KIO 1826/18

Sygn. akt: KIO 1826/18

WYROK

z dnia 26 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Członkowie: Magdalena Rams

Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2018 r. przez IP Connect sp. z o.o., ul.

Lipowa 17, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy SPRINT S.A. ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie odwołującego;

B. wykonawcy Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. ul. Czerwone Maki 82,

30-392 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17,

44-207 Rybnik i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IP

Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego IP Connect sp. z o.o., ul. Lipowa 17, 44-207 Rybnik na

rzecz zamawiającego - Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624

Warszawa 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. zna niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Członkowie: ..................................

Sygn. akt: KIO 1826/18

Zamawiający - Komenda Główna Policji, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017

roku, poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, znak sprawy: 162/BŁil/18/TG/PMP.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 1 września 2018 roku pod nr 2018/S 168-382059. Specyfikacja istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 11 września 2018 r. Odwołujący - IP Connect sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie postanowień:

1) pkt V wers 2 i 3 SIWZ,

2) § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) załącznika nr 3 do SIWZ zawierającego projekt umowy,

3) § 9 ust. 10 zdanie 3,4 oraz 5 projektu umowy,

4) § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy,

5) § 19 ust. 2 projektu umowy,

zarzucając:

1) w odniesieniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 - sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1,

art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.3531 k.c.- która polega na określeniu

terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia

umowy,

2) w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -

sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.

3531 k.c.- która polega na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez

odniesienia się do dnia zawarcia umowy,

3) w odniesieniu do postanowienia § 9 ust. 10 zdanie 3,4,5 projektu umowy - sprzeczność

z treścią przepisu art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, która polega na wymaganiu

przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z

Zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane,

4) w odniesieniu do postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy -

sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art.

5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., która polega na określeniu bardzo

wysokiej kary umownej w wysokości 25% wartości brutto umowy zarówno w przypadku

odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w całości jak i w części oraz kary umownej

w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania całości

jak i części umowy przez wykonawcę,

5) w odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy - sprzeczność z treścią

przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i

art. 3531 k.c., która polega na wprowadzeniu dla Zamawiającego prawa odstąpienia od

części umowy.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ

(projektu umowy) w ten sposób, że:

a) pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: „Etap I do 12 miesięcy od dnia

zawarcia umowy” oraz „Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy”,

b) § 9 ust, 3 pkt 1) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu I do 12 miesięcy od

dnia zawarcia Umowy”,

c) § 9 ust. 3 pkt 2) projektu umowy otrzyma treść: „Odbiór etapu II do 24 miesięcy od

dnia zawarcia Umowy”,

d) w § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu umowy zostaną wykreślone,

e) w § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy zostaną usunięte wyrazy „lub części”,

a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%,

f) § 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż wskazanie terminu

wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada

2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest,

bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy

przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne

podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie

zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy,

np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji

dla Odwołującego

i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli

wykonawcy, a termin wykonania - mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter

zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne - winien być ustalony i wiadomy

wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału

ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo

istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do

dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W

ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej

możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.

Analogiczną argumentację Odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1) oraz

pkt 2) załącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że

Zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2

projektu umowy w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą

regulację dotyczącą terminu wykonania etapu I oraz etapu II i dlatego zarzuty oraz ich

uzasadnienie są analogiczne.

Następnie Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3,4,5 projektu

umowy Wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do

przedstawienia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, celem akceptacji przez

Zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub

wskazania propozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca jest

zobowiązany do przekazania Zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,

poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie 3 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem

Odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, który nakazuje

wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem

są dostawy lub usługi, po pierwsze - jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a

po drugie - po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie

jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej

zawarciem. Zdaniem Odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych

w zdaniu 1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy tj. niezwłoczne wskazanie Zamawiającemu

podwykonawcy na piśmie.

W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1) oraz pkt

2) projektu umowy wprowadzają możliwość obciążenia wykonawców karami umownymi,

liczonymi od wartości całego przedmiotu umowy, podanymi wraz z podatkiem VAT (brutto).

Dodatkowo możliwość obciążenia karami umownymi na poziomie 25% i 20%, liczonymi od

wartości brutto całego przedmiotu umowy dotyczy okoliczności odstąpienia od części umowy

oraz nienależytego wykonania części umowy. Zdaniem Odwołującego takie postanowienia

są sprzeczne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, które wyznaczają

dozwoloną treść stosunku prawnego, bowiem wykonawca będzie ukarany podwójnie.

Dodatkowo wysokość kar umownych narusza zasadę równości stron, ponieważ są bardzo

wysokie (25% i 20%), a nadto, ponieważ są w tej samej wysokości bez względu na to, czy

Zamawiający odstępuje od umowy w całości czy w niewielkiej części, jak również bez

względu na to czy doszło do nienależytego wykonania umowy w całości, czy też w

niewielkiej części. W ocenie Odwołującego zaskarżona treść umowy narusza zasadę

równości kontraktowej stron, jest rażąco niekorzystna, jak również narusza istotę kar

umownych, powodując, iż są one tożsamej wysokości dla całkowicie odmiennych

okoliczności.

W odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy Odwołujący wskazał, że

przyznaje ono Zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy

w sytuacjach wskazanych w tym postanowieniu. Zdaniem Odwołującego uprawnienie takie

jest zbyt daleko idące, albowiem pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu

składników osobowych i rzeczowych na wykonanie danej części zamówienia. Właściwym

elementem zabezpieczającym interesy Zamawiającego jest w tym przypadku możliwość

naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne, winno być

uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści

stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 3531 k.c.

Na posiedzeniu w dniu 25 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź

na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania. Uczestnik

postępowania zgłaszający swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił

sprzeciwu, co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący cofnął odwołanie

w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu

realizacji zamówienia. Rozpoznaniu Izby na rozprawie podlegał, zatem wyłącznie ten zarzut

odwołania.

Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po

przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk oraz oświadczeń stron

i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału

dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,

skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis

w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania

w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący

planuje złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest więc zainteresowany

ukształtowaniem streści SIWZ w sposób, który nie narazi go na poniesienie szkody, w razie

ewentualnego potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W ocenie Izby potencjalni wykonawcy: SPRINT S.A., zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o stronie Odwołującego oraz Motorola Solutions Systems

Polska sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego (dalej także: „Przystępujący”), wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2

i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania

odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes

w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z tym

ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego

uczestnikami.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Opis stanu faktycznego, zawarty w odwołaniu, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym

materiale dowodowym. Wymaga on jedynie częściowego przytoczenia przez Izbę.

Jak wynika z rozdziału V SIWZ wymagany termin realizacji zamówienia wynosi: 72

miesiące od dnia zawarcia umowy, przy czym: etap I - od dnia zawarcia umowy do 30

listopada 2019 roku; etap II - od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku; zaś

etap III - od dnia odbioru etapu I do dnia zakończenia umowy. Przepis ten koresponduje

w tym zakresie z § 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 ) i pkt 3) wzoru umowy, z których również wynika,

że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez okres 72 miesięcy od

dnia zawarcia umowy, odbiór etapu II ma nastąpić do dnia 21 listopada 2020 r., a odbiór

etapu III od odbioru etapu I do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez

Zamawiającego części zarzutów odwołania, termin dla realizacji etapu I został zmieniony na

12 miesięcy od dania zawarcia umowy.

Stosownie do § 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru mowy, zmiana umowy jest dopuszczalna gdy

zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się

procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze

środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość

wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej

Wszczęcie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania zostało poprzedzone

dialogiem technicznym, w którym brali udział m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący.

Wynika to z oświadczeń złożonych na rozprawie oraz dowodu złożonego przez

Przystępującego Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w postaci pisma

Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., zawierającego listę Uczestników dialogu

technicznego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie

potwierdziły się.

Przedmiotem sporu jest określenie przez Zamawiającego w SIWZ terminu realizacji II

etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r. W ocenie

Odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu

przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.3531 k.c.

oraz wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec,

a określony przez Zamawiającego nie ma początku. Natomiast według Zamawiającego taki

termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania

zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na

ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 roku.

Stosownie do art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r.poz. 459,i 1132),

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w

sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów, strony

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Na wstępie zauważenia wymaga, iż określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym

z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin ten

powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien

być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.

Ma on, bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu

udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty

lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.

Zastosowany przez Zamawiającego sposób ustalenia terminu poprzez wskazanie

konkretnej daty wykonania etapu II, jest jednym z dopuszczonych przez prawo sposobów

ustalania terminu. Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni

wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Odwołujący nie wykazał, żadnej z okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż

zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona

przez Odwołującego argumentacja, nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, nadto

nie została ona poparta żadnymi dowodami.

Wykonawca podnosił na rozprawie, iż termin dla etapu II powinien wynosić 24 miesiące

od dnia zawarcia umowy z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za

jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego.

Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania etapu II narusza, zasadę równości, ponieważ

preferuje silne podmioty, a niekorzystnie skutkuje dla mniejszych podmiotów,

zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia,

są zdolne do jego wykonania. Nadto tak określony termin realizacji II etapu uniemożliwia

racjonalne oszacowanie kosztów wykonania zamówienia.

Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby

nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że

obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych. Zauważenia w tym

zakresie wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmniejszył wysokość kar

umownych, co skutkowało wycofaniem odwołania w tym zakresie. Należy, zatem uznać, iż

wysokość kar umownych jest akceptowana przez Odwołującego. Zamawiający stwierdził, iż

prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach I i II, mogą

być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W

ocenie Izby, brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na

przyznanie tej okoliczności. Nadto na rozprawie Odwołujący oświadczył, że nie twierdzi, że

termin realizacji drugiego etapu określony na 21 listopada 2020 r. jest zbyt krótki, ponieważ

nie wie, jaki on

w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że brak jest terminu, ponieważ termin

powinien mieć swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku.

Wbrew stanowisku Odwołującego przedmiotowy termin ma swój początek. Jest nim data

zawarcia umowy, natomiast koniec terminu stanowi data 21 listopada 2020 r., co stwierdza

w odwołaniu również sam Odwołujący przywołując treść SIWZ w tym zakresie, w tym:

„...Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku:..." W związku z tym

argumentację dotyczącą przeniesienia ryzyka gospodarczego na wykonawców należy uznać

za niepotwierdzoną. W ocenie Izby, gdyby termin dla etapu II był nierealny i wiązał się

obiektywnie z koniecznością ponoszenia kosztów kar umownych, to należy założyć, iż mając

na uwadze kontradyktoryjność postępowania, zostałoby to przez Odwołującego wykazane.

Zauważenia wymaga również, iż Odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez

Zamawiającego dialogu technicznym, poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego

postępowania, oraz, jak stwierdził na rozprawie, brał udział w wizji i włożył już bardzo duży

nakład pracy. Odwołujący ma, zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy

w związku z powyższym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący ma

możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane

z realizacją umowy.

Za nieprzekonującą należy także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez

Zamawiającego zasady równości. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą

terminu określonego dla etapu II, następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem

zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, podmiotów, zatrudniających

mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby, skoro Odwołujący jest profesjonalistą i, jak

twierdzi, jest zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to, co do zasady,

powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na

potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych

pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby.

Na rozprawie Odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji

zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem takie

ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez Zamawiającego użytku

ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, jak

również z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał jednak, co

jest wymagane w takim przypadku, że określenie ww. terminu dla wykonania etapu II

sztywną datą, narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub

narusza określone zasady współżycia społecznego.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie

w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie

zk.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu

wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1

sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego na

podstawie rachunku, złożonego przez zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie

z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący: ..................................

Członkowie: ..................................

11