KIO 1751/18

Sygn. akt KIO 1751/18

WYROK

z dnia 18 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia Otoria Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Spóroku

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego

w Elblągu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centrum Kształcenia

Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. z siedzibą

w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz ponowienie czynności badania i

oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18 600 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset sto złotych) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:..........................................

Zamawiający - Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu prowadzi

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”, „ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na ”Dostawę wyposażenia do czterech pracowni w Centrum Kształcenia

Zawodowego i Ustawicznego w ramach projektu "Modernizacja szkolnictwa zawodowego w

Elblągu" - Część Il.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 052-114847.

W dniu 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Metal

Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 31 sierpnia 2018 r. wykonawca Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz

zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,

polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.

M.J. M.M z siedzibą w Warszawie;

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.,

- zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych

przepisów ustawy:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania

w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Metal Technics zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie

udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny;

- art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.

jako najkorzystniejszej;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

- odrzucenia oferty Metal Technics jako zawierającej rażąco niską cenę;

- wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części Il

postępowania przez wykonawców.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż w przedmiotowym

postępowaniu w części Il zostały złożone trzy oferty: Oferta nr 3 wykonawcy Abplanalp sp. z

o.o. z ceną brutto 769 272,75, oferta nr 8 wykonawcy Metal Technics - cena brutto 512 787 zł

oraz oferta nr 17 wykonawcy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. - cena brutto 987 793,20.

Wskazał, iż wybór oferty wykonawcy MT poprzedzony został wezwaniem tego

wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania

Zamawiający precyzyjnie określił jakich wyjaśnień oczekuje od wykonawcy, zażądano też

złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Powodem wystosowania wezwania była

znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy MT od średniej ceny pozostałych ofert oraz

wartości ustalonej przez Zamawiającego.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w dniu 2 lipca 2018 r. pismo z dnia

29 czerwca 2018 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny. W bardzo

ogólnikowym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności, o których mowa

w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powołał się jedynie na wieloletnie doświadczenie, dobre

wypracowane warunki handlowe, duże ilości zamawianych urządzeń. Wykonawca nie uściślił,

jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie złożono żadnej

szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie tych

argumentów.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w postępowaniu zaoferował

wydłużenie terminu gwarancji do 36 miesięcy, zamiast wymaganych minimalnych 24 miesięcy.

Okoliczność ta powinna nieść za sobą w ocenie Odwołującego, znaczne podniesienie ceny

oferty ze względu na konieczność wykupu u producentów dłuższych gwarancji. Jedynym

dodatkowym dokumentem mającym w ocenie firmy MT potwierdzać możliwość wykonania

zamówienia w zaoferowanej cenie jest przedstawienie zdjęć z własnej strony internetowej,

które nie uwzględniają parametrów urządzeń, pokazują jedynie ceny z własnej strony

internetowej - przy czym dłutownica z pozycji 7 nie została wcale uwzględniona w

wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez

firmę MT w pozycji 1 czyli Obrabiarka do metalu - tokarka uniwersalna z odczytem cyfrowym

z wyposażeniem budzą duże wątpliwości, gdyż tego typu obrabiarka o wymaganych przez

Zamawiającego parametrach jest szacowana na rynku ok. 100 000,00 zł, co dokładnie

pokazują oferty firmy Abplanalp sp. z o.o. której 1 szt. obrabiarki opiewa na kwotę brutto 113

078100 zł oraz firmy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. której obrabiarka opiewa na kwotę brutto 158

122,00 zł. Wymagania Zamawiającego w zakresie prędkości wrzeciona, skok posuwu

poprzecznego w zakresie 0,0075 — 0,3 mm/obr, zakresu prędkości obrotowych min. 50

maksymalna prędkość min. 2240 obr/min, zakresu gwintu DP 480 16 nie dają możliwości

zaoferowania tokarki "uniwersalnej" MTP. Jednocześnie prócz obrabiarki pozycja ta zawiera

szereg wyposażenia dodatkowego, którego cena rynkowa to koszt kilku tysięcy złoty.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego wykonawca

MT nie wywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać Zamawiającego, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na

postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako

przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający nie może zatem przyjąć

jakiejkolwiek odpowiedzi wykonawcy jako dowód obalający tezę o złożeniu oferty z rażąco

niska ceną. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień

wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to

wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Jak

stwierdził SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest

wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,

przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu,

„intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy PZP

było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na

podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z

art. 90 ust. 3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4 (tak m.in. Babiarz, Komentarz, s. 429; Pieróg,

Komentarz, s. 328). Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie

zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników

potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie

wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć

wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr, z 23.12.2008 r.,

KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu

realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej

staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO/UZP 1746/09,

Legalis).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2018 r. wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający stwierdził, iż jego działanie było zgodne z obowiązującymi przepisami

prawa i nie naruszało podnoszonych przez Odwołującego zasad zamówień publicznych.

Podkreślił, że przeprowadzając postępowanie wykonał wszystkie obowiązki wynikające w

przepisów Pzp oraz skorzystał z przysługujących mu uprawnień, a wszystkie jego czynności

były wykonywane rzetelnie i w sposób zgodny z przepisami ustawy pozwoliły na wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp

stwierdził, iż wykonawca MT w założonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach

wskazał na elementy, które miały wpływ na cenę i potwierdził, że zaoferowana cena zawiera

wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Do wyjaśnień wykonawca,

który jest jednocześnie producentem zaoferowanych urządzeń, załączył wydruk ze swojego

katalogu zawierający poglądowe maszyny wraz z cenami, zastrzegając jednocześnie, że

dostarczone Zamawiającemu będą miały parametry dostosowane do wymagań

Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wykonawca MT wskazał w wyjaśnieniach na

wieloletnie doświadczenie, które pozwala na nienakładanie dużych marż, posiadanie

własnego serwisu, wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi. Dodatkowo

poinformował, że z uwagi na dużą ilość zamawianych urządzeń mógł zaproponować

atrakcyjne stawki na urządzenia i uwzględnić rabat dla Zamawiającego. Powyższe w ocenie

Zamawiającego potwierdzało, że zaoferowana przez wykonawcę MT cena nie jest rażąco

niska.

Zamawiający stwierdził ponadto, iż Odwołujący nie sprecyzował jakimi wadami

obarczone są wyjaśnienia, a jedynie odesłał do brzmienia i wykładni przepisów ustawy.

Reasumując Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy MT została wybrana zgodnie

z art. 91 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,

ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba stwierdziła ponadto, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

nie przystąpił skutecznie żaden z wykonawców. Zgłoszone zostało przystąpienie przez Metal

Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie, niemniej nie mogło ono zostać uznane za

skuteczne. Nie dopuszczono zatem tego wykonawcy do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.

Podkreślić należy, że Pzp nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem

zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie korespondencji e-

mail. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy, zgłoszenie przystąpienia doręcza się

Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie korespondencji e-mail oznacza

niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że

przystąpienie nie zostało złożone w ustawowym, trzydniowym terminie.

Odnosząc się do informacji zawartej w wiadomości e-mail odnośnie braku możliwości

złożenia przystąpienia w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem

elektronicznym za pośrednictwem platformy e-PUAP wskazać należy, iż powyższe nie zostało

w żaden sposób udowodnione przez Przystępującego. Przystępujący nie dołączył do

powyższej wiadomości żadnych dowodów na okoliczność nieprawidłowego działania systemu

e-PUAP. Wykonawca ten nie dołączył zrzutów ekranu potwierdzających podnoszoną

okoliczność, ani żadnego raportu o awarii systemu. Za dowód taki nie mógł natomiast zostać

uznany zrzut ekranu ze stronyhttps://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/utrudnienia-we-

z informacją o niemożliwości wnoszenia

odwołań za pośrednictwem e-PUAP, bowiem powyższa informacja była aktualna na dzień 9

sierpnia 2018 r., natomiast zgłoszenie przystąpienia w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu

4 września 2018r.

Izba uwzględniła ponadto opozycję Odwołującego co do skuteczności przystąpienia

wykonawcy MT z uwagi na brak prawidłowego pełnomocnictwa dołączonego do przystąpienia.

Z pełnomocnictwa wynikało bowiem iż r.pr. K.J. jest uprawniony w szczególności do

reprezentowania wykonawcy Metal Technics Polska s.c. przed wszystkimi sądami

powszechnymi I i II instancji, Sądem Najwyższym, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym,

organami egzekucyjnymi, organami administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego.

Brak było natomiast wskazania uprawnienia dla r. pr. K.J., tj. osoby podpisującej przystąpienie

do reprezentacji przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z 18 marca 2015 r. nie

zawiera upoważnienia dla tej osoby do zastępowania spółki przed Krajowa Izbą Odwoławczą.

Izba nie jest ani bowiem żadnym z podmiotów wskazanych w treści pełnomocnictwa.

Izba ustaliła:

I. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1 015 591 zł.

II. W postępowaniu na II część zamówienia zostały złożone:

- oferta Odwołującego - 987.793,20 zł;

- oferta Metal Technics s.c. - 512.787,00 zł;

- oferta Abplanalp sp. z o.o. - 769.272,75 zł.

III. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert: 765.617.65 zł.

IV. Oferta wykonawcy MT była niższa o 30 % zarówno od szacunkowej wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej

arytmetycznej wszystkich ofert.

V. Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę MT, na

podstawie art. 90 Pzp, do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny wskazując, iż cena jego oferty była niższa o 30 % od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia

powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania.

Wykonawca Metal Technics s.c. w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. odpowiadając na

wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:

a) jest dostawcą tego typu maszyn z wieloletnim doświadczeniem. Wskazał, że na rynku

istnieje od ponad 7 lat, dzięki czemu zdobył zaufanie wielu klientów, co pozwala mu na

nienakładanie dużych marż na maszyny;

b) ze względu na dużą ilość zamawianych urządzeń może zaproponować atrakcyjne stawki

na zaproponowane maszyny;

c) posiada bardzo dobrze wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi i dlatego

może pozwolić sobie na niskie koszty transportu;

d) posiada własny serwis na terenie całego kraju;

e) przy zakupie większej ilości sztuk jest w stanie pozwolić sobie na rabat dla Zamawiającego;

f) nie korzysta z usług żadnych podwykonawców ani osób trzecich co nie naraża firmy na

dodatkowe koszty;

g) cena zawiera wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ;

Do wyjaśnień załączył zdjęcia i ceny poglądowe maszyn, wyjaśniając iż urządzenia

zostaną dostosowane do wymogów zawartych w SIWZ i będą robione na specjalne

zamówienie.

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp).

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego spełniły się obie przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o

ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert oraz od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

Stwierdzić należy, iż ustawodawca w art. 90 ust. 2 Pzp wskazał jednoznacznie, że

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o

„wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia

wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji

zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia

wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający

był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień

wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te

spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W

zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny

poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację

robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty

zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,

rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i

wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować

tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach

informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od

dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy

zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i

zysk.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, iż

wykonawca MT nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Zauważyć należy, iż część 2

zamówienia obejmowała dostawę wyposażenia do Pracowni Obróbki Ubytkowej

Mechanicznej w Metalu, tj. obrabiarki do metalu - tokarki uniwersalne z odczytem cyfrowym z

wyposażeniem, szlifierki do płaszczyzn, frezarki do uzębień, szlifierki do wałków i otworów,

szlifierki ostrzałka, wiertarki promieniowej i dłutownicy oraz ich montaż, uruchomienie,

szkolenie w zakresie przedmiotu dostawy, oznakowanie urządzeń zgodnie z „Podręcznikiem

wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 w zakresie informacji i

promocji” i zapewnienie serwisu w okresie gwarancji dla wyposażenia, które wymaga

serwisowania.

W związku z powyższym stwierdzić należało, że skoro przedmiotem zamówienia są

dostawy, to głównym kosztem jest cena nabycia produktów. Wykonawca MT winien zatem

przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. ceny poszczególnych urządzeń będących

przedmiotem dostawy, koszty dotyczące serwisu oferowanych urządzeń, a także kalkulacje

kosztu transportu wraz z ich doręczeniem w miejsce wskazane, jak również koszty

pracownicze ponoszone w związku z realizacją zamówienia.

Wykonawca MT w udzielonych wyjaśnieniach przedłożył co prawda Zamawiającemu

zdjęcia katalogowe urządzeń wraz z ich ceną, jednakże jak wynikało z treści wyjaśnień były to

jedynie zdjęcia poglądowe, bowiem jak wskazał wykonawca MT urządzenia będą robione na

specjalne zamówienie. Z powyższego wynikało więc, iż powyższe urządzenia to nie

urządzenia zaoferowane Zamawiającemu w ofercie. Wykonawca MT nie przedstawił ponadto,

mimo oświadczenia, iż urządzenia zostaną dostosowane do wymagań określonych treścią

SIWZ żadnych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z takim dostosowaniem, nie wskazał

o ile cena wskazana w katalogu wzrośnie.

Wskazać przykładowo należy, iż z dołączonej do wyjaśnień karty katalogowej wynika,

iż wykonawca MT w wyjaśnieniach uwzględnił tokarkę do metalu model 410x1000 mm, która

wyceniona została na ok. 22.683 zł. Jak wskazał jednak Przystępujący i co potwierdził

Zamawiający, powyższa tokarka nie spełnia jednak wymagań Zamawiającego określonych w

SIWZ. Aby tak się stało konieczne było dostosowanie jej do wymagań SIWZ, co też wynikało

z pisma wykonawcy MT. Odwołujący w złożonych na rozprawie dowodach wykazywał, iż cena

tokarki która wymagania Zamawiającego spełnia wynosi ok. 100.000 zł. Izba stwierdziła więc,

że w tym zakresie istniały wątpliwości odnośnie ceny oferowanych urządzeń, a brak

szczegółowych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z dostosowaniem zaoferowanych

urządzeń do wymagań SIWZ uniemożliwiał Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana przez

wykonawcę cena jest ceną realną. Wykonawca MT nie przedstawił również żadnych wyjaśnień

związanych kosztem przeprowadzenia szkoleń odnośnie obsługi oferowanych urządzeń, nie

wyjaśnił też okoliczności dotyczących kosztów serwisu gwarancyjnego, jak również nie

przedstawił żadnych dowodów na podnoszoną w wyjaśnieniach kwestię rabatów. Nie wskazał

jakiej wysokości rabaty może zaoferować ani na jakie urządzenia. W konsekwencji

powyższych ustaleń, skład orzekający uznał, iż wyjaśnienia wykonawcy MT były zbyt ogólne,

by uznać je za wystarczające do uznania, że rzetelnie oszacował on swoją ofertę. Wykonawca

wskazał bowiem okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. wieloletnie

doświadczenie, dobre wypracowane warunki handlowe, duże ilości zamawianych urządzeń, a

także okoliczność posiadania własnego serwisu i możliwość zaoferowania Zamawiającemu

rabatów. Nie przedstawił natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie

podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami.

Wskazane przez wykonawcę MT czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,

niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie mógł on obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego rodzaju

mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą

stanowić wyjaśnień samych w sobie. MT nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności

są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wieloletnie doświadczenie, wypracowane

warunki handlowe są okolicznościami dotyczącymi również innych wykonawców, stąd też

trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla wykonawcy MT.

Izba wskazuje, że wykonawca nie wykazał także żadnych kosztów pracowniczych

związanych z wykonaniem zamówienia, okoliczność ta została w jego wyjaśnieniach

całkowicie pomięta. W wyjaśnieniach powinien natomiast wskazać wszelkie obiektywne

czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji

zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia

kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie

stwarza ryzyka niewykonania umowy przez wykonawcę. Wykonawca MT zobowiązany został

w sposób jednoznaczny wykazać Zamawiającemu, Iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że wykonawca będzie w stanie

pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty

wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu

reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji zamówienia oraz warunków zawartych

w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.

Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach nie zdołał obalić domniemania rażąco

niskiej ceny. Przepis wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na Zamawiającego

obowiązek odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust.

3 ustawy, która stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Tym samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MT, a naruszenie to miało wpływ na

wynik postępowania. Jednocześnie poziom ogólności złożonych wyjaśnień nie pozwala

ustalić, czy w cenie skalkulowane zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego, a więc czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Jest to jednak

związane z wadliwością złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zatem bezpośrednią

podstawą odrzucenia tej oferty jest okoliczność, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, nie wykazano bowiem, że cena ta nie jest rażąco niska.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,

poz. poz. 972).

Przewodniczący:.............................................................

12