepisach PrZamPubl brak jest podstaw do wykluczenia

wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, jeżeli

wcześniej zamawiający nie występował z wnioskiem o przedłużenie terminu związania

ofertą. Teoria ta oparta jest na stwierdzeniu, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje

ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Zaistnienie takiej sytuacji nie przesądza

też o nieskuteczności oferty, ale jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku

zawarcia umowy. Dlatego też brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a PrZamPubl (tak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M.

Jaworska (red.), Warszawa 2018). Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej warto

powołać wyrok z dnia 11 lutego 2016 roku (sygn. akt: KIO 111/16, Legalis), w którym KIO

podkreśliła, że na gruncie przepisów PrZamPubl, upływ terminu związania ofertą nie

decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy

obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej

nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Artykuł 85 ust. 1 PrZamPubl służy jedynie

ochronie interesów wykonawców i ma na celu zapewnienie im możliwości uchylenia się od

podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być

zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach.

Prezentowane stanowisko uległo dodatkowo wzmocnieniu, wobec jednakże odmiennego

brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a PrZamPubl - zgodnie z którym wyraźnie przesłanką

odrzucenia oferty jest jedynie brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą - od obowiązującego w uprzednim stanie prawnym art. 24 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl.

Aktualne brzmienie przepisów PrZamPubl nie wiąże skutków w postaci odrzucenia oferty

wykonawcy z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 PrZamPubl. Warto

przywołać także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 lutego 2017 roku (sygn. akt:

KIO 151/17, Legalis), w myśl którego to orzeczenia przesłanką odrzucenia oferty nie

uczyniono samego braku związania ofertą, albowiem nie można zrównać sytuacji, w której

wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie z brakiem przedłużenia na

wezwanie zamawiającego. Ustawodawca szczególne znaczenie przypisał czynności

dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania

ofertą i tylko ją obwarował sankcją odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze,

całkowicie bezpodstawne było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty

Odwołującego z powołaniem na treść art. 85 ust. 5 PrZamPubl oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a)

PrZamPubl.

6. Podsumowanie:

W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Stanowisko zamawiającego

odpowiedź na odwołanie 12 września 2018 roku

Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.; dalej: „ustawa Pzp") w imieniu

Zamawiającego Miasta Oświęcim — Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu,

ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego w dniu 3 września 2018 r. przez

Odwołującego TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań od czynności

Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, którego przedmiotem jest Zakup tablicy do

wyświetlania wyników w obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4 (dalej także:

„Postępowanie”), podnosząc argument bezzasadności zarzutów Odwołującego poparty niżej

przedstawionym uzasadnieniem oraz dowodami wnoszę o:

- oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości; dopuszczenie dowodów

przytoczonych w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

UZASADNIENIE

I. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 4 odwołania.

Przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, zgodnie z nazwą wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „siwz”) jak i we właściwym ogłoszeniu o zamówieniu (Ogłoszenie nr 592783-N-2018 z

dnia 2018-07-20 r.,) jest dostawa narzędzia do wyświetlania wyników konkretnych dyscyplin

sportowych rozgrywanych na obiekcie lodowiska będącego w zarządzie Zamawiającego

(hokeja na lodzie i łyżwiarstwa figurowego). Lektura opisu przedmiotu zamówienia

zamieszczonego w dokumentach, o których mowa w zdaniu poprzednim, jak i w innych

dokumentach upublicznionych w związku z Postępowaniem (Zał. nr 5 do siwz - Opis

przedmiotu zamówienia), pozwala nakreślić pełny obraz potrzeb Zamawiającego, który

Postępowaniem dąży do nabycia kompletnego i gotowego do użytku systemu służącego do

tworzenia określonych, szczególnie charakterystycznych dla hokeja na lodzie, treści i ich

wyświetlania. Wymóg ścisłego powiązania funkcjonalnego i użytkowego pomiędzy objętą

dostawą tablicą a oprogramowaniem ją obsługującym i pozostałym oprzyrządowaniem w

dokumentach postępowania wielokrotnie jest akcentowany i podkreślany, a sam system

został szczegółowo opisany, o czym świadczy fakt, że w temacie opisu przedmiotu

zamówienia zostało zadane przez wykonawców tylko jedno pytanie. Uznać bezsprzecznie

zatem należy, że system, którego dostawy oczekiwać się będzie od wykonawcy wybranego

w Postępowaniu, winien być oparty na dwóch elementach składowych, z których jeden -

komputer wraz urządzeniami peryferyjnymi i oprogramowaniem o precyzyjnie wskazanej

funkcjonalności (hokej na lodzie, łyżwiarstwo figurowe) - służył będzie do przygotowania

treści o przebiegu takiegoż spotkania sportowego, zaś drugi - tablica - pozwoli tak

przygotowaną treść publicznie wyświetlić. Opis warunków udziału w Postępowaniu,

dokonany z zachowaniem wymogu proporcjonalności, o którym mowa w art. 22 ust. la

ustawy Pzp, wskazuje, że wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem w postaci

wykonania jednej tablicy wyników do gry w hokeja wraz z oprogramowaniem. Zamawiający

wymagał zatem od wykonawców wykazania się wykonaniem systemu o określonej

funkcjonalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, i tylko zachowanie takich cech

dostarczonego systemu może przesądzać o wykazaniu się wymaganym doświadczeniem.

Odwołujący, w wykazie dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert przekazanym Zamawiającemu w trybie przewidzianym art. 26 ust. 2

ustawy Pzp, wskazuje na wykonanie trzech dostaw tablic wyników wraz z oprogramowaniem

umożliwiającym wyświetlanie wyników dowolnej dyscyplin sportowej (w tym hokeja na lodzie)

zgodnie z wytycznymi odpowiednich federacji, z których to dostaw jedna, na rzecz Agencji

Rozwoju Miasta Krakowa S.A., wykonana została w 2014 roku, tj. poza określonym

trzyletnim terminem. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził ujawniony w tym dokumencie,

wskazany tamże przez Odwołującego, fakt dostawy oprzyrządowania do wyświetlania

wyników hokeja na lodzie do obiektów, na których nie rozgrywa się meczy w tej dyscyplinie,

typu basen (Termy Maltańskie) czy hale sportowe. Postępując zgodnie z treścią § 2 ust. 6

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

Zamawiający zwrócił się do podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, tj. do

Urzędu Miasta Bydgoszczy i Term Maltańskich o określenie, czy w ramach dostawy

zrealizowanej przez Odwołującego dostarczono sprzęt obsługujący rozgrywki hokeja na

lodzie. Uzyskano odpowiedzi przeczące, w treści których oba podmioty wskazały, że

dostarczone ekrany nie służą do obsługi rozgrywek hokeja na lodzie. Dodatkowo, aby

uzyskać bardziej pełny i szczegółowy obraz ujawnionego stanu faktycznego, posługując się

materiałami dostępnymi na stronach internetowych zamawiających Termy Maltańskie

(

termymaltanskie-sp-o-o-poznaniu/) oraz Miasto Bydgoszcz

( 2016_B.aspx.), Zamawiający przeanalizował dokumenty

postępowań, w wyniku których wykonane zostały dostawy wskazane przez Odwołującego w

wykazie. Opis przedmiotu zamówienia zorganizowanego przez Termy Maltańskie wskazuje,

że wymagano dostawy telebimu wraz z wyposażeniem umożliwiającym wyświetlanie

wyników tylko piłki wodnej, w odniesieniu zaś do Miasta Bydgoszcz, opis przedmiotu

zamówienia określał, że telebim winien zostać dostarczony wraz z aplikacją sterującą

obsługującą mecze piłkarskie i imprezy lekkoatletyczne. Ponadto i w powiązaniu z

powyższym Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 24 sierpnia

2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W przedłożonych

dokumentach podtrzymano treść przekazaną Zamawiającemu pierwotnie złożonym

wykazem dostaw, dodatkowo uzupełniając informacje o doświadczeniu wykonawcy o

dostawę tablic wyników o wartości 600 000,00 zł wykonaną na rzecz Przedsiębiorstwa

Wodociągów i Kanalizacji w Gliwicach dla hali widowiskowo-sportowej. Również i w tym

przypadku dokonano analizy dokumentów postępowania, która dowiodła, że obowiązkiem

wykonawcy była dostawa tablic wyników umożliwiających wyświetlanie wyników dla sportów

halowych (siatkówki, koszykówki, piłki ręcznej itp.). Powyższe dowodzi, że Odwołujący nie

wykazał się doświadczeniem odpowiednim do wymaganego w postępowaniu. W domyśle

Zamawiającego Odwołujący oparł swoje oświadczenie o spełnianiu warunków Postępowania

na fakcie, że ekrany przez niego dostarczone mają możliwość wyświetlania każdej zadanej

im treści, podczas gdy bezsprzecznie o funkcjonalności danej tablicy wyników nie decydują

parametry samej tablicy, lecz oprzyrządowania i oprogramowania tą tablicę obsługującego.

Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego nakreślonym w odwołaniu, że

funkcjonalność systemu wyświetlania wyników determinowana jest przeznaczeniem obiektu

montażu tablicy przyjętym przez inwestora w projekcie, co podnosi się w odniesieniu dla

dostawy ekranów dla hali widowiskowej w Gliwicach. Dla Zamawiającego, który jest

gospodarzem postępowania i może kreować jego warunki w oparciu o samodzielnie

wypracowaną hierarchię ważności własnych potrzeb, doświadczenie wykonawcy winno

materializować się w umiejętności wytworzenia i konfiguracji skomplikowanego i złożonego

narzędzia umożliwiającego przygotowanie i edytowanie informacji o przebiegu meczu

hokejowego. Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest udowodnienie

Zamawiającemu, że jego doświadczenie jest zgodne z postawionymi wymaganiami. W

spornym postępowaniu Odwołujący nie zrealizował takiego obowiązku, a ponadto

Zamawiający stosując dostępne mu na gruncie obowiązujących przepisów narzędzia wszedł

w posiadanie dokumentów, które jednoznacznie i rażąco przemawiają na niekorzyść

Odwołującego w zakresie oceny jego doświadczenia i zdolności do wykonania zamówienia.

Odwołujący nie wykazał się wymaganym doświadczeniem, wobec czego Zamawiający

wykluczył go z postępowania, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Dowód I: Zamawiający Termy Maltańskie, Załącznik nr 1 do siwz „Dostawa wraz z montażem

telebimu”

II LED dla spółki Termy Maltańskie Sp. z o.o. w Poznaniu” - Opis przedmiotu zamówienia,

pkt 2.2, tiret 3; Dowód 2: Zamawiający Miasto Bydgoszcz, Załącznik do siwz „Dostawa i

montaż fabrycznie nowego ekranu diodowego led (telebim) wraz z wyposażeniem

fabrycznym, na terenie kompleksu sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163” - Opis

przedmiotu zamówienia, ust. 2 pkt 5;

Dowód nr 3: Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w

Gliwicach, Załącznik nr 1 do siwz, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Program

Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, pkt. 6.1.1 (str. 64).

II. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. 5 odwołania.

Wartość szacunkowa zamówienia na zakup tablicy do wyświetlania wyników w obiekcie Hali

Lodowej przy ul. Chemików 4 jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem, stosownie do przepisu art. 85 ust. 1 pkt 1 tejże

ustawy, wykonawcy byli związani ofertami złożonymi w tym postępowaniu przez okres 30

dni. Termin składania ofert upłynął w dniu 30 lipca 2018 r., zaś okres związania ofertą w dniu

28 sierpnia 2018 r.. Zamawiający i Odwołujący, w Postępowaniu, nie podjęli czynności, o

których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawców o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres, a Odwołujący

samodzielnie również nie przedłużył tego okresu. Wobec powyższego, z upływem dnia 28

sierpnia 2018 r. bezskutecznie upłynął termin związania ofertą złożoną przez Odwołującego

w Postępowaniu, co wypełnia przesłanki odrzucenia oferty określone przepisem art. 89 ust 1

pkt 7a ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie

wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Wobec mało precyzyjnego brzmienia tego przepisu w odniesieniu do uregulowania sytuacji

oferty, dla której upłynął termin związania, należy w tym miejscu przytoczyć opinie

publikowane w tym zakresie na oficjalnych stronach internetowych Urzędu Zamówień

Publicznych. W Informatorze nr 3/2017 Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) z lipca

- września 2017 r., (), odnosząc się do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w

sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex, oceniając skutki prawne tego

postanowienia w polskim systemie prawnym, wskazano jednoznacznie i bezsprzecznie, że

„obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art 89 ust 1 pkt 7a ustawy

przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który

wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie

przedłużyć termin związania ofertą.

Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją

Wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy

też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a

ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia

znaczenia i celu tej regulacji.” Zgodnie z brzmieniem art. 154 ust. 1 ustawy Pzp Prezes UZP

dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających,

wydając w szczególności opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy

budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy

uwzględnieniu orzecznictwa sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odczuciu Zamawiającego, opinie publikowane w

Informatorze UZP należy traktować w sposób zgodny z przytoczonym przepisem art. 154

ust, 1 ustawy Pzp, tj. opinie takie mają charakter wiążący Zamawiającego i wpływają na

stosowanie i dyspozycyjność opiniowanych w ten sposób norm prawnych. Wobec

powyższego, mając na uwadze fakt, że jak już nakreślono, w odniesieniu do zaistniałego w

Postępowaniu stanu faktycznego, polegającego na bezskutecznym upływie terminu

związania ofertą, stan prawny uregulowany właściwymi w tym zakresie przepisami ustawy

Pzp, poparty oficjalnie wydanymi, jednoznacznymi w tym zakresie opiniami UZP nakazuje

odrzucenie oferty. Zamawiający stosując przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7a z dniem 29 sierpnia

2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego.

Mając na uwadze argumentację przytoczoną w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na

odwołanie, postulując uznanie dowodów przytoczonych w treści pisma, wnoszę jak na

wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania

dowodowego dokonała następujących ustaleń w sprawie.

Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

złożył wnioski dowodowe na poparcie swojego stanowiska, załączając następujące

dokumenty

1. odpowiedź z dnia 24 sierpnia 2018 r. z Term Maltańskich w Poznaniu pismo ldz.

38/08/2018 z treści którego wynika, iż nie są w stanie udzielić odpowiedzi związanych z

pytaniami zamawiającego z dziedziny hokeja na lodzie z uwagi na to, że nie posiadają

lodowiska na przedmiotowym obiekcie Term Maltańskich. Niemniej potwierdzili, że

dostawcą ekranu LED w 2017r. wraz z oprogramowaniem zamontowanym w hali

sportowej na obiekcie sportowo - rekreacyjnym Termy Maltańskie w Poznaniu była firma

TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu czyli odwołujący. W ramach zamówienia

dostarczono oprogramowanie, które dostosowano do wymogów przeprowadzanych na

obiekcie zawodów pływackich oraz meczy ligowych piłki wodnej. Obiekt ten nie posiada

lodowiska. W związku z powyższym Izba na podstawie przedłożonego dokumentu z akt

postępowania przekazanego przez zamawiającego ustaliła, że Firma TDC sp. z o.o. w

Poznaniu - odwołujący, nie wykonała tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem, nie było to przedmiotem zamówienia - karta 409 i 410 dokumentacji

postępowania przekazanej przez zamawiającego.

2. korespondencja mailowa pomiędzy zamawiającym a Wydziałem Inwestycji Miasta UM w

Bydgoszczy z dnia 28 sierpnia 2018 r. na temat: Tablica wyników sportowych; informacja

od Andrzej Bizon; z jej treści wynika, że na terenie Kompleksu Sportowego Zawisza w

Bydgoszczy tablica wyników nie ma oprogramowania na mecze hokejowe, gdyż na

terenie CWZS Zawisza nie ma lodowiska. Dostawcą tablicy wraz z oprogramowaniem

było TDC Polska Sp. z o.o. - odwołujący - karta 415 dokumentacji postępowania

przekazanej przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba ustaliła, że odwołujący

nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem dla

CWZS Zawisza w Bydgoszczy.

3. korespondencja mailowa z dnia 27 sierpnia 2018r. korespondencja od Pana M. K.

Kierownik Infrastruktury z CWZS Zawisza Bydgoszcz do zamawiającego, z treści której

wynika „nasz telebim nie jest przystosowany do obsługi meczy hokeja na lodzie -

korespondencja nie uwzględniona w przekazanej dokumentacji zamawiającego

(potwierdza za zgodność z oryginałem Dyrektor A. G. to jest jak dokumentację

przekazaną do akt sprawy). Powyższy dowód w sprawie potwierdza ustalenie, że

odwołujący nie wykonał tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem na rzecz CWZS Zawisza Bydgoszcz.

Na rozprawie zamawiający przedłożył dodatkowe dowody na poparcie swojego stanowiska

co do oddalenia odwołania.

1. Opis przedmiotu zamówienia - dostawa fabrycznie nowego ekrany diodowego LED

(telebim) wraz z wyposażeniem fabrycznym zał. do SIWZ w sprawie

WZP.271.12.2016.B; Kompleks Sportowy Zawisza w; na str. 2 tego dokumentu w pkt

5 część 2, są opisane „wytyczne aplikacji sterującej” - wykazanie jest na obsługę

meczu piłkarskiego oraz na imprezy lekkoatletyczne. Na podstawie tego dowodu

ustala Izba jak powyżej, to jest o nie obsługiwaniu przez wykonaną tablicę wyników

do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem Opis przedmiotu zamówienia -

zał. nr 1 do SIWZ z dnia 2 listopada 2017 r. str. 1-7. Opis dotyczy dostawy telebimu

dla kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu - pkt 2.2 kropka 3 o treści „wyniki piłki

wodnej systemu omega” - nie ma wskazania na oprogramowanie do obsługi meczy

hokejowych na lodzie. Dodatkowy dowód z dokumentacji postępowania na temat

zakresu obsługi imprez na terenie Term Maltańskich w Poznaniu to jest o nie

obsługiwaniu wyniku meczu hokeja na lodzie. W związku z powyższym potwierdza

się stanowisko zamawiającego o braku wymaganego doświadczenia zawodowego

odwołującego.

2. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia na dostawę telebimu dla Hali

widowiskowo - sportowej PODIUM w Gliwicach - Program Funkcjonalny - Użytkowy

(na stronach od 1 do 95) - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wraz z

dostawą systemów prezentacji treści w ramach inwestycji pn. Budowa nowoczesnej

hali widowiskowo - sportowej PODIUM w Gliwicach - część II na str. 64, przywołuje

pkt 6.1.1, z którego wynika, że była to tablica 12-modułowa lub LED dla 14 dyscyplin

halowych, wśród których była piłka ręczna, koszykówka, siatkówka, tenis i nie ma

oprogramowania do hokeja na lodzie. Powyższy dokument stanowi materiał

pomocniczy, uzupełniający wobec ustaleń dokonanych na podstawie dokumentu

przekazanego przez odwołującego na wezwanie w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp

(dowód przedstawiony poniżej).

3. Strona 401 dokumentacji dołączonej do akt sprawy - pismo odwołującego z 24

sierpnia 2018 r. odpowiedź skierowana do zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp., w treści pisma przewodniego odwołujący między innymi stwierdza, że

wszystkie tablice wykazane były tablicami przeznaczonymi między innymi do gry w

hokeja na lodzie i dostarczone zostały wraz z oprogramowaniem. W załączeniu, w

celu uzupełnienia doświadczenia pomimo, że odwołujący uważa, że w pierwotnie

złożonym wykazie spełnia warunki udziału w postępowania, przesłano protokół

dostarczenia urządzeń systemu wyników tj. nowych tablic wyników wraz z

oprogramowaniem dla hali sportowej Arena w Gliwicach - na której również mogą się

odbywać rozgrywki hokeja na lodzie. Do pisma załączony jest Protokół dostarczenia

urządzeń na kartach dokumentacji 402-404. Ze względu na nieczytelność

potwierdzonego za zgodność z oryginałem dokumentu str. 404 akt sprawy zał. nr 1

zamawiający przekazuje do akt sprawy oryginał pisma odwołującego z dnia

24.08.2018roku dostarczonego wraz z zał. nr 1 Protokół Dostarczenia Urządzeń

Gliwice 29.06.2018r. przez TDC, gdzie z nazwy wynika, iż jest to tablica główna 12-

modułowa (w komplecie) z głównych zestawów pulpitów sterowniczych oraz

wiadomości reklamowe. W zał. Nr 1 widnieje pozycja Zegar nad koszem - zestaw 2

sztuki. Dalej strzałka oznaczająca posiadanie piłki. Poniżej zestawia się elementy do

samego wyświetlania, które wskazują na to, że jest to protokół z przekazanego

sprzętu. Odczytano dodatkowy sygnał dźwiękowy. W ocenie Izby powyżej opisany

dowód nie potwierdza, że przedmiotem dostawy do Hali w Gliwicach była tablica

wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem karta 391 dokumentacji

przekazanej przez zamawiającego - pismo zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r.

do odwołującego. Pismo zostało sporządzone na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp

„wzywam do złożenia wyjaśnień w części dotyczącej potwierdzenia, że wykonawca

spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu”. Z dalszej treści pisma

wynika, że z dołączonych na wezwanie dokumentów (referencji) nie wynika, że firma

odwołującego wykonała, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem

postepowania, nową tablicę wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem”. Powyższe świadczy o tym, że odwołujący był wzywany do

wyjaśnienia/ uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego

doświadczenia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ze wskazaniem w wezwaniu, że z

dostarczonych referencji nie wynika, że wykonywał tablice do wyświetlania wyników

meczy hokeja na lodzie.

4. Karty 179 i 180 dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, gdzie mieści się

pismo zamawiającego z dnia 16.08.32018 roku wzywające odwołującego do

przesłania wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi oraz dostarczony

wykaz dostaw wraz z referencjami, znajdującymi się kolejno na str. 181, 182 i 183

dokumentacji. Zamawiający wyjaśnia, że z wykazu a w szczególności z referencji

wynikało jedynie, że przedmiotem dostaw były tablice LED, ale nie wskazano, że

przedmiotem dostawy było oprogramowanie do obsługi hokeja na lodzie. Jest to

specyficzna dyscyplina. W Oświęcimiu jest hala lodowa, gdzie jest trenowana

dyscyplina hokeja na lodzie. Podkreśla, że odbywają się treningi i mecze drużyny

pierwszoligowej i ekstraklasy. Mamy dwie drużyny na wysokim poziomie, odbywają

się turnieje międzynarodowe. Mieliśmy wzmiankowane, że dla obiektu w Krakowie

mogła być dostawa dla wyników meczy hokejowych, ale przede wszystkim okres

dostawy przekraczał wymagany maksymalny 3-letni okres od daty ogłoszenia

zamówienia. Pan J. Sz. kierownik hali lodowej MOSiR w Oświęcimiu, który składa

oświadczenia na tę okoliczność pełni także funkcję przewodniczącego komisji

przetargowej. Kontynuuje, odnosząc się do pisma z 24 sierpnia 2018 roku od

odwołującego - karta 401 dokumentacji. Sprawdziliśmy stronę internetową Areny

Gliwice. Był wykaz imprez, które odbywają się na tym obiekcie w tym roku od kwietnia

2018 r. nie było tam żadnych meczy hokejowych. Jeżeli jest hala lodowa, to w

większości jest to obiekt całoroczny, rozmrażany najwyżej w okresie 2 miesięcy w

sezonie letnim, najczęściej jest to lipiec-sierpień. Po analizie całości dokumentów

dostarczonych nam na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 komisja przetargowa była

przekonana, że na obiekcie hali w Gliwicach nie było zainstalowanej tablicy z

oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie. Mieliśmy już potwierdzenie z Term

Maltańskich w Poznaniu i ze stadionu Zawiszy w Bydgoszczy, z którego wynikało, że

nie było zainstalowanej tablicy z oprogramowaniem do gry w hokeja na lodzie i pisma

potwierdzały, że nie można tam zorganizować meczy hokeja na lodzie. Te

okoliczności były podstawą do wniosku o odrzucenie oferty odwołującego. Hala

lodowa MOSiR w Oświęcimiu została wybudowana w oku 1969 roku, tablica do

wyników została zamontowana w 2004 lub 2006 r. i w wyniku modernizacji

oświetlenia na hali lodowej musiała zostać zdemontowana. W związku z powyższym

to przedmiotowe zamówienie. Po wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp przeprowadzona analiza dokumentów wskazywała na dalszy brak

doświadczenia, w związku z tym ostateczna decyzja dotyczyła wykluczenia z

postępowania. Oceniamy to jako świadome działanie wykonawcy, który nie był w

stanie wykazać warunku. Uważamy, że dokonaliśmy wszelkiej staranności

sprawdzając doświadczenie z Gliwic i według wiedzy, w tym internetowej na tym

obiekcie nie było tablicy do gry w hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem.

5. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 20.07.2018 r. nr 592783-N-2018 Biuletyn Zamówień

Publicznych. Nazwa zamówienia: „Zakup Tablicy do Wyświetlania Wyników w

obiekcie Hali Lodowej przy ul. Chemików 4”. II 4) Krótki opis przedmiotu zamówienia:

1) Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż tablicy wyników oraz osprzętu

według opisu stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Do zakresu przedmiotu

zamówienia należy między innymi: a/ dostawa i montaż fabrycznie nowe tablicy

wyników b/ wykonanie i montaż konstrukcji dla tablicy, c/ wykonanie oprogramowania

umożliwiającego obsługę meczy hokejowych zgodnie z wytycznymi IIHF, PZHL,

obsługę zawodów w łyżwiarstwie figurowym zgodnie z wytycznymi PZŁF itd. III .I

Warunki udziału w postępowaniu. III.1.3. Zdolność techniczna lub zawodowa 1. O

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy , którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. To jest

którzy wykonali co najmniej jedną dostawę o wartości minimum 150.000,00zł. Brutto

obejmującą m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem. Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w ofercie lub

we wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu imion i nazwisk osób

wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kalifikacjach

zawodowych lub doświadczeniu tych osób.

6. Karta 416 dokumentacji - pismo zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2018 r.

Informacja o wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy

Pzp z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w

wezwaniu do uzupełnienia z dnia 24.08.2018 roku. Informacja o odrzuceniu oferty ba

podstawie art.89 ust.1 pkt 5 i art.85 ust.2 w związku z art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp.

Z pisma wynika, że podstawą odrzucenia oferty było nie spełnienie warunku

doświadczenia zawodowego przy zastosowaniu art.26 ust.3 ustawy oraz nie

przedłużenie terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający nie wzywał do

przedłużenia terminu związania ofertą.

Na podstawie powyższych ustaleń w sprawie Izba zważyła jak poniżej.

Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunki doświadczenia

zawodowego sprowadzając je do wymogu wykonania nowej tablicy wyników do gry w Hokeja

na lodzie wraz z oprogramowaniem.

Izba, wbrew argumentacji odwołującego, przez wykonanie rozumie jego fizyczne spełnienie

a nie potencjalną możliwość spełnienia, w związku z dostawą tablicy z oprogramowaniem

gdzie znajdowała się opcja wyników do gry w Hokeja na lodzie ale to opcja nie była

przedmiotem realizacji, chociażby z uwagi na brak boiska lodowego w danym obiekcie.

Podsumowując ten wywód Izba stwierdza, że tylko fizyczne, praktyczne (a nie teoretyczne)

wykonanie dostawy tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem

ziszcza tak ustalony warunek doświadczenia zawodowego przez zamawiającego. Owszem

odwołujący dostarczał tablice wraz z oprogramowaniem ale dotyczyło to wyników gier

(zawodów) innych dyscyplin sportowych niż hokej na lodzie. I tak w Poznaniu odwołujący

wykonał tablice wraz z jej oprogramowaniem do wyświetlania wyników do gry w piłkę wodną

w obiekcie sportowym Termy Maltańskie w Poznaniu. Z kolei dla Stadionu Zawiszy w

Bydgoszczy odwołujący wykonał tablice wyników do gry w koszykówkę czy siatkówkę czy

innych gier możliwych na tym obiekcie pozbawionym jak powyżej (Termy Maltańskie) boiska

lodowego.

Brak możliwości spełnienia warunku wymaganego przez zamawiającego jest na tyle

oczywisty, że przedmiotowe obiekty sportowe nie posiadają boisk lodowych a dotyczy to

wyżej wymienionych obiektów sportowych to jest Termy Maltańskie w Poznaniu i Stadion

Zawiszy w Bydgoszczy.

Pomimo takich oczywistych okoliczności jak brak boiska do hokeja na lodzie i w związku z

tym bezprzedmiotowością na tych obiektach potrzeby tablicy wyników do gry w hokeja

odwołujący uważał, że takie wymagane doświadczenie posiadł. Jego przekonanie o nabyciu

wymaganego doświadczenia wynikało z okoliczności, że oprogramowania na tablice

telebimów mają charakter kompleksowy i tylko od potrzeby zamawiającego wykorzystuje się

niezbędną opcję oprogramowania w tym do hokeja na lodzie. Jak wywodzi odwołujący

oprogramowanie do tablicy wyników zawiera szereg opcji do gier sportowych w tym opcję do

gry w hokeja na lodzie. W związku z tym według twierdzenia odwołującego sam fakt

dostarczenia telebimu czyli tablicy do wyświetlania obrazów świetlnych dla obiektów

sportowych już kwalifikuje się jako wymagane doświadczenie. Powyższe odwołujący

wywodził z treści ustalonego warunku doświadczenia. Z kolei zamawiający w inny sposób

rozumie zdobycie wymaganego doświadczenia opisanego w SIWZ. Według zamawiającego

wykonawca może okazywać się posiadanym doświadczeniem opisanym w SIWZ jeżeli nie

tylko dostarczył telebim ale zamontował i uruchomił oprogramowanie ze wszystkimi w tym

celu niezbędnymi akcesoriami umożliwiającemu pokazywanie na tablicy wyników do gry w

Hokeja na lodzie. Czyli nie posiada wykonawca doświadczenia gdy dostawa tablicy wyników

dotyczyła innych gier niż Hokej na lodzie np. piłki wodnej, koszykówki czy siatkówki lub

innych dyscyplin sportowych. Zamawiający nie tylko chce poświadczenia o pozytywnym

rezultacie takiej dostawy wraz z jej uruchomieniem ale nawet nazwisk, kwalifikacji osób,

które te czynności dla wykonawcy spełniali.

Izba rozważając tak dwa rozbieżne stanowiska co do treści wymogu doświadczenia

zawodowego nie znajduje podstaw do przyjęcia koncepcji odwołującego. Bowiem gdyby

zamawiający ustalił, że zaspokoi go dostawa i oprogramowanie jakiejkolwiek dyscypliny

sportowej wymieniając je przykładowo lub w ogóle stwierdzając, że chodzi o dyscyplinę

sportową to o spełnieniu oczekiwań decydowałby charakter obiektu np.: Stadion, Hala

sportowa, Pływalnia.

Z takim poglądem odwołującego Izba nie identyfikuje się z racji brzmienia warunku

doświadczenia, które ma sprowadzać się do dostawy tablicy wyników wraz z

oprogramowaniem do gry w Hokeja na lodzie. Gra w Hokeja na lodzie, wyróżnia się odrębną

specyfiką od innych gier np. piłki nożnej, siatkowej czy zawodów pływackich, których

przebieg określają regulaminu dla poszczególnych dyscyplin sportowych.

Powyższe wywody Izby wskazują na prawidłowe rozumienie przez zamawiającego warunku

doświadczenia co do wykonania tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z

oprogramowaniem.

Izba nie kwalifikuje do wymaganego doświadczenia dostawy do Hali Sportowej w Gliwicach.

Nawet jeżeli przyjąć, że hala ta ma boisko do hokeja na lodzie to przedstawione

doświadczenie dotyczy piłki koszykowej a nie hokeja na lodzie co ewidentnie wynika z

dostarczonego protokołu odbioru będącego załącznikiem do pisma odwołującego na dzień

24.08.2018roku w związku z wezwaniem w dniu 24.08.2018 roku w trybie 26 ust.3 ustawy

Pzp. Tym wezwaniem zamawiający wyczerpał ustawowy obowiązek wzywania do wyjaśnień

czy uzupełnień dokumentów. Bowiem jak wykazano powyżej zamawiający uruchomił

procedurę wyjaśnienia wiarygodności i rzetelności złożonego w dniu 16.08.2018roku Wykazu

- oświadczenia odwołującego i referencji wskutek wezwania z dnia 14.08.2018 roku.

Natomiast odwołujący co do zasady zakwestionował stanowisko zamawiającego o nie

spełnieniu warunku udziału ale wskazał w dniu 24.08.2018 roku wspomniane powyżej

doświadczenie - Protokół przekazania na Hali Gliwice z dnia 29.06.2018roku. Zresztą

przekazując nowe doświadczenie odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że stanowi to

dowód dostawy obejmującej m.in. wykonanie nowej tablicy wyników do gry w Hokeja na

lodzie wraz z oprogramowaniem. Brak takiego oświadczenia odwołującego na wezwanie

zamawiającego trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. dyskwalifikuje złożony Protokół nawet gdyby

potwierdzał wykonanie tablicy wyników do gry w Hokeja na lodzie wraz z oprogramowaniem

Tym samym zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12) i art.24 ust.4 w zw. z art.89 ust.1 pkt 5

oraz art.26 ust.3 w zw. z art.7 ust.1 ustawy Pzp. nie został udowodniony co powoduje, że

czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego a w konsekwencji odrzucenia jego

oferty jest prawidłowa.

Co do zarzutu nr 2 to jest odrzucenia oferty z powodu nie przedłużenia terminu związania

ofertą to w ocenie Izby brzmienie art.89 ust.1 pkt 7a wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie

jest wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą.

W ocenie Izby aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty to trzeba otrzymać w tym zakresie

wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający nie

wskazał okoliczności takiego wystąpienia do odwołującego w związku z tym brak podstaw do

odrzucenia z tego powodu oferty odwołującego.

Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego to przepis powinien brzmieć nie przedłużono

terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę.

Tym samym zarzut odwołującego jest zasadny co do nieuprawnionego zastosowania art.89

ust.1 pkt 7a ustawy Pzp. i odrzucenia z tego powodu jego oferty. Niemniej uznanie tego

zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie odwołania z racji skutecznego wykluczenia

odwołującego z postępowania z powodu braku posiadania wymaganego doświadczenia

zawodowego w tym wyczerpania procedury wyjaśnień czy też uzupełnień w trybie art.26

ust.3 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji nie stwierdzając naruszeń po stronie

zamawiającego, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2

ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis

przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.

Przewodniczący: ............................................

24