KIO 1819/18

Sygn. akt: KIO 1819/18

WYROK

z dnia 1 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez

wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j.

m. in. Rozdziału IV, Rozdziału VI pkt 1 i 3 oraz Rozdziału VIII SIWZ, oraz

postanowień umownych (Załącznika nr 5) do SIWZ z uwzględnieniem również

okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto nakazuje

Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych

postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.

2. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr V oraz części zarzutu nr VI z

uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów,

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z

siedzibą w Gdańsku i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

2) zasądza od Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w

Gdańsku na rzecz wykonawcy Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1819/18

Zamawiający - ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dostawa liczników zdalnego odczytu”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 165-377499.

Wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:

„Odwołującym”) w dniu 10 września 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.

1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp a także art. 353 (1) w zw. Z art. 5 k.c. w zw. Z art. 139 ust. 1 a

także art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zmianę niektórych postanowień

SIWZ, ich modyfikację, czy wykreślenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego

nie zgłosił przystąpienia - w terminie przewidzianym w ustawie - żaden wykonawca.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego

zgłosił przystąpienie wykonawca ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba

uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut nr I i II - t.j. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a oraz

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz żądanie próbek liczników, co do których zamawiający postawił

nadmierne wymagania techniczne na etapie oceny ofert.

Ogłoszenie o zamówieniu brzmiało następująco: Sekcja III punkt III. 1.1): Należyte

wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert dostawy (jedną

lub więcej) fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej z zegarem wewnętrznym i

profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek wykonawcy

muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć doświadczenie w postaci

należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł

brutto.

W SIWZ w rozdziale VI w pkt 1 i 3: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie

dostawy (jedną lub więcej) fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej z zegarem

wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W

przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o

którym mowa w pkt 1, wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć

doświadczenie w postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości

co najmniej 2.000.000 zł brutto. ”

Ponadto w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców”

Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą próbek liczników. W celu potwierdzenia, że

oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego wykonawca

powinien złożyć wraz z ofertą po 2 (dwa) egzemplarze oferowanego typu licznika, zwanego

dalej „ licznikiem wzorcowym ”, wraz z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym

wraz z oprzyrządowaniem niezbędnym do ich uruchomienia dla każdego z nich (w języku

polskim, z min. trzydziestodniową nieodpłatną licencją); szczegółowy opis wymagań zawiera

załącznik nr I do SIWZ (Wymagania techniczne ).

W ustępie 3, w pkt 1 i 2 w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od

wykonawców”, Zamawiający wskazał, że: W celu potwierdzenia, że oferowane liczniki

spełniają wymagania określone przez zamawiającego wykonawca powinien złożyć

wraz z ofertą po 2 (dwa) egzemplarze oferowanego typu licznika, zwanego dalej

„licznikiem wzorcowym”, wraz z dedykowanym oprogramowaniem

parametryzacyjnym wraz z oprzyrządowaniem niezbędnym do ich uruchomienia dla

każdego z nich (w języku polskim, z min. trzydziestodniową nieodpłatną licencją);

szczegółowy opis wymagań zawiera załącznik nr 1 do SIWZ („Wymagania

techniczne ”).

Uwagi dotyczące liczników wzorcowych

- Każda próbka powinna być umieszczona w zamkniętym opakowaniu i opisana „Próbka do

postępowania nr P/l/0061/2018 na dostawę liczników zdalnego odczytu ”.

- Próbka powinna zawierać kompletną dokumentację w języku polskim dotyczącą licznika

wzorcowego, modemu testowego (komunikacji zastępczej) i licencji. Dokumentacja ta winna

być dołączona do oferty w postaci papierowej łub elektronicznej na nośniku danych w

formacie PDF.

W ocenie Izby zgodzić należało się z Odwołującym oraz Przystępującym, że z jednej

strony Zamawiający stawia bardzo wymagające warunki przedmiotowe odnoszące się do

przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony warunki podmiotowe ustalone zostały na poziomie

minimalnym, które nie gwarantują prawidłowego wykonania zamówienia.

Zgodzić należało się z Odwołującym, że na podstawie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp

Zamawiający ma obowiązek określić warunki udziału w postępowaniu, które będą

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwią ocenę zdolności Wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia. Porównanie ustalonych przez Zamawiającego warunków

przedmiotowych z warunkiem podmiotowym prowadzi do wniosku, iż warunek podmiotowy

został ustalony na poziomie nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia tj. umożliwi udział w

postępowaniu wykonawcy, który nie da rękojmi należytego wykonania zamówienia. Dostawa

liczników energii elektrycznej, nie wykorzystujących komunikacji PLC PRIME, o wartości

3.000.000 zł brutto w porównaniu z szacunkową wartością przedmiotowego zamówienia nie

pozwala na uzyskanie doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego

zamówienia.

Jak wskazano na podstawie złożonych dowodów Liczniki AMI, to tzw. „inteligentne

liczniki”. Liczniki energii elektrycznej z wbudowanym systemem komunikacji do systemu

informatycznego, który steruje odczytami energii oraz parametrami licznika w zakresie taryf,

włączeń, informacji o jakości energii oraz ciągłości dostawy. Wykonawca zatem musi

dostarczyć w pełni sprawne urządzenia, funkcjonujące w środowisku informatycznym

Zamawiającego. Zgodzić należało się, że wymagania Zamawiającego doprowadzają do

sytuacji w której wykonawca w praktyce zobowiązany jest do stworzenie właściwego modelu

- „Finalnej próbki” inteligentnego licznika energii elektrycznej, czyli urządzenia będącego

przedmiotem dostaw w trakcie realizacji umowy. Zapewnienie bowiem na tym etapie

wszystkich funkcjonalności i wyeliminowanie jakichkolwiek błędów konstrukcyjnych, czy w

funkcjonowaniu urządzenia, wiązałoby się z koniecznością dopuszczenia potencjalnych

wykonawców do systemów informatycznych Zamawiającego, a także przekazaniu

wykonawcom wiedzy o posiadanym środowisku informatycznym, niezbędnej z punktu

widzenia realizacji przedmiotu zamówienia. Jak zauważono istotne znaczenie mają

wymagania techniczne, co do wymiennego modułu komunikacyjnego. Zamawiający wymaga

aby dostarczono Licznik PLC z wymiennym modułem komunikacyjnym (o określonych

wymiarach, sposobie działania oraz jego walorach technicznych) jak również model obiektów

danych COSEM. Jak wykazano czas potrzebny na przekonstruowanie urządzenia wynosi

minimum 7 miesięcy zakładając ze liczniki po zmianach konstrukcyjnych musza być

ponownie certyfikowane. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego i

Przystępującego, że na etapie składania ofert możliwe jest ewentualnie stworzenie wstępnej

próbki, czyli urządzenia, co do zasady i w określonym procencie, spełniającego ostateczne

wymagania, jakie ma spełniać finalna próbka, a dającego Zamawiającemu pewność na

etapie składania ofert, że wykonawca, który ją zaoferował jest zdolny dostarczyć właściwe

urządzenie. Zgodzić należało się z Odwołującym oraz Przystępującym, że Zamawiający w

takim stanie rzeczy może wymagać złożenia wstępnej próbki, jednocześnie z wydłużeniem

terminu składania ofert, z wydłużeniem terminu przygotowania próbki.

Zamawiający powinien dokonać zmian postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem

Odwołującego:

- pkt III.l.l) w sekcji III w ogłoszeniu o zamówieniu: „Należyte wykonanie w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert dostawy (jedną lub więcej) fabrycznie nowych

liczników energii elektrycznej wykorzystujących komunikację PLC PRIME, z zegarem

wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W

przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek

wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć doświadczenie w

postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości co najmniej

2 000 000 zł brutto,

Ust. 1 1 i 3 w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu” SIWZ:

„1.0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie dostawy (jedną łub więcej)

fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej wykorzystujących komunikację PLC PRIME,

z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł

brutto.

3. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek,

o którym mowa w pkt 1, wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi

mieć doświadczenie w postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej

wartości co najmniej 2.000.000 zł brutto. ”

Ponadto Zamawiający W Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane

od wykonawców” Zamawiający wymagał złożenia na potwierdzenie spełniania warunków:

W celu potwierdzenia, te oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie złożyć wraz z ofertą

również: dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych (MID):,

deklaracja zgodności UE, certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną,

5.2.oświadczenie wykonawcy o spełnianiu następujących punktów z wymagań technicznych

określonych w zał. nr 1 do SIWZ: 1.1, 1.2, 5.2.3, 5.3.2, 5.4.2, 5.4.3, 6.1, 8.1, 8.11, 8.30, 8.31,

8.32, 8.56, Certyfikat DLMS User Association, protokoły z badania wykonane przez

akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z wymogami normy PN-EN 60695-11-

10: 2014-02), protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy

laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych z liczbą cykli łączeniowych

zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-EN 62055-31, protokoły z badania

wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające

spełnienie wymagań związanych zgodnie z normą PN-EN 62053-61, protokoły z badania

wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające

spełnienie wymagań zgodnie z normą PN-EN 50470- 3, protokół z badania poziomu ochrony

przed przepięciami atmosferycznymi i sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy

licznikowej PN-EN 50470- 1:2006, potwierdzony przez niezależne, akredytowane

laboratorium, oświadczenie, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika wykonana z

materiału podlegającego w pełni procesowi recyklingu.

Zgodzić należało się, że uzyskanie wymaganych certyfikatów i protokołów z badań

jest procesem długotrwałym i jest niemożliwe wykonanie w czasie przewidzianym na

złożenie oferty. Procesy uzyskiwania tych certyfikatów i protokołów można rozpocząć

dopiero posiadając w pełni gotowy licznik (kompletny programowo i konstrukcyjnie), zatem

nawet samo wystąpienie o te certyfikaty i protokoły może nastąpić dopiero po jego

przygotowaniu, na co niezbędny jest również dodatkowy czas. Wobec tego zamawiający

powinien dokonać zmiany postanowień SIWZ co do wymagań dotyczących certyfikatów i

protokołów zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Zamawiający powinien również dokonać zmiany ustępu 4 z Rozdziału VIII SIWZ

„Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców” poprzez dodanie wymagania

dostarczenia testowego modułu: komunikacji zastępczej GSM do sprawdzenia warunków

wymagań technicznych wraz z jego gabarytami, 6 miesięcy po podpisaniu umowy. Ponadto

dokonać zmiany ust. 3 pkt 5 w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane

od wykonawców”: „Liczniki wzorcowe nie muszą być legalizowane, tj. nie muszą spełniać

wymogu opisanego w Załącznik nr 1 do SIWZ, punkty 1.3 i 1.4. Ponadto dokonać

wykreślenia w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców”

dotychczasowej treści ustępu 5 pkt 5.1., 5.3.-S.8 (a wraz z nimi wymaganych w pkt 1.2.

Załącznika nr 1 do SIWZ - Wymagania techniczne i Załącznika nr 1 do Umowy - Wymagania

techniczne) i odpowiednie dodanie ich w ust. 10 w Rozdziale IV SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia”, po zdaniu 1 w następującym brzmieniu: „ Wraz z dostawą pierwszej transzy

wykonawca złoży: dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych

(M1D): deklaracja zgodności UE, certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę

notyfikowaną, Certyfikat DLMS User Association, protokoły z badania wykonane

przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium,

potwierdzające spełnienie wymagań związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z

wymogami normy PN-EN 60695-11-10: 2014-02), protokoły z badania

wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy

laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych z liczbą cykli łączeniowych

zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-EN 62055-31, protokoły z

badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych zgodnie z normą

PN-EN 62053-61, protokoły z badania wykonane przez akredytowane,

niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

zgodnie z normą PN-EN 50470-3, protokół z badania poziomu ochrony przed przepięciami

atmosferycznymi i sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy licznikowej PN-EN

50470-1:2006, potwierdzony przez niezależne, akredytowane laboratorium,

a dotychczasową treść zastąpić ust. 5 w brzmieniu:

„5. W celu potwierdzenia, te oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie złożyć wraz z ofertą

również:

5A.oświadczenie wykonawcy o spełnianiu następujących punktów z wymagań technicznych

określonych w zat nr 1 do SIWZ: 1.1, 1.2, 5.2.3, 5.3.2, 5.4.2, 5.4.3,

5.5, 6.1, 8.1, 8.11, 8.30, 8.31, 8.32, 8.56,

5.2.oświadczenie wykonawcy, że wraz z próbkami dostarczonymi w ramach pierwszej

transzy, dostarczy:

5.2.1. dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych

(MID):

5.2.1A .deklaracja zgodności UE,

5.2 A. 2. certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną,

5.2.2. Certyfikat DLMS User Association,

5.2.3. protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z wymogami normy PN-EN 60695-11-

10: 2014-02),

5.2.4. protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych z liczbą cykli łączeniowych zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-

EN 62055-31,

5.2.5. protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych zgodnie z normą PN-EN 62053-61,

5.2.6. protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań zgodnie z normą PN-EN

50470-3,

5.2.7. protokół z badania poziomu ochrony przed przepięciami atmosferycznymi i

sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy licznikowej PN-EN 50470-1:2006,

potwierdzony przez niezależne, akredytowane laboratorium,

5.3. oświadczenie wykonawcy, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika wykonana

z materiału podlegającego w pełni procesowi recyklingu.

Ponadto Zamawiający powinien dokonać zmiany w Rozdziale VIII SIWZ

„Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców” dotychczasowej treści ustępu 3, w

ten sposób, że Zamawiający dopuści do złożenia Wstępnych próbek (liczników wzorcowych),

które posiadają moduł komunikacji zastępczej podłączany w sposób dowolny na

potwierdzenie spełnienia wymagania oraz wymaganie wykonania modułu nie związanego

konstrukcyjnie z obudową osłony skrzynki zaciskowej, do momentu dostarczenia do

Zamawiającego Pierwszej Transzy Dostaw, tj. Finalnych próbek. Jak również dokonać

zmiany Rozdziału IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w brzmieniu: Dostawa transzy

weryfikacyjnej w liczbie 100 szt. liczników 1-fazowych oraz 230 szt. liczników 3-fazowych,

odbędzie się w terminie 6 miesięcy od pozytywnego odbioru finalnych próbek.

Izba również zgodziła się z zarzutem nr 3 i 4 postawionym przez Odwołującego.

Zamawiający powinien dokonać stosownych zmian dokumentacji przetargowej. Co do

harmonogramu dostaw zauważa, że jest to dokument, z którego wynikają obowiązki

wykonawcy i przy takim kształcie wykonawca może być postawiony w sytuacji, że nie będzie

mógł dostarczyć określonej ilości liczników w terminie, który nie został określony. Nie jest w

stanie w tym wypadku oszacowania ryzyka. Ponadto co do realizacji zamówienia każdy z

wykonawców musi mieć pewność, że dana partia będzie odebrana przez Zamawiającego i

zostanie wystawiona faktura.

Ponadto co do kwestii usterek, wykonawca nie jest w stanie w pełni rzetelnie ustalić w

ciągu 1 dnia, co stało się z licznikiem i z jakiego rodzaju usterką mamy do czynienia.

Jednoczenie wykonawca z automatu uwzględniając stanowisko Zamawiającego naraża się

na zapłatę kar, w tym również ich kumulację, nie uwzględniając reklamacji wchodzi w spór z

Zamawiającym, ponadto ponosi koszty demontażu całego licznika, jak również inne koszty z

tym związane. Niezasadne jest przyjęcie takiej konstrukcji, gdyż albo wykonawca jest karany

za opóźnienie, albo Zamawiający odstępuje od umowy. Tego rodzaju postanowienia

prowadzą do ograniczenia konkurencji, utrudniają dostęp do zamówienia.

Izba podzieliła pogląd Odwołującego i Przystępującego dotyczący kar umownych.

Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tych postanowień. Owszem kary mają

przybrać charakter dyscyplinujący, niemniej jednak co do postawionych wymagań dochodzi

do kumulacji kar. Zatem wobec potwierdzenia się wskazanych powyżej zarzutów

Zamawiający również powinien dokonać zmiany postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Co do przyjętego kryterium, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego i

Przystępującego w tym zakresie, nie wykazano, że przyjęcie takiego kryterium może

prowadzić do ograniczenia konkurencji.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się w większości zarzutów odwołania - wobec

przedstawionej argumentacji oraz złożonych dowodów - Zamawiający zobowiązany jest do

dokonania zmian SIWZ zgodnie z wnioskami Odwołującego - dokonując zmian w SIWZ oraz

w jej załącznikach.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

11