KIO 1864/18

Sygn. akt: KIO 1864/18

WYROK

z dnia 27 września 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 września 2018 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 roku przez

wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region

Północny w Gdańsku,

przy udziale wykonawcy MGGP S.A., z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult

Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 1864/18

W dniu 17 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)

zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa (dalej

„Zamawiający”) naruszenie w przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji

projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr

201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na

alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto". -

9090/IREZA2/11127/04882/17/P (dalej: „Postępowanie"):

1) art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP

pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, nieważna na podstawie odrębnych

przepisów, jak również MGGP nie zgodził się na przedłużenie terminu związania

ofertą;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób uchybiający

zasadom równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (w

związku z zaniechaniem odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,7a

i 8 ustawy Pzp);

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez

Wykonawcę podlegającego odrzuceniu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w

Postępowaniu, bowiem najkorzystniejszą, nie pod legającą odrzuceniu ofertę złożył

Odwołujący.

Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego

odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty

MGGP jako najkorzystniej; (ii) ponowienia badania ofert; (iii) odrzucenie oferty MGGP; (iv)

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o

zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez

Odwołującego.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej (pod numerem 2017/S 124-252903) z dnia 1 lipca 2017 roku.

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej datowane na 6 września 2018 roku

zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w tym samym dniu [dowód: załącznik nr 1 do

odwołania].

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji

projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr

201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na

alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz ~ Trójmiasto". Termin składania ofert w

Postępowaniu upłynął w dniu 14.08.2017r. Zgodnie z pkt 16 SIWZ termin związania ofertą

wynosił 60 dni i uwzględniając termin składania ofert upływał dnia 12.10.2017r. MGGP

przedłożyło w ofercie wadium ważne do 13.10.2017r.

Odwołujący wskazał, że dnia 04.10.2017r. Zamawiający wezwał wykonawców do

przedłużenia terminu związania ofertą oraz wadium. MGGP pismem z dnia 09.10.2017

przedłużył termin związania ofertą „o kolejne 60 dni" (tj. do 11.12.2017r.), jak również

przedłużył wadium składając aneks do gwarancji ubezpieczeniowej (InterRisk o nr

02GG29/0005/17/0050), w którym ważność wadium oznaczono na okres od 14.10 do

12.12.2017r. Dnia 25.10.2017r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

(wykonawcy Transprojekt). W dniu 06.11.2017r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania na

wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych sprawach odwoławczych został

ogłoszony w dniu 28.11.2017r.

Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania

ofertą wywołany wniesieniem odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin

związania ofertą MGGP upłynął 03.01.2018r. Dnia 01.02.2018 r. Zamawiający dokonał

ponownego wyboru oferty (Transprojekt ponownie). Czynność ta została zaskarżona

odwołaniem z dnia 12.02.2018r. Wyrok w tej sprawie ogłoszony został 05.03.2018 r.

Powyższe odwołanie nie miało wpływu na termin związania ofertą MGGP bowiem termin ten

upłynął przed jego wniesieniem.

Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 15.06.2018 r. Zamawiający unieważnił drugi wybór

oferty najkorzystniejszej (z dnia 01.02.2018r.) i odrzucił ofertę pierwotnie wybraną

(Transprojekt) Pismem z dnia 18.06.2018r. MGGP złożył oświadczenie: „zgodnie z art. 85

ust. 2 i 4 ustawy (....), MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul (....), przedłuża termin

związania ofertą o kolejne 60 dni wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności

wadium na ten okres." Wraz z oświadczeniem MGGP złożył nowe wadium (gwarancja

ubezpieczeniową InterRisk o nr 02GG29/0005/18/0053) ważne od 18.06.2018 r. do

17.08.2018 r.

Odwołujący zaznaczył, że w dniu 16.08.2018 MGGP złożył pismo z tożsamym

oświadczeniem jw. o przedłużeniu o kolejne 60 dni i aneksem do ww. nowej gwarancji

wadiaInej (aneks określił ważność wadium na okres od 18.06.2018 r. do 17.10.2018 r.)

Pismem z dnia 06.09.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej

wykonawcy MGGP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, ww. pisma MGGP dotyczące

przedłużania terminu związania ofertą i wadium, które Odwołujący otrzymał od

Zamawiającego, wyczerpują korespondencję pomiędzy MGGP a Zamawiającym w

przedmiocie terminu związania ofertą [dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. -

Załącznik nr 5].

W ocenie Odwołującego przedstawiony stan faktyczny wskazuje bezspornie (vide: pismo

Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. - Załącznik nr 5), iż od dnia 04.01.2018r. MGGP nie był

związany ofertą w Postępowaniu. Wprawdzie w dniu 18.06.2018r. MGGP złożył

Zamawiającemu oświadczenie, iż „przedłuża termin związania oferta o kolejne 60 dni",

jednakże oświadczenia tego nie można uznać za czynność prawnie skuteczną.

Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, wyrażenie „przedłużyć", oznacza „sprawić, że coś

trwa dłużej, niż przewidywano", „wydłużyć określony stan przed zakończeniem", a nie

„reaktywować", „ponowić po przerwie" czy „rozpocząć od nowa". Przedłużenie terminu

związania ofertą nie może więc nastąpić ani wstecznie, ani po jego upływie. Gdyby nawet

przyjąć, że powyższe jest możliwe (czemu Odwołujący przeczy), oświadczenie MGGP o

przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni złożone w dniu 18.06.2018r. w

sytuacji, gdy termin ten upłynął dla oferty MGGP ponad 6 miesięcy wcześniej, tj. w dniu 3

stycznia 2018r. oznacza, że MGGP przedłużył termin związania od 4 stycznia o 60 dni, a

więc do marca br. (względnie do maja, gdyby przyjąć możliwość dalszego przedłużenia tego

terminu oświadczeniem z dnia 16.08.2018r.). Co więcej, w takich okolicznościach, kiedy

MGGP przez okres ponad pół roku nie podjął żadnych działań w kierunku utrzymania stanu

związania ofertą, nie można też twierdzić, że wykonawca w sposób dorozumiany przedłużał

termin związania ofertą.

Odwołujący wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołał się MGGP w piśmie,

stanowi wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą, a zatem o złożeniu oświadczenia,

że stan związania ofertą, który jeszcze nie upłynął, wolą wykonawcy będzie trwał dłużej niż

określono to pierwotnie. Nie ulega więc, w ocenie Odwołującego, wątpliwości, że w celu

utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można

bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy

wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego

upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W

konsekwencji, nie powinno być sporne, iż w dniu 06.09.2018 r. tj. w dniu przekazania przez

Zamawiającego wykonawcom informacji o wyborze oferty MGGP jako najkorzystniejszej,

MGGP nie był związany oferta w Postępowaniu.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8

zamawiający odrzuca ofertę nieważną na podstawie przepisów odrębnych. Aby można było

mówić o ofercie zgodnej z ustawą musi ona być ofertą w rozumieniu ustawy Pzp,

odpowiadać definicji oferty. Ustawa Pzp nie zawiera wskazówek co należy rozumieć przez

„ofertę", zatem - stosując art. 14 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, należy odwołać się do

regulacji cywilnoprawnych, co przesądza o kierunku analizy prawidłowości czynności

dokonywanych w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym art. 66 § 1 i 2 k.c. ofertę stanowi każde oświadczenie

woli stanowiące skierowaną do innej osoby stanowczą propozycję zawarcia umowy wraz z

określeniem istotnych dla przyszłej umowy postanowień. Związanie zaś ofertą, wyraża się w

tym, że po jej złożeniu oferent nie ma wpływu na dojście umowy do skutku. Innymi słowy

adresat oferty (oblat) może przez przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści

określonej w ofercie. W czasie, w którym oferta wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy

wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie ma więc wpływu na zawarcie umowy, choćby

jego zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie. Na gruncie Kodeksu cywilnego nie może zatem

budzić wątpliwości, że stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty. Z.

Radwański w „Systemie prawa cywilnego" wskazuje, że: „Związanie ofertą jest koniecznym

skutkiem oferty wyznaczonym stanowczą decyzją oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego

oświadczenie wskazywało, że konsekwencje te chce uchylić, nie miałoby ono charteru

stanowczego i w związku z tym nie można byłoby zakwalifikować go jako ofertę*

W ocenie Odwołującego nie jest ofertą oświadczenie woli wykonawcy, które nie

charakteryzuje się stanem związania. Jeżeli więc on ustaje, ustaje także byt danego

oświadczenia (czynności prawnej) jako oferty. Stan związania jest zatem warunkiem prawnej

skuteczności (ważności) oferty. Inaczej, oferta, która nie wiąże jest oferta nieważną.

Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do „oferty" wykonawcy, która go nie wiąże - z uwagi

na brak konstytutywnego elementu, jakim jest stan związania - uznać należy iż zachodzi

podstawa do odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

W ocenie Odwołującego powyższa konkluzja, iż stan związania jest warunkiem prawnej

skuteczności (ważności) oferty, wynika także z przepisów ustawy Pzp:

• po pierwsze - z uwagi na powołane wyżej - wyraźne określony ustawą Pzp obowiązek

bezpośredniego stosowania Kodeksu cywilnego do spraw nieuregulowanych w

ustawie Pzp, a więc m. in. do przedmiotowej kwestii;

• po drugie - z uwagi na regulacje ustawy Pzp, które także, wskazują iż stan związania

ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Wskazuje na to art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że

wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres wskazany w siwz. Co istotne stan

związania ofertą następuje tu bez względu na wolę zamawiającego i wykonawcy, tj.

ex lege. Zamawiający uprawniony jest jedynie do określenia długości terminu

związania i to w ustawowych granicach. Ponadto określenie terminu związania ofertą

obligatoryjnym elementem siwz (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp). Jednoznacznym jest

więc, iż na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe złożenie oferty niewiążącej. Oferta

niewiążąca jest bowiem sprzeczna z ustawą;

• po trzecie - należy zwrócić uwagę na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, Jeżeli stan związania

ofertą nie byłby na gruncie ustawy Pzp konstytutywną cechą oferty, to przepis ten

pozbawiony byłby racji bytu. Skoro ustawodawca daje wykonawcom prawo

podmiotowe do przedłużania terminu związania ofertą, to robi to w określonym celu, a

celem tym jest właśnie utrzymanie stanu związania, a więc stanu ważności

(skuteczności) oferty, aby oświadczenie o wyborze mogło być złożone przez

zamawiającego wykonawcy, który jest zobowiązany do zawarcia umowy.

W ocenie Odwołującego na gruncie ustawy Pzp nie sposób twierdzić, iż można mówić o

ofercie w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy, które go nie wiąże. Termin związania

ofertą oznacza bowiem okres, w którym funkcjonuje oświadczenie woli wykonawcy o

zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach określonych w siwz, jeśli ten

termin upływa i nie zostaje skutecznie przedłużony, to materialnie oferta pozostaje, ale

wygasa oświadczenie wykonawcy, które z tej materii tworzyło deklarację zawarcia umowy (a

więc de facto i de iure - istotę oferty).

Jednocześnie Odwołujący poniósł, iż brak związania ofertą stanowi przeszkodę w wyborze

takiej „oferty" jako najkorzystniejszej. Jak wskazuje się w doktrynie „Nie sposób zgodzić się

ze stwierdzeniem, że brak stanu związania ofertą nie jest przeszkodą w udzieleniu

zamówienia wykonawcy, który pomimo braku związania ofertą w dalszym ciągu jest gotowy

zawrzeć umowę z zamawiającym. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż w prawie

polskim nie występuje samoistna instytucja gotowości zawarcia umowy czy też woli zawarcia

umowy. Do zawarcia umowy może dojść w jeden ze sposobów opisanych w przepisach

księgi I Kc (złożenie i przyjęcie oferty, negocjacje, aukcja, przetarg). Gotowość zawarcia

umowy, jako stan psychiczny przyszłego kontrahenta wyrażający się zamiarem zawarcia

umowy (animus contrahendi), musi przybrać postać czynności prawnej, aby wywołać skutki

w postaci zawarcia umowy lub powstania roszczenia o jej zawarcie. W przypadku

przetargowego sposobu zawarcia umowy (a z takim mamy do czynienia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego) wyrażenie gotowości zawarcia umowy następuje

poprzez złożenie oferty, zaś wyrażenie kontynuacji tego zamiaru - poprzez przedłużenie

terminu związania ofertą. W sytuacji gdy przepisy prawa materialnego konstruujące

instytucję oferty, przewidują dla jej bytu prawnego istnienie stanu związania ofertą, to

wyrażenie gotowości zawarcia umowy może przybrać postać wyłącznie czynności prawnej

polegającej na przedłużeniu terminu związania ofertą ". W konsekwencji, upływ terminu

związania oferta, powoduje, iż - z racji nieprzedłużenia terminu związania - jest ona

nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawa Pzp i jako taka powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 okt 1 ustawy PZP .

W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że

przywołany artykuł stanowi, że odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o

której mowa w art. 85 ust 2 na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie

Odwołującego norma ta wyraża obowiązek odrzucenia oferty w każdym wypadku, gdy nie

dojdzie do przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2

ustawy Pzp, a więc zarówno, gdy nie wyrazi on zgody w odpowiedzi na żądanie

zamawiającego, jak również gdy samodzielnie nie przedłuży tego terminu. Odwołujący

powołał się na wyrok KIO 2097/17 z 23 października 2017 r. Odwołujący zwrócił także

uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od wykonawcy, który nie

był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca uznał, że istotne jest,

by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec wykonawcy, któremu

uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej art. 46 ust 3 ustawy Pzp jest normą dwustronnie

bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający bowiem „żąda" a wykonawca „wnosi" wadium.

Aby jednak w ogóle można było mówić o skuteczności sankcyjnej roli wadium wykonawca

musi być związany ofertą. W przeciwnym wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli

jest ona zabezpieczona wadium wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych

skutków odmowy zawarcia umowy. Wobec powyższego, zasada racjonalności ustawodawcy,

wyznaczać musi nie inny kierunek interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas

związany ofertą. Jedocześnie ponieważ - jak wyżej wskazano - ustawa Pzp nie ustala

wyjątku od obowiązków określonych w art. 46 ust, 3, w szczególności na wypadek upływu

terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym wykonawca z woli

ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy nie może być

wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek o którym mowa w tym

przepisie.

W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza także art. 85 ust. 4 zdanie drugie Pzp, z

którego wynika jednoznacznie, że po wyborze oferty najkorzystniejszej inne oferty mogą nie

być zabezpieczone wadium, nie mogą jednak być w stanie „niezwiązania". W końcu

Odwołujący podkreślił, że zdaje sobie sprawę, iż w postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca

2017r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil) Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy

2004/18/WE, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w

ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę

obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej, co należy odczytywać,

że nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli podstawa wykluczenia nie wynika z przepisów prawa ani

warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niemniej, Odwołujący zwraca uwagę, że TSUE nie dokonał oceny prawa krajowego pod tym

względem, ale oprał się wyłącznie na treści pytań prejudycjalnych, przeredagowując je

ostatecznie w jedno uproszczone. W szczególności TSUE nie badał, czy na gruncie prawa

polskiego stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty i jakie są w świetle

tego prawa skutki braku stanu związania ofertą. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego,

ww. orzeczenie nie stoi na przeszkodzie odrzuceniu oferty, której stan związania upłynął. Jak

bowiem wyżej wskazano, skutek taki wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z

Kodeksu cywilnego, do którego bezpośrednio odsyłają przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł także, iż zaniechanie odrzucenia oferty, której stan związania upłynął, i

co więcej wybór jej jako najkorzystniejszej, narusza podstawowe zasady zamówień

publicznych wyrażone w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje Izba w wyroku KIO 2097/17:

„(...) na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja; w której w chwili

wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta

byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców

nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to,

bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby

podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ZamPublU. Gdyby np.

wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by

zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta

druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby

w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.”

Podobnie Izba uznała w wyroku KIO 1395/17, KIO 1643/16 oraz KIO 776/13.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie

odrzucając oferty Przystępującego z Postępowania i dokonując wyboru oferty

najkorzystniejszej wykonawcy MGGP. która powinna podlegać odrzuceniu.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie

dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii

kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na

alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto".

W dniu 30 czerwca 2017 roku opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu (dowód:

ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).

W dniu 14 sierpnia 2017 roku nastąpiło otwarcie ofert złożonych w Postępowaniu; oferty

zostały złożone przez następujące podmioty:

1) Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;

2) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”);

3) Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

4) konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura

i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;

5) Idom Consulting, Enigineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao;

6) AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

7) konsorcjum firm: Torprojekt Sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Projektów Kolejowych

i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;

8) Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;

9) konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios

S.L. z siedzibą w Madrycie.

(dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 sierpnia 2017 r. - w aktach sprawy)

Przystępujący złożył w treści swojej oferty oświadczenie o związaniu się ofertą na okres 60

dni oraz przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium (dowód: oferta MGGP S.A. -

w aktach sprawy) - okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 12.10.2017 r.

W dniu 4 sierpnia 2017 r. roku Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o 60 dni (dowód: pismo

Zamawiającego z dnia 04.10.2017 r. - w aktach sprawy)

W dniu 9 października 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu

związania ofertą o kolejne 60 dni, przedkładając jednocześnie aneks nr 1 do

ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wydłużający termin jego ważności (dowód:

pismo MGGP SA. z dnia 09.10.2017 r., znak pisma: K/OIiŚ/36/10/2017/NM - w aktach

sprawy) - okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 11.12.2017 r.

W dniu 25 października 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za

którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dowód:

pismo Zamawiającego z dnia 25.10.2017 r. - w aktach sprawy).

W dniu 6 listopada 2017 r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania (sygn. akt: KIO

2343/17, KIO 2344/17), na wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych

sprawach odwoławczych został ogłoszony w dniu 28 listopada 2017 r.

W związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania ofertą wywołany wniesieniem

odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin związania ofertą MGGP upłynął

03.01.2018 r.

W dniu 22 grudnia 2017 roku Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 28 listopada 2017 roku (sygn. akt: KIO 2343/17, KIO 2344/17), unieważnił wybór

oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2017 roku (dowód: pismo Zamawiającego z

dnia 22.12.2017 r. - w aktach sprawy).

W dniu 2 stycznia 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański

Sp. z o.o. (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 01.02.2018 r. - w aktach sprawy)

W dniu 15 czerwca 2018 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia

2 stycznia 2018 roku i odrzucił ofertę złożoną przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z

uwagi na niezapewnienie ciągłości wadium w okresie związania ofertą (dowód: pismo

Zamawiającego z dnia 15.06.2018 r. - w aktach sprawy).

W dniu 6 września 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę MGGP S.A. (dowód:

pismo Zamawiającego z dnia 06.09.2018 r. - w aktach sprawy).

Zgodnie z pkt 16.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu

nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku

Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego

w ramach projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -

Trójmiasto", TOM I - Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW'): „ Wykonawca

pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna

się wraz z upływem terminu składania ofert”. (dowód: IDW- w aktach sprawy).

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego

uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz

postanowieniami SIWZ czynności wyboru oferty Przystępującego, oferta Odwołującego jako

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert ma szansę na wybór jako oferta

najkorzystniejsza i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 ustawy Pzp

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż swoim działaniem Zamawiający dopuścił się

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją,

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub w przypadku,

gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący argumentował, iż

związanie ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu, zaś

upływ terminu związania ofertą, powoduje, iż z racji nieprzedłużenia terminu związania, jest

ona nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawą Pzp i powinna zostać odrzucona.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Po pierwsze, wskazać

należy, iż w treści złożonego odwołania Odwołujący nie wskazał na konkretny przepis

ustawy Pzp na podstawie, którego Izba miałaby stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po drugie, wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy

Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą powodowałby

nieważność oferty. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres

związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić,

że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku

Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025; zwanej dalej: „Kodeksem cywilnym" lub „k.c.")

doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca

składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich

granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań

wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona

wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę

stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia

przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest

oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy

czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek

dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po

stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie

oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną

uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem - po upływie

którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w

rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli

zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty

przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta

składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości, w

rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez

zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a

wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego

oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień

publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia -

w przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego nie

dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem utraty przez ofertę waloru

stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego

względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą

nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku

zawarcia umowy. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i

sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu

Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14).

Zaznaczyć również należy, że Odwołujący w treści odwołania błędnie utożsamia

skuteczność złożonej oferty z jej ważnością (lub nieważnością). Z nieważnością

oświadczenia woli na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny mamy do czynienia

wówczas, gdy oświadczenie woli nie wywołuje żadnych skutków prawnych tak, jakby nigdy

nie zostało złożone, np. oświadczenie woli złożone przez osobę pozbawioną zdolności do

czynności prawnych, oświadczenie złożone przez osobę znajdującą się w stanie

wyłączającym świadome lub swobodne podjęcie decyzji, niezachowanie formy

oświadczenia, z którym przepisy prawa wiążą taki skutek. Natomiast nieskuteczność

oświadczenia woli nie implikuje jego nieważności, a oznacza, że dana czynność, chociaż

ważna, nie wywołuje skutków prawnych wobec określonych podmiotów lub będzie je

wywoływała np. dopiero po wyrażeniu na to zgody przez uprawnione osoby. Odrzucenie

oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp będzie zatem możliwe wówczas, gdy oferta

złożona została przez osobę pozbawioną zdolności do czynności prawnych, dotknięta jest

jedną z wad oświadczenia woli, o których mowa w art. 82 i nast. Kodeksu cywilnego, wobec

braku stosownego umocowania składającego ofertę, brak własnoręcznego podpisu. Nie jest

możliwym natomiast uznanie, że nieprzedłużenie okresu związania ofertą skutkuje jej

nieważnością. Brak związania ofertą oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści

oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo wykonawcy do zrealizowania oferty. W

konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma możliwość doprowadzenia do zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty, przy czym

wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji uchylić się od zawarcia takiej

umowy (tak min wyr. KIO z 18.5.2016 r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI

Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r., KIO 2529/15, Legalis). Podkreślić również należy, że

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest niezasadny,

bowiem żaden fragment odwołania nie wskazuje na jakikolwiek przepis prawa, który miałby

zostać naruszony przez Zamawiającego, a dodatkowo byłby obwarowany sankcją

nieważności.

W ocenie Izby nie można uznać, że nieprzedłużenie samodzielnie przez wykonawcę terminu

zawiązania ofertą jest sprzeczne z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że przepis

ten nie nakłada na wykonawcę takiego obowiązku. Zauważyć także trzeba, że ograniczenie

związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Pzp służy ochronie

interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienia mu możliwości uchylenia się od podpisania

umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być zainteresowany

podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy

w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, w sytuacji

wyrażenia zgody przez wykonawcę, jest na gruncie przepisów ustawy Pzp dopuszczalne.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał dwukrotnego wyboru oferty

wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1

ustawy Pzp Zamawiający, po każdorazowym wyborze oferty wykonawcy Transprojekt

Gdański sp. z o.o. dokonał zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy

Transprojekt Gdański sp. z o.o. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4

ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe wyłącznie z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony

okres związania ofertą. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, iż

zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby

celem ustawodawcy było utrzymywanie ciągłości związania ofertą z jednoczesnym jej

zabezpieczeniem w trakcie całego postępowania przetargowego tj. do momentu zawarcia

umowy, to za zbędną należałoby uznać regulację zobowiązującą zamawiającego do oddania

wykonawcom wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zaznaczyć również należy, że

skoro zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium

przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeśli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego

oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, to tym samym uznać należy, mając na uwadze

brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, że ustawodawca dopuścił zarówno okres, w którym

wykonawca nie będzie związany ofertą, jak i możliwość wyboru oferty wykonawcy, którego

oferta nie jest w momencie wyboru zabezpieczona wymaganym wadium. Skoro zaś nie jest

zabezpieczone wymaganym wadium, zwróconym przez zamawiającego na podstawie art. 46

ust. 1 ustawy Pzp, to w świetle art. 85 ust. 4 ustawy, wykonawca nie mógł skutecznie

przedłużyć okresu związania ofertą. W ocenie Izby, to właśnie w przypadku zaistnienia

przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ma

możliwość samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą i ponownego wniesienia

wymaganego wadium.

W końcu zgodzić się należy z Odwołującym i Przystępującym, iż kwestia rozbieżności w

zakresie skutków związania ofertą zostało przesądzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej, który postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et

Saferod Kabex o sygnaturze akt: C35/17, wydanym w trybie prejudycjalnym, przesądził, iż

zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób,

że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie

wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.

Omawiane postanowienie Trybunału oznacza zatem, że nie jest dopuszczalne odrzucenie

oferty wykonawcy, jeżeli podstawa odrzucenie nie wynika wprost z przepisów prawa.

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają przesłanki zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia

oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Nie zawierają

również regulacji zobowiązującej wykonawców do utrzymywania stanu związania ofertą z

równoczesnym jej zabezpieczeniem przez cały okres trwania postępowania przetargowego,

jak również nie wyłączają możliwości wyboru oferty wykonawcy, który nie utrzymywał stanu

związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego.

Tym samym, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8

ustawy Pzp, bowiem w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych brak utrzymywania

przez Przystępującego ciągłości związania ofertą i jej zabezpieczenia wymaganym wadium

nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty takiego wykonawcy i w związku z tym oferta

Przystępującego nie może być uznana za nieważną, nieistniejącą i podlegającą odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp stanowi, że

Zamawiający odrzuca ofertę w każdym wypadku, wykonawca nie wyraził zgody, o której

mowa w na przedłużenie terminu związania ofertą.

Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jest odniesienie do

przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a

ustawy Pzp poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż

zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi

do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy

wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający

uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego w

sytuacji, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania

ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność wezwania, a wykonawcy upłynął termin związania

ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 7a ustawy Pzp,

gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. W konsekwencji,

Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a

ustawy Pzp.

Wobec braku stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp brak jest

podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

.

Przewodniczący:....................................

17