KIO 135/17

Sygn. akt: KIO 135/17

WYROK

z dnia 3 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 r. przez wykonawcę:

EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dąbrowa Górnicza,

ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.,

ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A., Bielany

Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040

Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 135/17

Zamawiający, Gmina Dąbrowa Górnicza, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych

pn. „Kompleksowe przygotowanie terenu inwestycyjnego w Tucznawie: Etap IV”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr

2016/S 176-315755 w dniu 13 września 2016 r.

W dniu 10 stycznia 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o

wyniku postępowania. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wskazał ofertę złożoną

przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Budimex S.A.

Oferta złożona przez konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o.

uzyskała trzecią pozycję.

Wykonawca, EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, wniósł odwołanie

od decyzji Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego

oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Odwołujący

wskazał ponadto, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD,

które przyjęło w ofercie stawki roboczogodziny w wysokości 10 zł/godzinę, co jest sprzeczne

z obowiązującymi przepisami, w tym również ustawą Pzp, która w art. 90 ust.1 pkt 1,

w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny ofertowej stanowi, iż wartość kosztu pracy przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz

z 2016 r. poz. 1265).

Odwołujący wyjaśnił, że w świetle obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu

kryteriów oceny ofert, w następstwie odrzucenia oferty firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,

najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy:

1. art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do przygotowania

i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

z zachowaniem zasady konkurencji, równe traktowanie wykonawców wraz

przejrzystości;

2. art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn

3

nieuczciwej konkurencji;

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę;

4. art. 7 ust. 3 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez PBD

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.;

odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.; 2.

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.

wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 4.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Odwołujący wskazał na regulacje prawne, które stosownie do art. 31 Pzp,

zobowiązują zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za

pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych. Podniósł, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający był

zobowiązany przekazać wykonawcom aktualną dokumentację projektową, w tym projekt

budowlany i ewentualnie projekty wykonawcze. Przedmiar robót miał tylko umożliwić

wykonawcom kalkulację ceny, stanowiąc jednocześnie podstawę do ustalania należnego

wynagrodzenia, na podstawie kosztorysów powykonawczych (Rozdz. 23 SIWZ).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu

zamówienia wskazał w pkt. 3.3. ppkt 5 SIWZ, iż „Szczegółowy zakres robót określa projekt

budowlany; projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz STWiOR - stanowiące załącznik nr 7

do SIWZ- dokumentacja techniczna" oraz przekazał nieaktualną dokumentację projektową,

mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych opisem

przedmiotu zamówienia, została już wcześniej wykonana. Nie tytko nie powiadomił

wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić.

Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie stanowi kolejny etap prac

związanych z przygotowaniem terenu inwestycyjnego w Tucznawie. Poprzednie etapy

zostały zrealizowane w okresie od czerwca 2013 r. do końca października 2014 r. Wartość

realizowanego uprzednio zamówienia (wartość zamówienia podstawowego) wynosiła

37.165.980,93 PLN. Gmina Dąbrowa Górnicza w okresie od dnia 22 września 2013 r. do 11

lutego 2016 r. udzieliła dodatkowo 4 zamówień uzupełniających wybranemu wykonawcy -

PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., zawierając w trybie z wolnej ręki cztery umowy. Łączna

wartość zamówień uzupełniających wynosiła – 22 634.088,67 PLN. Zakres przedmiotowy

udzielonych zamówień uzupełniających, wskazany w treści dwóch ostatnich ogłoszeń

4

o udzieleniu zamówień uzupełniających (z grudnia 2015 r. i z lutego 2016 r.) wskazuje na

„zwiększenie ilości robót ziemnych (wykopy i nasypy) wraz z wycinką dodatkowych drzew

i krzewów, polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co zamówienie

podstawowe”.

Mając na uwadze fakt, iż powyższe zamówienia uzupełniające realizowane były na

obszarze objętym zakresem przedmiotowego zamówienia, wykonawcy zainteresowani

udziałem w przetargu podjęli starania, celem wyjaśnienia, czy przekazana dokumentacja

opisująca przedmiot zamówienia jest aktualna. Zwrócili się z zapytaniami do Zamawiającego.

W odpowiedziach na pytania z dnia 7 października 2016 r. (odpowiedź 67) dotyczących tej

kwestii, Zamawiający udzielił wymijających wyjaśnień, twierdząc tylko, iż: „Dokumentacja

Projektowa zawiera wszelkie niezbędne informacje do określenia mas ziemnych. Wymaga

się zapoznania z rysunkami technicznymi. Kontrakt jest kontraktem obmiarowym

i wykonawca będzie rozliczany za faktyczne ilości wykonanych robót. Dodatkowo patrz

odpowiedź na pytanie 26." Zamawiający nie podjął zatem nawet próby wyjaśnienia

zgłaszanych wątpliwości i nie przekazał bardzo istotnych informacji dotyczących ilości,

zakresu i rodzaju robót objętych przedmiotowym zamówieniem oraz warunków ich

wykonania. Po dokonaniu wizji lokalnej, pytanie zostało doprecyzowane i powtórnie

skierowane do Zamawiającego.

W odpowiedzi z dnia 20 października 2016 r. Zamawiający, mając świadomość,

iż dotychczas wprowadzał wykonawców w błąd, wskazał, iż „Celem uszczegółowienia

i wyjaśnienia ilości robót ziemnych niezbędnych do wykonania Zamawiający załącza

aktualne rzędne terenu, które należy przyjąć do obliczeń mas ziemnych - załącznik nr 1 do

odpowiedzi." Powtarzając dalej, w ślad za odpowiedzią z dnia 7 października 2016 r.,

iż „Kontrakt jest kontraktem obmiarowym ...," nie dokonując żadnych zmian w podstawowym

dokumencie - w dokumentacji projektowej oraz nie modyfikując przekazanych przedmiarów.

Potwierdzeniem wykonania także innych świadczeń, objętych zakresem zamówienia była

odpowiedź na pytanie 2, dotyczące wycinki drzew. W tym zakresie Zamawiający, potwierdził,

iż „...część drzew, które nie wymagały pozwolenia na wycinkę zostało usunięte....

Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy określenie niezbędnych do wycinki drzew..”.

O konieczności dokonania zmian w przedmiarach Zamawiający poinformował

wykonawców dopiero w piśmie z dnia 25 października 2016 r., przesuwając termin składania

ofert do dnia 28 października. Przez dwa dni wykonawcy zostali zobowiązani do zmiany

kalkulacji cenowych i dokonania inwentaryzacji drzew do wycinki. Modyfikując, na dwa dni

przed terminem składania ofert, przedmiary robót ziemnych Zamawiający pomniejszył

sumaryczny zakres wykonania wykopów o ok. 95%, wykonania nasypów o ok. 66%

i usuwając w całości roboty polegające na wzmocnieniach skarp i nasypów. Przy czym nie

były to drobne rozbieżności lub bagatelnie niedokładności. Wykonawca przedstawił w tym

5

zakresie zestawienie. Odwołujący podniósł, że przekazując znacząco zmodyfikowane

przedmiary, Zamawiający nie przekazał zmodyfikowanej dokumentacji projektowej, nowych

przekrojów poprzecznych, nowej tabeli robót ziemnych, dokumentacji powykonawczej,

operatów geodezyjnych itp. Taką dodatkową i szczegółową wiedzę, niezbędną zarówno dla

dokonania rzetelnej kalkulacji ceny, jak i dla określenia warunków realizacji, posiadał - dzięki

skutecznym próbom zatajenia informacji przez Zamawiającego - tylko wybrany wykonawca.

W następstwie zapoznania się Odwołującego w dniu 28 grudnia 2016 r. w siedzibie

Zamawiającego, z dokumentacją dotyczącą udzielonych uprzednio firmie DROGOPOL-ZW

zamówień uzupełniających, bezspornym jest fakt, iż już w dniu wszczęcia postępowania

Zamawiający posiadał dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy

robót, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, które

ujął w zakresie przedmiotowego zamówienia, a informację o tych okolicznościach

skrupulatnie starał się ukryć przed wykonawcami.

Brak jednoznacznych odpowiedzi udzielonych w dniach 7 i 20 października 2016 r.

wskazuje, iż w tym zakresie Zamawiający dokonywał swoje czynności ze świadomym

zamiarem wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego

wykonawcę.

To, że nie są to bagatelne zakresy robót, wskazuje ich wartość, oszacowana na

podstawie ceny jednostkowej wykonawcy DROGOPOL-ZW, zaakceptowanej przez

Zamawiającego w IV zamówieniu uzupełniającym, w wysokości ok. 8.000.000 zł. Przy czym,

informacji dotyczącej warunków gruntowych, Zamawiający nie przekazał wykonawcom wraz

ze specyfikacją, ale dopiero w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,

udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną

w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”

z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.

Powyższe okoliczności dowodzą, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający

przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1 Pzp - zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady

przejrzystości, która ma na celu zagwarantowanie zachowania wymaganych reguł

postępowania. Wykładnię tego pojęcia można odnaleźć np. w wyroku Trybunału

Sprawiedliwości UE z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C- 42/13 (Cartiera dell’Adda).

Z jednej strony zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same

szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg by oferty wszystkich oferentów

poddane były tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji

zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny

6

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak aby, po pierwsze,

pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom

na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po

drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone

przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Obowiązek

przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma zasadniczo na celu

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych

oferentów lub ofert przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS

Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, pkt 111; Cartiera delFAdda, EU:C:2014:2345, pkt 44).

Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się

kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam

ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie art. 2

dyrektywy 2004/18. TS UE odniósł się w taki sam sposób do zasady równego traktowania

i obowiązku przejrzystości także w „polskim" wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-

324/16 (motyw 61 wyroku).

W okolicznościach tej sprawy, dokonując oceny naruszenia zasady równego

traktowania oraz obowiązku przejrzystości, należy uwzględnić, iż:

- nie wszyscy wykonawcy mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert,

- warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia nie były określone

w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny,

- nie wszyscy wykonawcy zostali „rozsądnie poinformowani” o wszystkich warunkach

realizacji zamówienia,

- próby wymuszenia na Zamawiającym przestrzegania zasad bezwzględnie obowiązujących

w postępowaniach o udzielenie zamówienia znacznie przekroczyły „zwykłą staranność",

a świadome i zamierzone działania Zamawiającego, który konsekwentnie dążył - jak się

okazało skutecznie - do stworzenia preferencyjnych warunków, faworyzujących wybranego

wykonawcę, spowodowały rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie pozostałych

wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk).

W tak ukształtowanych przez Zamawiającego okolicznościach, złożenie oferty przez

PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a związku z tym,

oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Zamawiający wskazał

kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 44.907.011,15

PLN. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w sierpniu 2016 r. na kwotę

44.980.880,40 zł, na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Mosty

7

Katowice Sp. z o.o. Uwzględniając wartość podatku od towarów i usług, kwota ta wynosi -

55.326.482,89 zł.

Przekazując wykonawcom przedmiary Zamawiający bazował na kosztorysie

inwestorskim, który został sporządzony, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

(Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Podana do publicznej wiadomości, w trakcie otwarcia

ofert, kwota budżetu (środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia obejmujące

podatek VAT) wynosząca 44.907.011,15 zł, jest o blisko 10.500.000 zł niższa od wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, stanowiąc nieco

ponad 81% tej kwoty.

W wyniku porównania ceny DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej przez Zamawiającego wartości zamówienia,

oraz do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług

(VAT) cena ta stanowi odpowiednio: 79,07%, 61,07% i 49,6%.

Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający dokonał istotnej faktycznej modyfikacji

wartości zamówienia, przyjmując kwotę na jego sfinansowanie na poziomie tylko ok. 81%

wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, wydaje się, iż racjonalnym zachowaniem

jest odnoszenie się przede wszystkim do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert, budżetu Zamawiającego oraz różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Przy

czym, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest aż o ok. 37% niższa od

pierwotnej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, ujętym w pkt 23 SIWZ oraz w pkt 3

formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SIWZ), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia

oświadczenia obejmującego dane wyjściowe, jakie przyjęli do sporządzenia kosztorysów

ofertowych: stawki robocizny kosztorysowej Rg, wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp,

wskaźnik narzutów zysków Zysk, wskaźnik narzutów do zakupu materiałów Kz.

Zgodnie z powyższym, wykonawcy wskazali w treści oferty wartości wymaganych

elementów cenotwórczych, jakie przyjęli do kalkulacji cen ofertowych. Wartości elementów

cenotwórczych, przyjętych przez wykonawców do kalkulacji ceny ofertowej, są kolejnym

argumentem uzasadniającym przyjęcie, iż cena ofertowa wybranego wykonawcy jest ceną

rażąco niską. Fakt, iż wybrany wykonawca:

• oferując wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty, jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

• cena oferty wybranego wykonawcy jest niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%,

a jednocześnie w swojej kalkulacji przyjął najwyższy wskaźniki narzutów kosztów pośrednich

8

(82%) oraz najwyższy wskaźnik zysku (15%), konsekwentnie prowadzi do wniosku, iż ceny

jednostkowe stanowiące podstawę kalkulacji tej oferty muszą być ewidentnie zaniżone,

poniżej ich realnej wartości.

Wszystkie powyższe okoliczności stanowią, zdaniem Odwołującego, pośrednio

dowód na to, iż oferta DROGOPOL-ZW zawiera cenę rażąco niską i winna zostać odrzucona

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący przedstawił także porównanie okoliczności tego postępowania

z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem (roboty obejmujące ETAP I, II, III). Wskazał,

że Zamawiający uprzednio także wypełnił obowiązek ustawowy i wezwał wykonawcę do

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej - zaakceptował wyjaśnienia i wybrał

ofertę DROGOPOL-ZW o cenie stanowiącej ok. 40% wartości szacunkowej zamówienia

(powiększonej o podatek VAT). Następnie zrekompensował straty, jakie poniósł wykonawca

realizując zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów albo też dokonał

swoistej „przedpłaty" na następny etap - udzielając zamówień uzupełniających lub zamówień

o których mowa w art.67 ust.1 pkt 6 Pzp - w aktualnym stanie prawnym.

Taką ocenę uzasadnia też analiza cen jednostkowych wskazanych w ofercie

z cenami przyjętymi przy realizacji zamówień uzupełniających. W zamówieniach

uzupełniających ceny jednostkowe były wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych

wskazanych w ofercie. I tak w odniesieniu do robót ziemnych wykonywanych koparkami

z transportem urobku samochodami samowyładowawczymi (podstawa wyceny KNR 2-

010206-05-060) - od 5 do 32 razy większe; w zakresie formowania i zagęszczania nasypów

(podstawa wyceny KNR 2-01 0235-02-060) - cena jednostkowa było blisko 3-krotnie

większa. Potwierdzeniem zawyżonych cen jednostkowych są realne rynkowe ceny

jednostkowe przyjęte przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, gdzie najwyższa

cena jednostkowa jest o ok. 30% niższa od ceny jednostkowej w zamówieniu z wolnej ręki.

Zamawiający przewidział także w przedmiotowym postępowaniu udzielenie

zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (pkt. 4.2 - 4.5 SIWZ), wskazując,

w sposób bardzo ogólny tylko rodzaj robót, a nie ich zakres - zamówienie uzupełniające

„polegać będzie na powtórzeniu podobnych robót budowlanych , co w zamówieniu

podstawowym i zgodnych z przedmiotem zamówienia podstawowego tj. budowa dróg wraz

z chodnikami, ścieżek rowerowych, budowa oświetlenia ulicznego, budowa kanalizacji

deszczowej i sanitarnej, budowa kanalizacji dla suchych dolin”. Konsekwencją braku

wskazania zakresu robót jest brak możliwości oszacowania ich wartości - Zamawiający

przewidział, iż wartość tych robót może wynieść maksymalnie do 50% wartości zamówienia

podstawowego. Taki sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które będzie można udzielić

w trybie z wolnej ręki, stoi w jawnej niezgodności z przepisami prawa europejskiego. Artykuł

32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, którego implementacją jest przepis art. 67 ust.1 pkt 6,

9

jednoznacznie wskazuje, iż udzielenie takiego zamówienia jest możliwe tylko „pod

warunkiem że takie roboty budowlane pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na

który udzielono pierwotnego zamówienia a podstawowy projekt musi wskazywać zakres

ewentualnych dodatkowych robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one

udzielone”.

Sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które mogą być udzielone w trybie z wolnej

ręki, dokonany przez Zamawiającego, pozwala de facto na całkowitą swobodę określenia ich

rodzaju, a przede wszystkim - ich zakresu, co w świetle bezspornego faworyzowania

wybranego wykonawcy, budzi uzasadnione zastrzeżenia. Odwołujący wskazał jako przykład

jedną z pozycji kosztorysowych - wybrany wykonawca w poz. 24 kosztorysu ofertowego,

w części dotyczącej „Robót drogowych" - „Wykonanie wykopów do wbudowania w nasyp"

przyjął niewspółmiernie wysoką cenę jednostkową - 210 zł/m 3 (kilkukrotnie większą niż

pozostali wykonawcy). Nie prowadzi to do istotnego zwiększenia ceny ofertowej (w zakresie

robót drogowych ta pozycja waży zaledwie w wysokości ok. 2,8%, w odniesieniu do ceny

ofertowej - ok. 0,9%), a pozwala przy zamówieniu z wolnej ręki - możliwość uzyskania

niewspółmiernie wysokiego wynagrodzenia.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Wniósł

o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że znaczna część zarzutów odwołania jest

spóźniona – w zakresie sposobu opisania i modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia.

Przystępujący wskazał, że przedmiar przed modyfikacją nie powodował braku

porównywalności ofert, gdyż wszyscy wykonawcy byli w równym stopniu zobowiązani

wycenić oferty w zakresie robót opisanym w przedmiarach. Ostatecznie jednak przedmiar

robót został zmodyfikowany w dniu 25 października 2016 r. Trzydniowy termin na

dostosowanie ofert do zmiany SIWZ był wystarczający w rozumieniu art. 38 ust. 6 Pzp.

Modyfikacja dotyczyła ujęcia robót – pomniejszenie kilku pozycji przedmiarów.

Część odwołania stanowią zarzuty niezwiązane z tym postępowaniem, dotyczące

zakończonych już postępowań na realizacje etapu I, II, III inwestycji oraz zamówień

uzupełniających. W ocenie Przystępującego, sposób przedstawienia tych okoliczności jest

tendencyjny i nie odzwierciedla okoliczności sprawy. Odwołujący dokonał mylącego

porównania kwot zamówień uzupełniających brutto z wartością netto zamówienia

podstawowego (etap I).

W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący

podniósł, że to na skutek jego działa warunki gruntowe w Opinii Geotechnicznej zostały

przedstawione wykonawcom w odpowiedzi na zadane pytania. Skoro dodatkowa wiedza

wykonawcy pochodzi z jego doświadczenia to nie może być mowy o uprzywilejowanym

10

traktowaniu wykonawcy. Skoro Zamawiający powierzył przygotowanie dokumentacji

projektowej profesjonalnemu podmiotowi, to nie można mu stawiać zarzutu celowego

działania zmierzającego do zróżnicowania pozycji wykonawców.

W zakresie zarzutu dotyczącego ceny oferty, Przystępujący wskazał, że w dniu 2

grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wraz z załączonymi dowodami,

które zawierają szczegółowe odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego.

Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, który mógłby podważyć rynkowość ceny

oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wskaźnik kosztów pośrednich i wskaźnik

narzutów zysku to część z wielu elementów, na których można dokonać oszczędności

realizując zamówienie. Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy

wykonawca mógł sam, bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach

pracy określić konieczne nakłady na wykonanie zadania. Odwołujący przemilczał fakt,

że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie Przystępującego są niższe niż u innych

wykonawców, w tym u Odwołującego. Przystępujący wskazał, że w przypadku zamówienia

na realizację I, II, III etapu inwestycji, cena jego oferty stanowiła jedynie 47,42%

(w porównaniu do 60,85% w tym zadaniu) budżetu Zamawiającego, a mimo to wykonał on

w całości i w należyty sposób powierzone zadanie.

Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.

Wskazał, że Odwołujący z naruszeniem art. 179 ust. 1 Pzp podniósł zarzut wobec oferty

Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o., Nowak-Mosty Sp. z o.o. sklasyfikowanej na 3 pozycji.

Zamawiający przyznał, że uwzględni zarzut w zakresie stawki roboczogodziny i powtórzy

ocenę tej oferty. Zarzuty dotyczące etapu postępowania przed terminem składania ofert są

zdaniem Zamawiającego spóźnione. Zamawiający stwierdził, że przeprowadził postępowanie

z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz

zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiot zamówienia został opisany w

sposób jednoznaczny i zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Wszelka dostępna dokumentacja

geodezyjna budowy została przekazana do biura projektowego celem wykorzystania do

opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdziło biuro projektowe wprost w odpowiedziach na

pytania dotyczące ilości mas ziemnych. Odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego były

oparte o wyjaśnienia uzyskane od biura projektowego, które przygotowało dokumentację

projektową. Wobec powtarzających się pytań i wątpliwości, zamawiający zwołał naradę w tej

sprawie, w wyniku której biuro projektowe skorygowało rzędną terenu (20 października 2016

r.), a następnie przedmiary (25 października 2016 r.) oraz w konsekwencji termin składania

ofert (28 października 2016 r.). Z dziewięciu pozycji zmienianych przedmiaru jedynie cztery

pozostały do uwzględnienia w ofercie. Pozostałe zostały usunięte. Ponadto, w zakresie

wycinki drzew Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2016 r. wskazał,

11

że w gestii wykonawcy pozostaje dokonanie inwentaryzacji drzew do wycinki (ok. 25 drzew).

Zdaniem Zamawiającego przesuniecie terminu składania ofert było wystarczające.

Zamawiający, zgodnie z wymogami art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, dokonał opisu tych zamówień,

wskazując ich zakres oraz wartość, ustaloną według kosztorysów inwestorskich.

Zamawiający opisał także w SIWZ szczegółowo warunki, na jakich zamówienia te zostaną

udzielone.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016 poz.1020), która

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która

w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,

podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1

pkt 4 Pzp zostało podniesione w odwołaniu jedynie w ramach argumentacji i nie stanowi

samodzielnego zarzutu, w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp.

12

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.

Nr 153, poz. 1503 wraz ze zmianami), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBD

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając powyższe zarzuty, Odwołujący podnosił okoliczności dotyczące

czynności Zamawiającego polegających na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu

zamówienia, niewykonaniu obowiązku przekazania wykonawcom aktualnej dokumentacji

projektowej, w tym zaktualizowanego projektu budowlanego i ewentualnie projektów

wykonawczych. Przyjmując, że naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp wskazanego w ramach

zarzutu jest powiązane z określonym w odwołaniu stanem faktycznym, Izba uznała,

że zarzut ten podniesiony wobec treści postanowień SIWZ oraz wobec zmian dokonywanych

w zakresie treści SIWZ przez Zamawiającego został podniesiony po upływie ustawowego

terminu na wniesienie odwołania.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający „przekazując nieaktualną dokumentację

projektową, mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych

opisem przedmiotu zamówienia, została już wykonana, nie tytko, że nie powiadamiał

wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić”, jednak okoliczności

powyższych nie udowodnił. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na celowe

i świadome działanie Zamawiającego w zakresie udzielania wymijających odpowiedzi na

pytania wykonawców - z dnia 7 października 2016 r. dotyczących kwestii ilości mas

ziemnych. Należy podkreślić, że wobec nieudzielenia właściwych wyjaśnień Odwołujący

mógł skorzystać z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej, czego

jednak nie uczynił. To stanowisko ma zastosowanie także w odniesieniu do odpowiedzi

Zamawiającego z dnia 20 października 2016 r. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem,

że Zamawiający miał świadomość wprowadzania wykonawców w błąd w zakresie ilości

i zakresu robót ziemnych.

Zmiany w przedmiarze robót z dnia 25 października 2016 r. oraz przesuniecie przez

Zamawiającego terminu składania ofert do dnia 28 października 2016 r. (o trzy dni) również

powinny podlegać zaskarżeniu przez wykonawcę w trybie postępowania odwoławczego, jeśli

wykonawca uznał je za naruszające obowiązujące przepisy ustawy Pzp w stosownym

terminie. Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a nawet nie wystąpił do Zamawiającego

z wnioskiem o przesunięcie terminu składania ofert. Kwestionowanie powyższych czynności

Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne i spóźnione.

Odwołujący nie udowodnił także, że Zamawiający ukrywał przed wykonawcami

dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy robót, w tym geodezyjną

inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, ze świadomym zamiarem

wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego wykonawcę.

13

Wręcz przeciwnie, informację dotyczącą warunków gruntowych, Zamawiający przekazał

wykonawcom wraz ze specyfikacją w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,

udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną

w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”

z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. Ponadto, jak wykazał

Zamawiający, dokumentacją konieczną do opisania przedmiotu zamówienia posiadało biuro

projektowe Mosty Katowice z siedzibą w Katowicach, które wykonywało tę czynność

w imieniu Zamawiającego. Zamawiający ponosi oczywiście odpowiedzialność za wszelkie

błędy popełnione w tym opisie, jednak stawianie Zamawiającemu zarzutu celowego i

zamierzonego działania preferującego jednego tylko wykonawcę (Przystępującego) wymaga

rzeczowego i niebudzącego żadnych wątpliwości udowodnienia.

Reasumując, w ocenie Izby zarzuty, iż w przedstawionym powyżej zakresie

Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1

Pzp zostały podniesione po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania wobec

czynności opisania przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ (w tym dokumentacji

projektowej, przedmiarach itp.). Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej służą bieżącej,

adekwatnej do etapu postępowania korekcie czynności zamawiającego i nie mogą być

wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę natomiast, że w tych okolicznościach Odwołujący sformułował

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez świadome i

zamierzone działania, konsekwentnie zmierzające do stworzenia preferencyjnych warunków,

faworyzujących wybranego wykonawcę, w tym „rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane

traktowanie pozostałych wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk)”, zauważyć należy, że

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis

ten wskazuje na nieuczciwe działanie podejmowane przez wykonawcę, składającego ofertę.

W okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie podniósł natomiast żadnych okoliczności, które

wskazywałyby na nieuczciwe działania wykonawcy, który złożył ofertę (Przystępujący).

Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo

nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Skoro Odwołujący twierdził,

że to Zamawiający ukształtował okoliczności, w których złożenie oferty przez PBD

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to konieczne jest

wykazanie przesłanki celowego działania zamawiającego, związku tego działania ze

złożeniem oferty przez wykonawcę. Odwołujący nie wykazał jednak celowego działania

Zamawiającego, ani związku (zmowy lub porozumienia) tego działania ze złożeniem oferty

14

przez Przystępującego.

W opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.

„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) stwierdzono m. in.: „Na

wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej

konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które

może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być

spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które

naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,

a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na

zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15

ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje

działania; które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych

przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,

czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z

danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz

są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków

nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn

nieuczciwej konkurencji.”

Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw

do przyjęcia, że oferta PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, wobec nieudowodnienia przez

Odwołującego spełnienia przesłanek wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę.

W przedmiotowym postepowaniu zostały złożone cztery oferty.

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

wynosi 44.907.011,15 PLN i stanowi ok. 81% wartości szacunkowej zamówienia. Wartość

szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w sierpniu 2016 r. na kwotę 44.980.880,40 zł,

na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Uwzględniając, wartość podatku od towarów

i usług, kwota ta wynosi - 55.326.482,89 zł.

W stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej

przez Zamawiającego wartości zamówienia, ujętej kwotą, jaką Zamawiający przeznacza na

jego sfinansowanie, oraz dla porządku - do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej

o podatek od towarów i usług (VAT) cena oferty Przystępującego wynosi odpowiednio: 79,07

15

%, 61,07% oraz 49,6%. Zauważyć przy tym należy, że średnia arytmetyczna cen wszystkich

złożonych ofert jest o ok. 37% niższa od pierwotnej wartości zamówienia powiększonej

o podatek VAT, co świadczy wyraźnienie o znacznej różnicy w poziomie cen rynkowych

w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.

Zważywszy na wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki, Zamawiający, pismem

z dnia 24 listopada 2016 r. wezwał trzech wykonawców, w tym Przystępującego, do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący został wezwany w szczególności do

udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty,

w tym w odniesieniu do następujących pozycji kosztorysu ofertowego:

Zdania 1 :

- roboty drogowe: poz. 2, 8, 10, 11, 19, 32, 70, 80, 82,

- kanalizacja deszczowa: poz. 2, 3, 7, 15, 16, 23,

- kanalizacja sanitarna: poz. 8, 11,

- sieć wodociągowa: poz. 2, 7,

- budowa i przebudowa urządzeń prowadzących wody: poz. 5, 11, 15,

Zadanie 3:

- Kanalizacja sanitarna: poz. 3, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 13.

Zamawiający zwrócił się jednocześnie do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

o przedstawienie szczegółowej kalkulacji w następującym zakresie dotyczącym zadania 1:

- roboty drogowe: poz. 14, 15, 20, 22, 23, 101,

- kanalizacja deszczowa: poz. 8.

Stosownie do treści wezwania, Przystępujący złożył wyjaśnienia - pismem z dnia

2 grudnia 2016 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako informacje zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył stosowne dowody, w tym: oferty

podwykonawców uzyskane na potrzeby tego zamówienia, oferty dostawców materiałów,

cennik paliw płynnych wraz z fakturami na zakup paliwa, faktury na zakup asfaltu, wyciąg

z wykazu środków trwałych, szczegółowe kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysu,

oświadczenia podwykonawców, zaświadczenie Działu Kadr, itp. Przystępujący wyjaśnił, że

Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy wykonawca mógł sam,

bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach pracy określić konieczne

nakłady na wykonanie zadania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są szczegółowe i nie

dają podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.

W świetle złożonych wyjaśnień niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że fakt,

iż wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty,

jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz iż cena ta jest

niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%, a także że wykonawca w swojej kalkulacji

przyjął najwyższy wskaźnik narzutów kosztów pośrednich (82%) oraz najwyższy wskaźnik

16

zysku (15%) spośród innych wykonawców, stanowi dowód na fakt, że ceny jednostkowe

stanowiące podstawę kalkulacji oferty Przystępującego są zaniżone poniżej ich realnej

wartości. Wskazane okoliczności nie przesądzają bowiem o rażąco niskiej cenie oferty

danego wykonawcy. Należy zauważyć, że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie

Przystępującego są niższe niż w ofercie Odwołującego.

Dowód na rażąco niską cenę oferty Przystępującego nie wynika także z porównania

przebiegu prowadzonego postępowania, z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem na

roboty obejmujące ETAP I – III inwestycji. Twierdzenia Odwołującego odnośnie

zrekompensowania wykonawcy przez Zamawiającego strat, jakie poniósł on realizując

zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów poprzez udzielenie zamówień

uzupełniających, nie zostały poparte żadnymi dowodami, dlatego należało je uznać za

gołosłowne.

Ponadto na marginesie tylko Izba wskazuje, że ocena prawidłowości zakończonych

postępowań i zrealizowanych umów przez Zamawiającego nie leży w zakresie kognicji Izby

w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Podkreślić należy, że zarówno w

przedmiotowym postępowaniu, jak i w postępowaniach wcześniej przeprowadzonych każdy

z wykonawców ubiegających się o zamówienie miał możliwość wniesienia odwołania wobec

postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie wszelkich warunków realizacji

przedmiotu zamówienia oraz wobec innych czynności podejmowanych przez

Zamawiającego. Wobec braku wniesienia w ustawowym terminie odwołań w tym zakresie,

postanowienia SIWZ mają moc wiążącą zarówno na dalszym etapie postępowania, jak i na

etapie realizacji umowy.

Uwzględniając powyższe należało uznać, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego również naruszenia art. 7 ust.

3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

17

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

…………………………………….

18