KIO 1838/18

Sygn. akt: KIO 1838/18

WYROK

z dnia 20 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2018 r. przez

wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Energetycznych ENERGOPROJEKT-KRAKÓW

spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polskie

Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornej

przy udziale wykonawcy Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Energetycznych

ENERGOPROJEKT- KRAKÓW spółka akcyjna w Krakowie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,

zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Energetycznych

ENERGOPROJEKT- KRAKÓW spółka akcyjna w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1838/18

I. Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornej (zwana dalej

Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest opracowanie warunków realizacji inwestycji dla budowy dwutorowej linii

400 kV Mikułowa - Świebodzice.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo

zamówień publicznych).

W dniu 13 września 2018 r. wykonawca Biuro Studiów i Projektów Energetycznych

ENERGOPROJEKT- KRAKÓW spółka akcyjna w Krakowie (dalej: Odwołujący) wniósł

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z

art. 85 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich błędne zastosowanie

polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji braku przesłanek do odrzucenia

oferty.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), zamawiający ma

obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu związania ofertą.

Termin ten musi mieścić się w granicach określonych w art. 85 ust. 1 PZP. Termin związania

ofertą może zostać wskazany na dwa sposoby: albo poprzez określenie wprost konkretnej daty

(np. 24.10.2018 r.) albo poprzez wskazanie okresu liczonego od dnia, w którym upływa termin

składania ofert. Niezależnie od technicznego sposobu określenia terminu związania ofertą,

uznać należy, że zawsze wyznaczony jest w SIWZ konkretny dzień, w którym termin związania

ofertą upływa (albo poprzez wskazanie daty wprost, albo poprzez umożliwienie jej obliczenia w

odniesieniu do wskazanego dnia upływu terminu składania ofert). To jedynie z wypracowanej

przez część zamawiających upraszczającej praktyki wynika posługiwanie się przez

zamawiających pośrednim sposobem wskazywania końcowej daty związania wykonawców

ofertami, co samo w sobie nie jest jeszcze niczym niewłaściwym. Niestety, konsekwencją tej

upraszczającej praktyki jest przyjmowanie, że zmiana daty upływu terminu składania ofert i daty

otwarcia ofert (przesunięcie tych dat na późniejszy dzień) pociąga za sobą automatycznie

zmianę (wydłużenie) terminu związania ofertą. Tak być jednak nie powinno, chociażby z uwagi

na doniosłe konsekwencje dla wykonawców (np. związane z wadium). Z uwagi na ochronę

interesów wykonawców praktyka zamawiającego polegająca na określeniu terminu związania

ofertą poprzez wskazanie ilości dni liczonych od terminu ustalonego w SIWZ na składanie

oferty nie może prowadzić do dorozumianej, niewyartykułowanej przez zamawiającego zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin związania ofertą powinien wynikać

bezpośrednio z SIWZ a nie z przepisów ustawy, powinien też zostać określony w taki sposób,

aby Wykonawca nie narażał się na ryzyko popełnienia błędu przy jego samodzielnym

obliczaniu. W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z

dnia 29.03.2013 r,, Nr KIO 633/13, w którym stwierdzono, że „Określenie terminu związania

ofertą nie jest sprawą ustawy (która nie określa terminu związania ofertą w danym

postępowaniu), lecz spoczywa na zamawiającym, który termin ten podaje w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Wynika to jednoznacznie z art. 85 ust 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.);

który wskazuje, że „wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Natomiast dalsza część dyspozycji ,,jednak nie

dłużej niż” ze wskazaniem 30, 60 lub 90 dni jest de facto wskazówką dla zamawiającego, jaki

termin maksymalny w tej specyfikacji może wskazać (oczywiście gdyby zamawiający określił

termin dłuższy niż określony w tym przepisie, mogłoby to być podstawą sporu wykonawcy

z zamawiającym i ewentualnego uchylenia się od związania ofertą). ”

Ta dość rozpowszechniona praktyka prowadzi więc, zdaniem Odwołującego, do

niewłaściwej interpretacji i niewłaściwego stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych. Termin związania ofertą jest istotnym elementem SIWZ, a zmiana tego terminu

wymaga wyraźnej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli do takiej zmiany

w sposób wyraźny nie dochodzi, należy uznać, że obowiązuje dotychczasowy termin związania

ofertą, co pozostaje w pełnej zgodności z regulacją art. 85 ust. 1 PZP, przepis ten bowiem

przewiduje maksymalne, a nie minimalne terminy związania ofertą. Dopuszczalne i w pełni

zgodne z przepisami będzie więc zmodyfikowanie treści SIWZ poprzez zmianę daty upływu

terminu składania ofert i daty otwarcia ofert (przesunięcie tych dat na późniejszy dzień) bez

zmiany terminu związania ofertą tak jak zdaniem Odwołującego miało to miejsce w

analizowanym przypadku.

Skoro Zamawiający w informacji opublikowanej dnia 10.08.2018 r. zmienił termin

składania ofert z dnia 24.08.2018 r. na 28.08.2018 r. ,nie zmieniając wyraźnie terminu

związania ofertą (na co wskazuje zapis zawarty w Uwagach na stronie 5 przedmiotowej

informacji o treści: "Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian”), to należy, zdaniem

Odwołującego, uznać, że termin związania ofertą należy obliczać od pierwotnego terminu

wskazanego w SIWZ na składanie ofert, czyli od 24.08.2018 r., a nie od 28.08.2018 r.

Zmiana terminu związania ofertą, elementu istotnego SIWZ - zgodnie z zapisem art. 36 ust. 1

pkt. 9 PZP, powinna być wyraźnie wskazana w informacji o zmianie SIWZ. Jeżeli zmiana SIWZ

nie zawiera wyraźniej zmiany terminu związania ofertą, to wiążący - w ocenie Odwołującego -

dla Wykonawców jest termin związania ofertą obliczony zgodnie z pierwotną treścią SIWZ.

Przyjęcie odmiennej interpretacji, jak wywodził Odwołujący, z której wynikałoby, że w

przypadku gdy w danym postępowaniu termin związania ofertą jest określony w SIWZ poprzez

wskazanie okresu liczonego od dnia, w którym upływa termin składania ofert, i gdy w tym

postępowaniu dochodzi do przesunięcia daty upływu terminu składania ofert, dochodzi do

automatycznego przedłużenia terminu związania wykonawców złożonymi ofertami (a w

konsekwencji - zgodnie z tą interpretacją - do konieczności przedłużenia okresu ważności

wadium), mogłoby prowadzić do niekorzystnych dla wykonawców sytuacji: np. na skutek

działania zamawiającego polegającego na zmianie niedługo przed upływem terminu składania

ofert tego terminu poprzez jego przesunięcie o jeden czy dwa dni, wykonawcy musieliby w

bardzo krótkim okresie działania pozyskać, często sporym kosztem, nowe lub zaktualizowane

gwarancje czy poręczenia. W niektórych skrajnych przypadkach pozyskanie takich gwarancji

czy poręczeń nie byłoby możliwe, co prowadziłoby do odrzucenia ofert.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie

warunków realizacji inwestycji dla budowy dwutorowej linii 400 kV Mikułowa - Świebodzice” (nr

postępowania 2018/WNP-0281), określono pierwotnie termin związania ofertą na 60 dni

(„Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni.” - pkt. XIV ust. 1 Części I SIWZ),

co wskazywało na datę 24 października 2018 r, jako na ostatni dzień okresu związania ofertą

przez wykonawców. Następnie doszło do zmiany SIWZ poprzez zmianę daty upływu terminu

składania ofert i daty otwarcia ofert. Zmiana ta nie pociągnęła jednak za sobą zmiany terminu

związania ofertą, pkt. XIV SIWZ nie uległ zmianie. Przyjąć więc zdaniem Odwołującego należy,

że nadal dzień upływu terminu związania ofertą przypada na 24 października 2018 r., co jest

zgodne z art. 85 ust. 1 PZP. Gwarancja przedłożona przez Biuro Studiów i Projektów

Energetycznych Energoprojekt-Kraków S,A. obejmuje więc cały okres związania ofertą

określony w SIWZ. W tej sytuacji czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu ofert

Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczna z przepisami art. 89 us., 1 pkt 7b w związku

z 85 ust. 1 pkt 3 PZP.

Z ostrożności Odwołujący wskazywał, że nawet gdyby przyjąć za słuszne stanowisko

Zamawiającego o tym, że wraz ze zmianą terminu składania ofert doszło do automatycznej

zmiany terminu związania ofertą to należałoby uznać, iż Wykonawca ma czas na przedłużenie

terminu obowiązywania wadium do dnia 24.10.2018 r.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego,

2) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego,

3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi i na

rozprawie wnosił o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Enprom

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły - wówczas

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.

Izba ustaliła, co następuje:

1. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Rozdziale XIII pkt 1

wskazano, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego

do dnia 24 sierpnia 2018 r.

2. W Rozdziale XI części I SIWZ Zamawiający wskazał, że wadium musi być złożone przed

upływem terminu składania ofert i musi obejmować okres związania ofertą. Pierwszym dniem

terminu związania ofertą jest dzień składania ofert. W Rozdziale XIV części I SIWZ

Zamawiający wskazał, że wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres 60 dni.

Początek biegu terminu związania ofertą należy liczyć od dnia, w którym upływa termin

składania ofert.

3. W dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający opublikował w Dz. Urz. UE zmianę ogłoszenia

o zamówieniu i opublikował wyjaśnienie treści SIWZ. Między innymi dokonał zmiany treści

Rozdziału XIII pkt. 1 części I SIWZ poprzez przesunięcie terminu składania ofert na dzień

27 sierpnia 2018 r. Zamawiający nie zmienił terminu związania ofertą.

4. W dniu 27 sierpnia 2018 r. Odwołujący złożył ofertę na wykonanie usługi objętej

postępowaniem przetargowym i następnego dnia, 28 sierpnia 2018 r., złożył wadium w

formie gwarancji bankowej. Okres ważności udzielonej gwarancji upływał w dniu 24

października 2018 r.

5. W dniu 4 września 2018 r. Zamawiający opublikował na Platformie Zakupowej informację

o poprawieniu w ofercie Odwołującego omyłki i równoczesnym odrzuceniu jego oferty. Jak

wynika z uzasadnienia czynności dokonanej przez Zamawiającego, Zamawiający odrzucił

ofertę Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 pkt. 7b Prawa zamówień publicznych,

ponieważ ważność gwarancji obejmuje okres od 24 sierpnia 2018 r. do dnia 24 października

2018 r. W ocenie Zamawiającego stan taki jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ

przewidującymi, iż wadium powinno zostać złożone na cały okres związania Wykonawcy

ofertą, a więc na okres 60 dni liczony od dnia 28 sierpnia 2018 r., a nie od 24 sierpnia 2018

r, czyli pierwotnego terminu, do którego Wykonawcy mogli składać oferty.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła w całości stanowisko

Zamawiającego - Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 7b, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli wadium nie zostało wniesione

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Stan faktyczny nie był sporny - Strony różniły się jedynie w jego ocenie: według

Odwołującego Zamawiający zmieniając pierwotny termin składania ofert, powinien był też

zmienić termin związania ofertą. Z kolei w ocenie Zamawiającego, określenie terminu

związania ofertą w taki sposób, że wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres 60 dni

- a początek biegu terminu związania ofertą należy liczyć od dnia, w którym upływa termin

składania ofert - nie wymaga zmiany, jeżeli zmieniono termin składania ofert.

Skład orzekający podzielił w całości stanowisko Zamawiającego. Zamawiający w

SIWZ wskazał termin związania ofertą - 60 dni i wskazał, w sposób nie budzący żadnych

wątpliwości, jak ten termin należy obliczyć - termin biegnie od dnia składania ofert. Taki

sposób określenia obliczania terminu jest zgodny z przepisami art. 110 i 111 Kodeksu

cywilnego. Nie powinien budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający określił,

że pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert. W takich okolicznościach

zmiana terminu składania ofert (oznaczonego konkretną datą), powoduje automatycznie, że

zmienia się ostatni dzień (oznaczony konkretną datą) terminu związania ofertą.

Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku sygn. akt KIO 1473/10 (zmieniły się

przywoływane w tym orzeczeniu przepisy, ale prezentowane w uzasadnieniu poglądy

pozostają aktualne również w obecnym stanie prawnym): akceptacja dopuszczalności

wniesienia wadium na okres krótszy, niż okres związania ofertą prowadziłoby do postawienia

„w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy - korzystając z takiej interpretacji -

wnosiliby wadium na kilka bądź kilkanaście dni związania ofertą. Przyznanie racji

odwołującemu się umożliwiłoby taką praktykę zwłaszcza wobec faktu, iż bez znaczenia

byłoby wówczas, na jaki okres związania ofertą wadium nie zostało wniesione.”.

Reasumując, Izba nie podzieliła „stanowiska odwołującego się, iż wobec zmiany terminu

składania ofert zamawiający obowiązany był dokonywać jakichkolwiek zmian w ogłoszeniu o

zamówieniu. Termin ten również w sposób jasny wynika zarówno z ogłoszenia o

zamówieniu, jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wynosi 60 dni, a jego bieg

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt IV.3.7 ogłoszenia i 13.1

specyfikacji). Oczywistym jest zatem, iż w przypadku zmiany terminu składania ofert,

automatycznie, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek odrębnych czynności, zmienia

się termin związania ofertą.” (sygn. akt KIO 1481/10).

Wadium wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu, powinno dawać Zamawiającemu

taką samą możliwość skorzystania z zabezpieczenia wadium, jak forma pieniężna - wadium

wniesione na krótszy okres, niż okres związania ofertą, takiego zabezpieczenia nie daje.

Wadium, jeżeli nie zostało wniesione, albo zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, nie

może zostać uzupełnione po upływie terminu, w jakim powinno zostać wniesione.

W konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia

przepisów wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

Przewodniczący:

7