KIO 1946/18

Sygn. akt: KIO 1946/18

WYROK

z dnia 15 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum

FCC Polska Sp. z o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w Lublińcu i Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kluczbork

przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia

wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, względnie

zaniechania uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych

będących przedmiotem zamówienia, w zakresie innych kodów odpadów niż

wymienione w pkt 2 petitum odwołania - z uwagi na jego wycofanie,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie:

2.1. zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we

Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego zezwolenia na zbieranie

odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie

przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez Starostę miejscowo

właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia,

2.2. częściowo zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik -

Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów

komunalnych będących przedmiotem zamówienia, w zakresie odpadów ulegających

biodegradacji o kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie

20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,

2.3. zarzutu zaniechania zwrócenia się do wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we

Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny, pomimo, iż

cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie

wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,

3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Kluczbork i:

4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

konsorcjum FCC Polska Sp. z o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w Lublińcu

i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu,

4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Kluczbork na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum FCC Polska

Sp. z o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w Lublińcu i Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

do wyroku z dnia 15 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1946/18

Zamawiający Gmina Kluczbork, ul. Karłowicka 1, 46 - 200 Kluczbork, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy

Kluczbork”, o numerze nadanym przez zamawiającego GM.271.19.2018.MC, o ogłoszeniu

o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

13 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 111-252990, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,

o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu 17 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 września 2018 r.

środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,

wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum

FCC Polska Sp. z o. o., ul. Lecha 10, 41 - 800 Zabrze, FCC Lubliniec Sp. z o. o.,

ul. Przemysłowa 5, 42 - 700 Lubliniec i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

Sp. z o. o., ul. Lecha 10, 41 - 800 Zabrze, dalej zwani jako „odwołujący.”

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Komunalnik z Postępowania

pomimo braku aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących

przedmiotem zamówienia wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach -

brak zezwolenia wydanego przez Starostę właściwego miejscowo dla wykonania

niniejszego przedmiotu zamówienia;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Komunalnik z Postępowania pomimo niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych

będących przedmiotem zamówienia w zakresie odpadów ulegających biodegradacji

o kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 i podanie

nieprawdziwych informacji w tym zakresie;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12, względnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Komunalnik z Postępowania, względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia

na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia

w zakresie innych kodów odpadów niż wymienione powyżej w pkt 2 petitum

odwołania;

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Komunalnik z Postępowania

pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

doświadczenia w wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na odbiorze

i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykazanie

wykonywania obu usług na terenie tej samej gminy;

5. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Komunalnik z Postępowania pomimo niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu wymaganych usług

polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości - brak należytego wykonania usług podanych w wykazie

doświadczenia przez Komunalnik i podanie nieprawdziwych informacji w tym

zakresie;

6. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Komunalnik z Postępowania pomimo podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych

informacji w przedmiocie dysponowania odpowiednią do przedmiotu zamówienia

bazą transportową;

7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo,

iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art.

90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Komunalnik o udzielenie wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia;

8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) przez zaniechanie

odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu

zamówienia.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty Komunalnik, ponownego

badania i oceny ofert i wykluczenia z postępowania wykonawcy Komunalnik oraz odrzucenia

jego oferty. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym

dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących

się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności

przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie.

W zakresie zarzutu z pkt 1 petitum odwołania - naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania, pomimo braku

aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem

zamówienia wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia

wydanego przez Starostę właściwego miejscowo dla wykonania niniejszego przedmiotu

zamówienia, odwołujący podniósł co następuje.

W rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

„SIWZ") zamawiający, w ramach warunków udziału w postępowaniu, wskazał, iż o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają aktualne zezwolenie

na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących

przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku gdy

wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie.

W przypadku gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich

przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym

zakresie.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2018 r., wystosowane

na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., wykonawca Komunalnik, pismem z dnia 22 sierpnia

2018 r. przedstawił kopię decyzji na zbieranie odpadów wydaną przez Starostę S. (sygn.

OS.6233.7.2016.WS1.4 z dnia 28 kwietnia 2016 r. - w dokumentacji postępowania). W

związku z powyższym zamawiający, pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r., działając na

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał Komunalnik do uzupełnienia aktualnego zezwolenia

na zbieranie odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów, tj.

Starosty Kluczborskiego, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach. Pismem z

dnia 4 września 2018 r. wykonawca Komunalnik odmówił przedstawienia takiego zezwolenia,

argumentując przy tym, iż dla magazynowania odpadów selektywnie zebranych na ternie

Gminy Kluczbork konieczne oczywiście będzie uzyskanie zezwolenia przez organ właściwy

dla miejsca zbieranych odpadów, tj. Starostę Kluczborskiego, jednakże obecnie wykazuje

jedynie spełnianie warunków udziału w postępowaniu - do czego wystarczająca jest decyzja

wydana przez Starostę S..

W ocenie odwołującego z zaprezentowaną w piśmie z dnia 4 września br. przez

Komunalnik interpretacją postanowień SIWZ - warunków udziału w tym zakresie - nie sposób

się zgodzić. Zamawiający podał wyraźnie, iż wymaga oraz będzie egzekwował, na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia, posiadania zezwoleń dotyczących odpadów

komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanych na podstawie przepisów

ustawy o odpadach - czyli odpadów komunalnych stanowiących własność zamawiającego,

a nie odpadów takich jak będące przedmiotem zamówienia (np. zbieranych na terenie innych

gmin, powiatów czy województw).

Zdaniem odwołującego w ww. piśmie Komunalnik słusznie wskazuje się, iż warunki

udziału w postępowaniu powinny być interpretowane ściśle - taką interpretację postuluje też

odwołujący. Natomiast dla odwołującego z cytowanego warunku literalnie wynika, iż ma to

być zezwolenie do zbierania odpadów będących przedmiotem zamówienia, wydane na

podstawie przepisów ustawy o odpadach.

Następnie, według odwołującego, przepisy ustawy z dnia z dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2018 r. poz. 992), konkretnie przepisy art. 41 ust.

2 i 3, przewidują, iż zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ

właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Tym

samym ww. ustawa zna tylko jeden rodzaj zezwoleń na zbieranie odpadów - zezwolenia

wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów, co w ocenie

odwołującego oznacza, iż referując do zezwolenia wydanego na podstawie przepisów

ustawy o odpadach zamawiający wskazał na zezwolenie wydane przez starostę

Kluczborskiego, jako właściwego miejscowo dla odpadów będących przedmiotem

zamówienia. Do takiej konstatacji sprowadza się literalna wykładania i odczytanie

sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Natomiast dla przyjęcia odmiennej

interpretacji - np. prezentowanej przez Komunalnik w piśmie z dnia 4 września br. -

1 dopuszczenia wykazania warunku przez przedłożenie zezwoleń odnoszących się do innych

odpadów niż będące przedmiotem zamówienia, w treści SIWZ winno znajdować się wyraźne

wskazanie na taką możliwość.

Reasumując swoją argumentację odwołujący stwierdził, iż wykonawca Komunalnik nie

wykazał spełniania warunku posiadania wskazanych uprawnień do prowadzenia działalności

- zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zaś w związku

z powyższym oraz w związku wyczerpaniem w tym zakresie procedury uzupełniania

dokumentów, określonej w art. 26 ust. 3 p.z.p., wykonawca ten winien być wykluczony na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt

16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania

pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia

na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia w zakresie

odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych

o kodzie 20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie, podniesiony w pkt

2 petitum odwołania, odwołujący uzasadnił w sposób następujący.

Odwołujący ponownie zacytował treść warunku, określonego w lit. d pkt 2.2 pkt

2 rozdziału VI SIWZ i wskazał, że pismem z dnia 14 sierpnia 2018 r. zamawiający, na

podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., wezwał wykonawcę Komunalnik do przedłożenia zezwolenia

na przetwarzanie odpadów komunalnych, będących przedmiotem zamówienia lub umów

z podmiotami posiadającymi zezwolenia w tym zakresie. Termin przedstawienia

dokumentów określono jako 10 dni od dnia otrzymania wezwania. W odpowiedzi na

powyższe, pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. wykonawca Komunalnik przedstawił kopie

umów z podmiotami, którym zamierza powierzyć przetwarzanie odpadów będących

przedmiotem zamówienia (umowy wymienione w pkt 5 pisma). Żadna z przedłożonych

umów nie dotyczyła przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 oraz

odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01.

W związku z powyższym zamawiający, pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r., działając

na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał wykonawcę Komunalnik do uzupełnienia

dokumentów, m.in. o aktualne zezwolenie na przetwarzanie ww. odpadów lub umowę na

wskazany zakres, z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie - jeśli wykonawca

zamierza przetwarzać odpady przy pomocy innego podmiotu. Pismem z dnia 4 września

2018 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 11.09.2018 r.) odnośnie potwierdzenia możliwości

przetwarzania odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 wykonawca Komunalnik

przedstawił umowę z dnia 23 sierpnia 2018 r. zawartą ze spółką EKO-REGION Sp. z o. o.

w Bełchatowie, prowadzącą RIPOK w Gotartowie. Ponadto według § 8 ust. 1 umowa

obowiązuje od dnia 23.08.2018 r. do 31.12.2018 r.

W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę, iż ww. umowa jest jedynym dokumentem

przedłożonym przez wykonawcę Komunalnik w trakcie postępowania, potwierdzającym

możliwość przetwarzania odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01, należy przyjąć, iż

wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. d) SIWZ (w zakresie odnoszącym się do przetwarzania

odpadów 20 02 01) na dzień składania ofert - który przypadał 23 lipca 2018 r. Zdaniem

odwołującego przedmiotowa umowa z EKO - REGION została zawarta znacznie później,

tj. dopiero 23 sierpnia 2018 r.

Ponadto odwołujący argumentował, że rzeczona umowa obejmuje zobowiązanie do

przetwarzania odpadów przez instalację w Gotartowie w okresie do 31 grudnia 2018 r., czyli

nie odnosi się do odpadów będących przedmiotem zamówienia. Zgodnie z rozdz. VI SIWZ

oraz § 2 załącznika nr 8 do SIWZ wzór umowy termin realizacji zamówienia przypada od

dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 31 grudnia 2022 r. Tym samym, w ocenie odwołującego,

odpady objęte przedmiotem zamówienia będą odbierane i przetwarzane w tym okresie,

a ww. umowa Komunalnik z EKO - REGION dotyczy odbierania odpadów w okresie

wcześniejszym. Tego typu umowa nie może więc być uznana za potwierdzającą spełnianie

przedmiotowego warunku (w przypadku gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady

innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem

posiadającym zezwolenie w tym zakresie). W opinii odwołującego wykonawca Komunalnik

sam nie posiadając stosownego, aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów

będących przedmiotem zamówienia, winien przedstawić umowę na wskazany zakres

z podmiotem, który posiada takie zezwolenie. Spółka EKO-REGION takie zezwolenie

posiada (czego odwołujący nie kwestionuje), jednakże z pewnością zawarta z nią umowa -

jak wykazano powyżej - zakresowo nie dotyczy odpadów będących przedmiotem

zamówienia. Zatem, według odwołującego, wykonawca Komunalnik winien zostać

wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Dalej odwołujący zwrócił uwagę, iż przy ww. piśmie z dnia 4 września 2018 r.

odnośnie potwierdzenia możliwości przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie

20 03 07 wykonawca Komunalnik przedstawił umowę z dnia 7 września 2018 r., zawartą ze

spółką EKO - REGION Sp. z o. o. w Bełchatowie, prowadzącą RIPOK w Gotartowie (według

§ 7 ust. 1 umowa obowiązuje od dnia 07.09.2018 r, do 31.12.2018 r.), a także umowę z dnia

1 marca 2016 r., zawartą ze spółką Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów

Sp. z o. o. w Zawiszowie oraz umowę z dnia 20 kwietnia 2018 r. z przedsiębiorstwem

FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce Dolnej.

W opinii odwołującego umowa ze spółką EKO - REGION, prowadzącą Regionalną

Instalację Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Gotartowie, położoną ok. 1 kilometra od

granic miasta Kluczborka i na terenie Gminy Kluczbork, została zawarta w dniu 7 września

br. - nie może więc być uznana za potwierdzającą spełnianie warunków w zakresie

przetwarzania odpadów wielkogabarytowych na datę składania ofert, a nawet na datę

pierwszego uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Ponadto, analogicznie jak umowa

z EKO - REGION z 23 sierpnia 2018 r., również umowa z 7 września 2018 r., nie odnosi się

do odpadów będących przedmiotem zamówienia, ponieważ jej obowiązywanie kończy się

przed rozpoczęciem realizacji tego zamówienia.

Natomiast umowa z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Zawiszowie,

w ocenie odwołującego, jakkolwiek zawarta przed datą składania ofert oraz na czas

nieokreślony, nie może stanowić potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego

przetwarzania odpadów będących przedmiotem zamówienia z innych powodów. Jak

bowiem wynika z treści tej umowy, RIPOK prowadzona przez Przedsiębiorstwo Utylizacji

Odpadów Sp. z o .o. w Zawiszowie jest uprawniona do odbioru odpadów komunalnych

z Regionu Południowego Województwa Dolnośląskiego (§ 1 umowy), a przedmiotem tej

umowy jest odbiór odpadów odbieranych przez wykonawcę Komunalnik z terenu Miasta

Jedlina Zdrój (§ 3, § 4 ust. 3 umowy).

Umowa z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce Dolnej, jakkolwiek zawarta

przed datą składania ofert, zdaniem odwołującego, nie może stanowić potwierdzenia

spełniania warunku dotyczącego przetwarzania odpadów będących przedmiotem

zamówienia z podobnych powodów. Mianowicie jej przedmiotem jest przyjmowanie przez

RIPOK wyłącznie odpadów pochodzących z terenu Miasta Kłodzka (§1 umowy), ponadto

została zawarta na czas oznaczony do 31 grudnia 2018 r. (§ 7 ust. 1 umowy). Przedmiotowa

umowa nie może się więc odnosić do odpadów zamawiającego.

Następnie odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, odpady z odbierane

z terenu Gminy Kluczbork nie mogłyby być transportowane i przetwarzane w instalacjach

ww. podmiotów ze względu na zasadę bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach.

Jak wynika z umów ze spółką EKO - REGION, przedłożonych przez samego wykonawcę

Komunalnik, istnieje możliwość zapewnienia przetwarzania odpadów w położonej na terenie

zbierania odpadów instalacji w Gotartowie. Ponadto na terenie województwa opolskiego,

w którym położona jest gmina Kluczbork, a także na terenie województw dolnośląskiego

i śląskiego, znajduje się co najmniej kilkanaście RIPOK położonych znacznie bliżej obszaru

zbierania odpadów niż instalacje w Zawiszowie i Ścinawce Dolnej (położone 160 - 170 km od

Kluczborka).

Reasumując - w ocenie odwołującego wykonawca Komunalnik nie wykazał

prawidłowo spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do przetwarzania

odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07, objętych przedmiotem tego zamówienia,

a tym samym winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Przy czym

w związku z wypracowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dokumenty potwierdzające spełnianie warunków

w wyżej opisywanym zakresie nie mogą być ponownie uzupełnione.

Ponadto odwołujący zaznaczył, że z powyższych okoliczności wynika, że wykonawca

Komunalnik złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia

(a więc również odpadów biodegradowalnych i wielkogabarytowych), gdy w rzeczywistości

w dacie składania ofert nie spełniał tych warunków. Z tego powodu wykonawca winien

zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 z petitum odwołania - naruszenie przez zamawiającego

art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., względnie art. 26 ust. 3 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Komunalnik z postępowania, względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo niewykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie

odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia w zakresie innych kodów

odpadów niż wymienione powyżej w pkt 2 petitum odwołania - odwołujący podniósł, że

wykonawca Komunalnik, w ramach ww. złożenia dokumentów z 22 sierpnia 2018 r. nie

potwierdził spełniania warunku dotyczącego możliwości przetwarzania następujących frakcji

odpadów składających się na przedmiot zamówienia: zmieszane odpady komunalne, papier

i tektura, tworzywa sztuczne, metale, odpady wielomateriałowe, szkło, odpady zielone,

odpady remontowe i rozbiórkowe, przeterminowane leki.

W ocenie odwołującego przedłożone w tym zakresie przez wykonawcę umowy -

z podmiotami posiadającymi zezwolenia na przetwarzanie odpadów, nie mogą być uznane

za dotyczące odpadów będących przedmiotem zamówienia, z następujących powodów:

- PROiB Sp. z o.o. Janowiec Wlk. z 04.05.2016 r. - nie ma zastosowania w tym

postępowaniu, ponieważ dotyczy odbioru odpadów z terenu firmy Komunalnik,

- BIO - SYSTEM z 12.03.2015 r. - umowa kupna - sprzedaży, a nie w sprawie

przetwarzania odpadów, ponadto nie ma zastosowania w postępowaniu ponieważ

dotyczy odpadów wysortowanych z frakcji szkło,

- BIO - SYSTEM z 16.08.2018 r. - zawarta po terminie składania ofert.

Natomiast umowy z EKO - REGION, Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów

Sp. z o. o. oraz z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o., w zakresie dotyczącym odpadów innych

niż opisywane we wcześniejszej części uzasadnienia, nie mogą odnosić się do odpadów

stanowiących przedmiot zamówienia z tych samych powodów, co opisywane w uzasadnieniu

zarzutu z pkt 2 odwołania.

Kolejny zarzut - nr 4 z petitum odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania, pomimo

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia

w wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykazanie wykonywania obu usług na

terenie tej samej gminy, został oparty przez odwołującego na następujących

okolicznościach.

Odwołujący zacytował ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdz. VI SIWZ i wskazał, że w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r., na potwierdzenie spełniania rzeczonego

warunku, pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. wykonawca Komunalnik przedłożył wykaz usług,

gdzie wykazano wykonanie dwóch usług świadczonych na rzecz Gminy Wałbrzych od

30.06.2016 - usługi dotyczyły odbierania i zagospodarowania odpadów z dwóch różnych

sektorów miasta.

W ocenie odwołującego powołany warunek należy interpretować w ten sposób, iż

wymaga się tam wykazania wykonania dwóch różnych rzeczowo usług, o określonej ilości

odpadów zebranych z terenu jednej gminy. Zamawiający sprawdza w ten sposób

powtarzalne doświadczenie w realizacji więcej niż jednego zamówienia określonego typu.

Ponadto według odwołującego, zgodnie z SIWZ, powinny to być usługi zrealizowane na

terenie innych gmin. Tymczasem wykonawca Komunalnik wykazuje realizację dwóch części

tego samego zamówienia zrealizowanego na terenie jednego miasta, o dokładnie takim

samym zakresie rzeczowym.

W związku z powyższym, zdaniem odwołującego należy uznać, iż Komunalnik nie

wykazała spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania pomimo niewykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu

wymaganych usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości - brak należytego wykonania usług podanych w wykazie

doświadczenia przez Komunalnik i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,

zawarte w pkt 5 petitum odwołania, uzasadniono jak niżej.

Odwołujący ponownie zacytował ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdz. VI SIWZ i podniósł, że

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r., na potwierdzenie

spełniania przedmiotowego warunku, pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. Komunalnik

Sp. z o. o. przedłożyła wykaz usług, gdzie wykazała wykonanie dwóch usług świadczonych

na rzecz Gminy Wałbrzych od 30.06.2016 (i nadal), wraz z dwoma poświadczeniami z dnia

5 czerwca 2018 r. (oddzielnie dla każdego sektora), w których zamawiający, Gmina

Wałbrzych, potwierdza, iż usługi wykonywane na podstawie umowy z dnia 6 października

2016 r. są wykonywane terminowo, a warunki określone w umowie dotrzymywane.

Tymczasem, w ocenie odwołującego, we wskazanym okresie ww. usługi były

wykonywane niezgodnie z obowiązującym prawem, a więc nie mogą być uznane za usługi

wykonywane należycie. Mianowicie Komunalnik Sp. z o. o. dopuściła się w ich trakcie

i w związku z ich wykonywaniem naruszenia przepisów ustawy o odpadach, jak też

warunków decyzji Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 10 listopada 2016 r.,

znak: BOŚ.6233.27.2016. zezwalającej Komunalnik na zbieranie odpadów w posiadanej

bazie - Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych zlokalizowanej przy ul. Uczniowskiej

21. Fakt ww. naruszeń został potwierdzony Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-

DI.7062.2.2017.id oraz wydaną w drugiej instancji, ostateczną decyzją Głównego Inspektora

Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge,

utrzymującą w mocy decyzję Dolnośląskiego Inspektora Ochrony Środowiska w sprawie

nałożenia kary pieniężnej na Komunalnik (dowód: Informator dla gmin i instytucji

o przykładach łamania prawa w gospodarce odpadami „Jak uniknąć skandalu? - wydawany

przez Fundację Eko Patrol Dolny Śląsk, kopia decyzji Głównego Inspektora Ochrony

Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge i kopia

Decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu

z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-DI.7062.2.2017.id).

W związku z powyższym według odwołującego należy uznać, iż wykonawca

Komunalnik nie wykazał należytego wykonania usług niezbędnych dla wykazania spełniania

ww. warunku udziału w postępowaniu, a nawet podał zamawiającemu nieprawdziwe

informacje w tym zakresie - wprowadził zamawiającego w błąd, co do należytego ich

wykonania, pomimo, iż jako adresat ww. decyzji administracyjnych zdawał sobie sprawę

z naruszeń przepisów prawa, które w trakcie wykonywania usług popełnił.

Powyższe dla odwołującego oznacza, iż wykonawca Komunalnik podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Ponadto

w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd, zgodnie z ustalonym

orzecznictwem Izby, wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

W uzasadnieniu zarzut nr 6 z petitum odwołania - naruszenie przez zamawiającego

art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Komunalnik z postępowania, pomimo podania przez tego wykonawcę

nieprawdziwych informacji w przedmiocie dysponowania odpowiednią do przedmiotu

zamówienia bazą transportową - odwołujący podniósł następujące okoliczności.

Odwołujący przytoczył treść lit. e) ppkt 2.3.1 pkt 2 rozdz. VI SIWZ oraz stwierdził, że

w pkt 6 ppkt 8) załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, wskazano, iż

wykonawca jest zobowiązany spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r., poz. 122).

Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający w stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ

wzorze formularza oferty, w pkt 17, wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu

ww. bazą, a także potwierdzenia powyższego w wykazie sprzętu, o którym mowa w rozdz.

VIII pkt 2 ppkt 2.9 lit. e) SIWZ.

Według odwołującego wykonawca Komunalnik w pkt 17 swojej oferty (formularza

ofertowego) złożył takie oświadczenie i potwierdził powyższe w wykazie sprzętu do

wykonania przedmiotu zamówienia (poz. 5), który złożono przy piśmie z dnia 2 sierpnia

2018 r., jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. Następnie,

pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r., zamawiający wezwał wykonawcę Komunalnik do

wyjaśnień w przedmiocie, czy oferowana baza spełnia wymagania SIWZ i wskazanych

przepisów prawa, a także o podanie adresu bazy. Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r.

wykonawca Komunalnik wyjaśnił, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza wykorzystywać

bazę przy ul. Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył, iż przedmiotowa baza spełnia

wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz przepisach

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,

w szczególności, że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie

z przepisami prawa wodnego.

Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia

w zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby teren bazy

magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo

wodne. W związku z powyższą regulacją, całość terenu, który jest przeznaczony na bazę

magazynowo - transportową, nawet jeśli nie dochodzi na niej faktycznie do magazynowania

odpadów (przy czym należy przez to rozumieć również czasowe magazynowanie odpadów

nawet na pojazdach parkujących na terenie bazy, co jest równoznaczne ze zbieraniem

odpadów, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,

i w konsekwencji koniecznością posiadania pozwolenia administracyjnego na zbieranie

odpadów na danej nieruchomości), w zakresie zagospodarowania opadów i ścieków musi

być zabezpieczony zgodnie z przepisami prawa. Celem powyższego, według odwołującego,

jest zapewnienie, aby prawidłowemu zagospodarowaniu podlegały odcieki z odpadów

wydostające się z pojazdów przeznaczonych do zbierania odpadów (powstające między

innymi w wyniku przedostawania się przez pojazdy opadów atmosferycznych, ale również

odcieków z samych odpadów o charakterze płynnym, które znajdują się w odpadach

komunalnych), a także wydostające się z pojazdów (choćby w minimalnych ilościach) paliwa,

oleje i smary. Z uwagi na konieczność zapewnienia szczelnego podłoża w miejscu

parkowania pojazdów, odcieki te (ścieki i wody opadowe) powinny gromadzić się

w urządzeniach kanalizacyjnych bazy i być przekazywane bezpośrednio (odpowiednim

podłączeniem) lub pośrednio (za pomocą wozów asenizacyjnych) do instalacji

kanalizacyjnych innego podmiotu, gwarantującego odpowiednie oczyszczenie tych ścieków

i wód opadowych.

Następnie, zdaniem odwołującego, na podstawie ustawy z dnia 20 lipca

2017 r. Prawo wodne (dalej: Prawo wodne), zgodnie z art. 16 pkt 63 ustawy, przez pojęcie

"ścieków przemysłowych'" rozumie się ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami

opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością

handlową, przemysłową, składową, transportowa lub usługową, a także będące mieszaniną

ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu.

Powyższe dla odwołującego oznacza, że wystarczające jest prowadzenie którejkolwiek

z ww. działalności, aby uznać, iż ścieki pochodzące z danego terenu, zgromadzone

w urządzeniach kanalizacyjnych danego zakładu (czyli prowadzącego bazę magazynowo -

transportową) mają charakter ścieków przemysłowych.

W opinii odwołującego zauważyć również należy, że obecnie obowiązujące Prawo

wodne (w przeciwieństwie do Prawa wodnego z roku 2001) nie zalicza do "ścieków" wód

opadowych lub roztopowych. Zgodnie bowiem z art. 16 pkt 69 Prawa wodnego pod pojęciem

"wód opadowych lub roztopowych" rozumie się wody będące skutkiem opadów

atmosferycznych. Zaś, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 7 Prawa wodnego, w obecnym stanie

prawnym, odprowadzanie wód opadowych lub roztopowych stanowi "usługę wodną" (usługą

wodną jest m.in. odprowadzenie do wód lub do urządzeń wodnych wód opadowych lub

roztopowych, ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej służące do

odprowadzania opadów atmosferycznych albo w systemy kanalizacji zbiorczej w granicach

administracyjnych miast). Zgodnie z art. 389 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne jest

wymagane m.in. na usługi wodne oraz szczególne korzystanie z wód. "Szczególnym

korzystaniem z wód" (art. 34 pkt 3 Prawa wodnego) jest korzystanie z wód wykraczające

poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in.

wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów

ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska

wodnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 100 ust. 1 Prawa wodnego.

Co istotne, według odwołującego, nie musi odbywać się to w sposób bezpośredni (poprzez

przyłącze), ale dotyczy to każdego wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych innych

podmiotów, w tym także do stacji zlewnych lub do oczyszczalni ścieków za pośrednictwem

wozów asenizacyjnych. Nie ma bowiem znaczenia, zdaniem odwołującego, czy ścieki te

zostaną wprowadzone w miejscu podłączeniu zakładu do siebie kanalizacyjnej, czy też

w innym, dalej położonym miejscu (w stacji zlewni), o czym świadczą choćby cele, jakimi

kierować musiał się ustawodawca wydając rozporządzenie w oparciu o art. 45a Prawa

wodnego z 2001 r. (obowiązujące - na podstawie art. 566 ust. 1 Prawa wodnego do czasu

wydania rozporządzenia na podstawie art. 100 ust. 1 przedmiotowej ustawy) - miejsce

wprowadzenia ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu jest

pod tym względem całkowicie irrelewantne.

Zatem - w opinii odwołującego - aby pozwolenie wodnoprawne było konieczne do

uzyskania w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych

innych podmiotów, wystarczające jest wystąpienie (w jakiejkolwiek ilości) substancji,

o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2005 r.

w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, których

wprowadzenie w ściekach przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych wymaga uzyskania

pozwolenia wodnoprawnego. Katalog zawarty w ww. rozporządzeniu wymienia między

innymi te substancje, które każdorazowo znajdują się w ściekach, pochodzących z terenów

baz transportowych i parkingów. Przedmiotowe rozporządzenie, chociaż wydane w oparciu

o przepisy Prawa wodnego z 2001 r, na podstawie art. 566 ust. 1 Prawa wodnego, jest

aktem prawnym nadal obowiązującym (do czasu wydania stosownego rozporządzenia

w oparciu o art. 100 ust. 1 Prawa wodnego).

Odwołujący stoi na stanowisku, że w aktualnym stanie prawnym (w szczególności

w związku z utratą mocy Prawa wodnego z 2001 r. i wejściem w życie Prawa wodnego

z 2017 r.) posiadanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód

w zakresie odprowadzania wód opadowych i roztopowych do rowu drogi publicznej jest

niewystarczające (nie spełnia wymogów wynikających z przepisów Prawa wodnego).

Odprowadzanie wód opadowych i roztopowych stanowi bowiem wykonywanie usługi wodnej,

nie przypadek szczególnego korzystania z wód. Ponadto, takie pozwolenie wodnoprawne nie

obejmuje zakresem zastosowania wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych będących

własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje

szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego (które to ścieki powstają w związku

z prowadzeniem działalności bazy magazynowo - transportowej). Istotne jest również, by

decyzja (pozwolenie wodnoprawne) wydane zostało dla całości terenu bazy magazynowo -

transportowej (obejmowało wszystkie działki wchodzące w skład terenu bazy).

Odwołujący argumentował dalej, że wskazana przez wykonawcę Komunalnik baza

nie spełnia opisywanych wyżej wymogów - nie posiada stosownych decyzji

administracyjnych w zakresie zagospodarowania wód opadowych i ścieków. Ponadto,

zdaniem odwołującego, baza ta nie posiada stosownego, wymaganego przepisami, zaplecza

socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit.

b ww. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.).

W związku z powyższym odwołujący wskazał, iż wykonawca Komunalnik nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania bazy zgodnej z przepisami

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,

w szczególności, że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie

z przepisami prawa wodnego oraz wprowadził zamawiającego w błąd składając

nieprawdziwe oświadczenie w tym zakresie. Z tego względu wykonawca podlega

wykluczeniu na podstawie wskazanych w petitum odwołania przepisów p.z.p.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art. 90 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie

zwrócenia się do Komunalnik o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo,

iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - z pkt 7 petitum

wniesionego środka zaskarżenia, odwołujący uzasadnił następująco.

W świetle ustalonego orzecznictwa sądów okręgowych i KIO cena rażąco niska, to

cena nierealistyczna, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia (wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 240/13). Natomiast w świetle

normy art. 90 ust. 1 p.z.p., w przypadku powstania wątpliwości, co do charakteru oferowanej

ceny („wydaje się rażąco niska”), zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy w celu

przeprowadzenia dowodu, iż oferowana przezeń cena rażąco niska jednak nie jest.

W ocenie odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Komunalnik takie

wątpliwości zachodzą i zostaną wykazane w odwołaniu i na rozprawie. Natomiast

zamawiający, pomimo wystąpienia okoliczności wskazujących na rażące zaniżenie cen

oferowanych przez ww. wykonawcę, zaniechał wezwania wykonawcy do przedłożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. Rzeczowa analiza kosztów i nakładów niezbędnych do

wykonania zamówienia powinna doprowadzić do powstania domniemania zaoferowania

ceny rażąco niskiej, które w przypadku niewykazania przez wykonawcę Komunalnik jakichś

szczególnych, dostępnych mu indywidualnych okoliczności pozwalających wykonać

zamówienie poniżej cen i kosztów rynkowych, winno doprowadzić do odrzucenia oferty tego

wykonawcy.

W postępowaniu złożono cztery oferty, których łączne ceny brutto kształtowały się

następująco: a) 27 710 727,12 zł - Komunalnik, b) 39 990 365,64 zł, c) 33 414 952,38 zł -

odwołujący, d) 34 294 694,72 zł. Wskazuje to na ok. 6 000 000,00 zł różnicę cenową

pomiędzy ofertą Komunalnik, a ofertami c) i d), których ceny są do siebie zbliżone.

Według odwołującego o rażąco niskiej cenie, a więc cenie, która zgodnie z ustalonym

orzecznictwem ma być ceną niegwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób

należyty i prawidłowy oraz - jak już wskazano - nieuwzględniającą i niepokrywającą

wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, świadczy nie tylko porównanie cen

sumarycznych w złożonych ofertach, ale również wysokość i porównanie ryczałtowych cen

jednostkowych, według których rozliczany będzie przedmiot zamówienia oraz według których

należało obliczyć sumaryczną cenę ofertową (rozdz. XIV SIWZ).

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - wzór oferty, usługi objęte przedmiotem

zamówienia podzielono na 4 części, opisane w zał. nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu

zamówienia: część A - odbiór i zagospodarowanie odpadów, część B - wyposażenie

nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów, część C - usługi dodatkowe, część

D - dzierżawa pojemników. W ofercie należało odrębnie wycenić poszczególne pozycje usług

składających się na ww. części zamówienia i podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla danych

usług. Natomiast powyższe znajduje odzwierciedlenie w postanowieniach § 8 załącznika nr

8 do SIWZ - wzór umowy, gdzie przewidziano odrębne rozliczanie ww. części zamówienia

(odrębnie ustalane będzie wynagrodzenie umowne za poszczególne części na podstawie

obmiaru zleconych i rzeczywiście wykonanych usług i według ryczałtowych cen

jednostkowych za poszczególne pozycje usług podanych w ofercie).

Zdaniem odwołującego w przypadku niektórych pozycji oraz części usług

składających się na przedmiot zamówienia wykonawca Komunalnik drastycznie zaniżył ich

cenę, w sposób niegwarantujący pokrycia nawet podstawowych kosztów ich realizacji,

np. takich jak ceny zagospodarowania odpadów w RIPOK i kosztów transportu odpadów do

instalacji. W szczególności dotyczy to właściwie całej części C zamówienia, a także

większości pozycji z części A - w załączeniu odwołujący przedłożył tabelaryczne zestawienia

cen zaoferowanych przez Komunalnik (dla części A i C) oraz kosztów wykonywania usług

w tym zakresie. Dalej odwołujący podkreślił, iż ceny wykonawcy Komunalnik nie pokrywają

kosztów zagospodarowania odpadów, jak też takich kosztów niezbędnych do poniesienia

przy wykonywaniu zamówienia jak: wynagrodzenie personelu, utrzymanie i ubezpieczenie

środków transportu, koszty paliwa oraz obciążenia publicznoprawne. Ponadto, odwołujący

stwierdził, iż poszczególne pozycje obmiarowe są rozliczane oddzielnie, według

przypisanych im cen jednostkowych, które powinny pokrywać przynajmniej podstawowe

koszty wykonania usług nimi objętych.

Powyższe okoliczności, w ocenie odwołującego dowodzą, iż ceny Komunalnik

w wysokości zaoferowanej nie mogą pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia,

ergo ceny te mają charakter rażąco niskich. Pociąga to za sobą konieczność unieważnienia

czynności oceny oferty wybranej i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny

przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. przed odrzuceniem oferty. Przy czym w przypadku

uznania przez Izbę, iż wyjaśnienia i dowody składane w trakcie postępowania odwoławczego

przez przystępującego lub zamawiającego (na których, na zasadzie art. 190 ust. 1a p.z.p.,

ciążył będzie obowiązek wykazania okoliczności, iż oferowana przez Komunalnik cena

rażąco niska nie jest), nie dają szansy na wykazanie realnej możliwości obniżenia ceny

ofertowej dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności związane z wyceną są

już jasne, możliwe jest natychmiastowe nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako zawierającej ceny rażąco niskie w obu objętych

odwołaniem częściach zamówienia. Nakazywanie wezwania do wyjaśnień w postępowaniu

o udzielenie zamówienie byłoby w takim wypadku jedynie zbędnym formalizmem,

a rezygnacja z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. jest w takim

przypadku uzasadniona i konieczna. Tak zdaniem odwołującego wyrok KIO z dnia

24 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 34/14.

Ostatni zarzut - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw.

z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. z 2018 r. poz. 419), przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo, iż jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami za

poszczególne części przedmiotu zamówienia, określony w pkt 8 odwołania, odwołujący

uzasadnił tak jak następuje.

Odwołujący przytoczył treść art. 89 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stwierdził, że przez sformułowaną

przez doktrynę definicję za „dobre obyczaje” uważa się zachowanie „zorientowane na

zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne

i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych

towarów i usług” (A. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz,

C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157).

W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel

przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które

pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok

SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137).

W tym kontekście, w opinii odwołującego, zaoferowanie przez wykonawcę

Komunalnik poszczególnych cen jednostkowych, które nie pokrywają kosztów wykonania

usług, których dotyczą i za które będą rozliczane, a tym samym, za wykonanie których

zapłatę stanowią - przy jednoczesnym zamiarze pokrycia strat z tym związanych zapłatą za

wyceniane i rozliczane oddzielnie inne usługi - należy uznać za niedozwolone

manipulowanie oferowanymi cenami dokonywane na szkodę klienta (zamawiającego) oraz

konkurentów (pozostałych wykonawców składających oferty w postępowaniu).

Według odwołującego powyższe stanowi działanie mające na celu uzyskanie

zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym rynku, który

stanowi przedmiotowe postępowanie. Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku Izby

z 16.06.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1059/10 i stwierdził, że w oferta Komunalnik podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie

odwołania w całości.

W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych

w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do udziału w sprawie - po stronie zamawiającego -

wykonawcę PHU KOMUNALNIK - Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50 - 518 Wrocław (dalej

zwanego jako „przystępujący”), co nadaje wykonawcy status uczestnika postępowania

odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym,

złożonym na posiedzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,

złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się

o udzielenie zamówienia, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał

stanowisko złożone pisemnie, oprócz zarzutu oznaczonego nr 3, który wycofał,

zamawiający przedstawił ustną odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł

twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez

odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej

w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie

art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania

i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny

wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p.,

które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak podniósł odwołujący jego interes kwalifikowany jest możliwością uzyskania zamówienia

w przypadku realizacji, wynikającego z przepisów prawa, wykluczenia i odrzucenia oferty

przystępującego. Odwołujący złożył drugą najkorzystniejszą ofertę i w przypadku nakazania

zamawiającemu wnioskowanych w odwołaniu czynności, zamówienie powinno przypaść

odwołującemu. Szkoda odwołującego polega w tym przypadku na utracie możliwości

zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej

wykonywania, dodatkowo odwołujący ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów

uczestnictwa w postępowaniu.

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż odwołujący wykazał

interes w uzyskaniu zamówienia, przejawiający się możliwością poniesienia przez

odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.,

stanowiący legitymację materialną wymaganą do wniesienia środka ochrony prawnej.

Zarzut oznaczony nr 3 w petitum odwołania, dotyczący naruszenia przez

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., względnie art. 26 ust. 3 p.z.p. - przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,

względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem

zamówienia w zakresie innych kodów odpadów niż wymienione w pkt 2 petitum odwołania -

został przez odwołującego skutecznie cofnięty na rozprawie, zatem orzekanie w tym

zakresie stało się bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze

w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze

art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia".

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez

zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba

stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie z powodu:

- zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy PHU Komunalnik -

Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego zezwolenia na

zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na

podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez Starostę

miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia,

- zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy PHU Komunalnik -

Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów

komunalnych będących przedmiotem zamówienia, w zakresie odpadów ulegających

biodegradacji o kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie

20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,

- zaniechania zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy PHU Komunalnik -

Sp. z o. o. we Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia

ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wadliwe wybrał

ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą, kiedy wykonawca ten winien zostać

wykluczony z postępowania.

Konsekwencją uwzględnienia odwołania jest nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, w tym dokonanie wykluczenia przystępującego z postępowania.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania

odwoławczego:

I. Zgodnie z rozdziałem III SIWZ - opis przedmiotu zamówienia i ppkt 1 pkt 2.4 sekcji

II ogłoszenia o zamówieniu - przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi

odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli

nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork:

a. z wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,

b. z wszystkich nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają

odpady komunalne,

c. z wszystkich nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne

d. z terenu nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych

nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe (w tym

rodzinne ogrody działkowe).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do SIWZ.

II. Zamawiający w pkt 2 rozdziału VI SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, co

również wynika z sekcji III ogłoszenia o zamówieniu.

1. Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych

przepisów - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

wykażą, że posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie

na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia

wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku gdy wykonawca

zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku

gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich

przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym

zezwolenie w tym zakresie.

Warunek ten został również wskazany w lit. d pkt 1.1 sekcji III ogłoszenia

o zamówieniu - zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi

związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.

2. Zgodnie z lit. e pkt 2.3.1 rozdziału VI SIWZ - zdolność techniczna lub zawodowa

- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że

dysponują do realizacji zamówienia odpowiednią do przedmiotu zamówienia,

bazą transportową z zapleczem techniczno - biurowym, które ma umożliwić

codzienny kontakt wykonawcy z przedstawicielem zamawiającego oraz

właścicielami nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Kluczbork.

Warunek ten został również wskazany w lit. e ppkt 1 pkt 1.3 sekcji III ogłoszenia

o zamówieniu - zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.

3. Zgodnie z pkt 2.3.2 rozdziału VI SIWZ - zdolność techniczna lub zawodowa -

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że

posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie, tzn.: wykonywali w okresie

ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie usługi

polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości

minimum 10.000 Mg rocznie z terenu jednej gminy wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały

wykonane oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub

są wykonywane należycie.

Warunek ten został również wskazany w ppkt 2 pkt 1.3 sekcji III ogłoszenia

o zamówieniu - zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.

III. Postępowanie zamawiającego w zakresie dokumentów i oświadczeń dotyczących

spełniania spornych warunków udziału w postępowaniu:

1. Pismem z 27.07.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., wskazanych w pkt 1 -

9 pisma. W tym co do spełnienia spornych warunków: w pkt 6 pisma zamawiający

żądał - wykazu wykonanych usług, w pkt 7 - dowodów potwierdzających, że

wskazane usługi w wykazie usług zostały należycie wykonane lub są należycie

wykonywane, w pkt 9 wykazu sprzętu, który winien zawierać informacje

dotyczące posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy

transportowej (lit. e pkt 9).

2. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przedłożył pismem

z 02.08.2018 r.:

a) co do pkt 6 - wykaz wykonanych dwóch usług,

b) co do pkt 7 - dwa poświadczenia z 05.06.2018 r.,

c) co do pkt 9 (lit. e) - wykaz sprzętu do wykonania przedmiotu zamówienia,

gdzie w pkt 5 wskazano, że wykonawca dysponuje odpowiednią bazą.

3. Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia

dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania odpowiednich

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W wezwaniu

zażądano, w oparciu o art. 26 ust. 1 p.z.p., aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa

w art. 25 ust. 1 p.z.p., w tym co do spełniania spornego warunku w lit. d pisma

wskazano, że wykonawca ma przedłożyć „aktualne zezwolenie na zbieranie

odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących

przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku

gdy wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym

zakresie. W przypadku gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu

podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem

posiadającym zezwolenie w tym zakresie”.

4. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący - pismem

z 22.08.2018 r., przedstawił oświadczenia i dokumenty dotyczące warunku z pkt

2.1 rozdziału VI SIWZ.

Dokumenty wskazane w pkt 1 - 3 pisma dotyczą odpowiednio lit. a -

c z wezwania, zaś dokumenty z pkt 4 i 5 dotyczą spornego warunku z lit.

d wezwania - wykonawca przedstawił kopię decyzji na zbieranie odpadów

wydaną przez Starostę S., znak OS.6233.7.2016.WS1.4 z 28.04.2016 r. oraz

kopie następujących umów:

a) umowa z 04.05.2016 r. z Przedsiębiorstwem Recyklingu Odpadów

i Przetwarzania Sp. z o. o. w Świdnicy,

b) umowa z 12.03.2015 r. Zakładem Gospodarki Komunalnej - Organizacją

Odzysku BIOSYSTEM S.A. w Krakowie,

c) umowa z 16.08.2018 r. z BIOSYSTEM S.A. w Krakowie wraz z załącznikiem,

d) umowa z 04.11.2013 r. z INTEREKO Sp. z o.o. w Opolu.

5. Pismem z 31.08.2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał

przystępującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1 p.z.p., tj. zażądano:

- oryginału lub kopii umowy 24/2013 z 04.11.2013 r.,

- aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wielkogabarytowych -

20 03 07 i odpadów ulegających biodegradacji 20 02 01, będących

przedmiotem zamówienia (...),

- aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów od organu właściwego ze

względu na miejsce zbiera odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie

z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.

6. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił

pismo z 04.09.2018 r. Do pisma załączono kopie następujący umów:

a) umowy z 23.08.2018 r. z „EKO - REGION” Sp. z o.o. w Bełchatowie,

b) umowy z 07.09.2018 r. z „EKO - REGION” Sp. z o.o. w Bełchatowie,

c) umowy 24/2013 z 04.11.2013 r. z INTERKO Sp. z o.o. w Opolu z dwoma

aneksami,

d) umowy z 01.03.2016 r. z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.

w Świdnicy,

e) umowy z 20.04.2018 r. z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce

Dolnej.

A także pismo z 17.09.2018 r. przekazujące aneks z 13.09.2018 r. do umowy

zawartej przez przystępującego w dniu 07.09.2018 r. z „EKO - REGION”

Sp. z o. o. w Bełchatowie.

IV. Postępowanie wyjaśniające w zakresie bazy transportowej.

1. Pismem z 06.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na kanwie art.

87 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień dotyczących bazy transportowej.

2. W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył wyjaśnienia z 08.08.2018 r.,

gdzie wskazano, że baza znajduje się pod adresem Kochłowice 6, gmina

Byczyna i spełnia wymagania zamawiającego, szczegółowo wskazane w piśmie.

Przechodząc do omawiania zarzutów dotyczących spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będących minimalnymi poziomami

zdolności, jakich zamawiający wymagał od wykonawców, w dokumentacji postępowania -

zarzuty postawione w pkt 1, 2, 4, 5 i 6 petitum odwołania - należy wskazać kilka uwag natury

ogólnej.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p.

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W postępowaniu zainicjowanym

rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 1 i 3 p.z.p., określił

sporne warunki udziału w postępowaniu: a) w zakresie posiadania kompetencji lub

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych

przepisów - warunek wskazany w ppkt 1 pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia

sprawy, b) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - warunek wskazany w ppkt

2 i 3 pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Warto również zauważyć, że w odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź

rzeczywistych - wątpliwości co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego

wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p.

o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie budzącym

obecnie żadnych wątpliwości praktyków, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim

jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p.

przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym

obrocie - w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIWZ nie

wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności

niezależnie od tego, jak zostały by one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok

Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego

w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). Mając ponadto na uwadze

możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa

Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie

zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście

terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do treści SIWZ na

etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których

zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne.

Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zamawiający żądał

od wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z pkt 1.7 rozdziału VIII SIWZ, jest

prowadzone w procedurze określonej w art. 24aa p.z.p., zatem zamawiający najpierw

dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona

jako najkorzystniejsza - przystępujący, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunku

udziału w postępowaniu.

Należy zaznaczyć, że obowiązkiem zmawiającego jest badanie i ocena zdolności

wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, kiedy - przez pryzmat treści

określonego warunku - weryfikuje się czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia

i dokumenty potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Zaś niewykazanie przez

wykonawcę, na którym spoczywa ciężar dowodowy, co do wykazania posiadania rzeczonej

zdolności, jest podstawą do wykluczenia go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt

12 p.z.p. Warto również dodać, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest czynnością

ostateczną, a przed jej dokonaniem, na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki,

zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym

stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania

do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych dowodów, bądź ich uzupełnienia lub

poprawienia.

Wskazać również należy, że w orzecznictwie Izby oraz Sądów powszechnych została

ukształtowana zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu lub

oświadczenia, w trybie 26 ust. 3 p.z.p. W ocenie składu rozpoznającego odwołanie

ukształtowany zakaz ponownego wezwania do uzupełnienia środków dowodowych, co do

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiada zastosowanie gdy wykonawca -

w wyniku odpowiedzi na precyzyjne i kompletne wezwanie zamawiającego, wskazujące braki

i błędy dokumentów - ponownie przedstawia wadliwe dokumenty i w tej sytuacji, na kanwie

zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji,

zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego

uzupełnienia określonego w wezwaniu braku (por. wyrok Sąd Okręgowy w Białymstoku

w wyroku z 18.04.2014 r. sygn. akt II Ca 238/14).

Postępowanie w sprawie oświadczeń i dokumentów, dotyczące potwierdzenia przez

przystępującego wskazanych w SIWZ zdolności do wykonania zamówienia, które miało

miejsce w postępowaniu wskazują pkt III i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.

Ponadto, przed przystąpieniem do analizy poszczególnych zgłoszonych zarzutów,

warto wspomnieć o ukształtowanej w dorobku orzecznictwa i doktryny zasadzie

pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni - kiedy w pierwszej kolejności należy

zastosować dyrektywy wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości, lub

w celu wzmocnienia wyniku wykładni językowej, sięgać kolejno po następne rodzaje

wykładni. Dopiero nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się co do zasady na korzyść

wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść

podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem - por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo).

Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wieloletnią linię orzeczniczą Sądu

Najwyższego, którą najlepiej podsumowano w wyroku z 21.06.2007 r., sygn. akt IV CSK

95/07. W orzeczeniu tym, odwołując się do ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (w tym

na potrzeby umów) zawartych w art. 65 k.c., Sąd Najwyższy przytoczył ewolucję tej wykładni

od anachronicznej koncepcji nadawania absolutnego charakteru wykładni literalnej (w myśl

zasady clara non sunt interpretanda - nie należy wykładać tego, co jasne), poprzez

stopniowe inkorporowanie dyrektyw interpretacyjnych, poprzez uchwałę składu siedmiu

sędziów z 29.06.1995 r., III CZP 66/95, gdzie Sąd Najwyższy w sposób zdecydowany

opowiedział się za przyjęciem na tle tego przepisu tzw. kombinowanej metody wykładni.

Stanowisko to znalazło wielokrotnie poparcie w orzecznictwie - warto, za cytowanym

orzeczeniem przywołać np. wyrok Sądu Najwyższego z 21.11.1997 r., I CKN 825/97

i z 20.05.2004 r., II CK 354/03, niepubl. Sądownictwo powszechne od tamtej pory

wielokrotnie stawało na stanowisku, że ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć

od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić

zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,

a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko

interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia

interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami

wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników

obrotu prawnego.

W prawie zamówień publicznych powyższe reguły wzbogacić można o elementy

wynikające z samego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia - wykonawcy

dysponują bowiem narzędziami, które umożliwiają im zadawanie pytań zamawiającemu,

a w konsekwencji usunięcie wszelkich niejasności (omówiony powyżej art. 38 ust. 1 p.z.p.),

a także zasady naczelne ustawy, uregulowane w art. 7 p.z.p.

W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym, w odniesieniu do poszczególnych

zarzutów odwołania, Izba stwierdziła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

sformułowany w pkt 1 petitum odwołania, jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU

Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego

zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia

wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez

Starostę właściwego miejscowo dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia,

kwalifikując go dodatkowo przez pryzmat hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.

Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności zawodowej (vide pkt II pkt 1 okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że

„posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie

odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy

o odpadach, w przypadku gdy wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we

własnym zakresie. W przypadku, gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu

podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem

posiadającym zezwolenie w tym zakresie.”

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia jest działalnością

regulowaną, co wynika również z treści spornego warunku, bowiem zamawiający żądał od

wykonawców wykazania się posiadaniem zezwoleń, odpowiednio na zbieranie

i przetwarzanie odpadów, ponieważ wymóg ten wynika z ustawowego uregulowania

posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej na rynku gospodarki

odpadami.

W ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r., poz. 992 ze zm.),

dalej jako „ustawa o odpadach”, która została wskazana w warunku przez zamawiającego,

w art. 41 ust. 1 określono, że „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania

odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.”, następnie w ust. 2 normy wskazano „Zezwolenie

na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji,

organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów.”

Zatem opierając się na przepisach ustawy o odpadach, Izba wskazuje, że pozwolenie na

zbieranie odpadów i pozwolenie na przetwarzanie odpadów są osobnymi typami pozwoleń -

ustawodawca nadał obydwu tym pozwoleniom wymiar samodzielny.

Ponadto, należy zaznaczyć, że o ile wytwarzanie odpadów nie wymaga uzyskania

zezwolenia (przy określonych ilościach i rodzajach odpadów), to już przekazanie odpadów

przez wytwórcę lub innego posiadacza kolejnemu gospodarującemu odpadami, może mieć

miejsce tylko wtedy, kiedy dysponuje on odpowiednim uprawnieniem, w tym m.in.

zezwoleniem na zbieranie odpadów lub zezwoleniem na przetwarzaniem odpadów (zgodnie

z art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach). Okoliczność tą, poza literalnym brzmieniem

przywołanych przepisów ustawy o odpadach, potwierdza jednolita i dobrze uzasadniona linia

orzeczeń Sądów administracyjnych, którą Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę

podziela, za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Olsztynie w wyroku z 24.08.2017 r.,

sygn. akt II SA/Ol 394/17: „Przetwarzanie odpadów nie jest pojęciem tożsamym

z gospodarowaniem odpadami, ale stanowi jeden ze sposobów postępowania z odpadami,

stosownie do art. 3 pkt 2 ustawy z 2012 r. o odpadach. Art. 27 ustawy z 2012 r. o odpadach

stanowiąc w ust. 1, że wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania

wytworzonymi przez siebie odpadami, jednocześnie wskazuje w ust. 2 pkt 1 tego artykułu, że

wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku

gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają, zezwolenie na zbieranie

odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów.” (por. także wyrok Naczelnego Sądu

Administracyjnego z 22.03.2017 r., sygn. akt II OSK 1841/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Krakowie z 22.09.2016 r., sygn. akt II SA/Kr 748/16 oraz

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10.03.2017 r., sygn. akt IV SA/Wa

2927/16).

Należy zaznaczyć, że omawiany warunek, ustalony w dokumentacji przez

zamawiającego, wymagał posiadania odpowiednich uprawnień w zakresie przedmiotu

postępowania - zamawiający wymagał spełnienia wymogu posiadania aktualnych pozwoleń

(obu) na zbieranie oraz na przetwarzanie odpadów komunalnych, i nie ulega żadnej

wątpliwości, że zamawiający wymagał nie tylko wpisu do rejestru działalności regulowanej,

ale również obydwu pozwoleń. Jedynie w zakresie przetwarzania odpadów zamawiający

dopuścił, aby czynność ta była realizowana przez inny podmiot na mocy umowy

z wykonawcą, tym niemniej również podmiot ten zobligowany został przez zamawiającego

do posiadania odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zatem, w ocenie Izby,

zamawiający szczegółowo określił jakie wymagania w zakresie uprawnień, wymaganych

ustawą o odpadach, muszą posiadać wykonawcy, którzy chcę się ubiegać o udzielenie im

zamówienia. Warto zwrócić uwagę, że w warunku nie dopuszczono innych typów uprawnień

np. pozwolenia na odbieranie odpadów, uregulowanego ustawą o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, żaden wykonawca też o to zamawiającego nie pytał, nie zaskarżono

również SIWZ w tym zakresie. Warunek był dla wykonawców jasny i klarowny (vide uwagi

wstępne dotyczące wykładni treści SIWZ, zastosowania art. 38 ust. 1 p.z.p. oraz obowiązków

podmiotu profesjonalnie funkcjonującego na danym rynku).

Przystępujący, na wezwanie zamawiającego (vide pkt III ppkt 3 i 4 okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia) przedłożył decyzję na zbieranie odpadów, wydaną przez

Starostę S., znak OS.6233.7.2016.WS1.4 z 28.04.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę

do złożenia dokumentu „aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów od organu

właściwego ze względu na miejsce zbiera odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie

z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach” (vide pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia). Przystępujący nie zaskarżył tego wezwania, w odpowiedzi złożono pismo z

04.09.2018 r.

Nie jest w sprawie sporne co do faktów, iż PHU Komunalnik - Sp. z o.o. pozwolenia

na zbieranie odpadów z terenu Gminy Kluczbork nie przedstawiła - strony postępowania

różniły się jedynie prawną oceną tego faktu.

Skład rozpoznający sprawę podzielił w spornym zakresie stanowisko odwołującego,

uznając, że złożona przez przystępującego decyzja na zbieranie odpadów nie potwierdza

spełniania warunku posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia określonej

działalności. Przedłożenie decyzji Starosty S. nie stanowiło również wykonania wezwania

zamawiającego.

Przystępujący podnosił, że zezwolenie to stanowi dokument wyłącznie na

potwierdzenie określonego warunku, zaś żądanie decyzji wydanej przez Starostę

Kluczborskiego jest nieuprawnione. Powołano się na nieprecyzyjność SIWZ, którą należy

rozstrzygać, w ocenie przystępującego, na korzyść wykonawcy i możliwość spełnienia

warunku poprzez decyzję dla dowolnego miejsca zbierania odpadów.

Z taką interpretacją warunku nie sposób się zgodzić - została ona przez

przystępującego poczyniona wyłącznie na użytek uzyskania zamówienia w sposób

całkowicie nieuprawniony, poprzez wyrwanie fragmentu warunku z kontekstu całości SIWZ,

oderwanie go od obowiązujących przepisów prawa i przedmiotu zamówienia, a nawet

pozostałej części treści omawianego warunku i konstruowaniu w oparciu o ten fragment

„wątpliwości”, które mogły zostać rozwiane poprzez dokonanie wykładni jego całości.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a p.z.p. zmawiający określa warunki w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. W ocenie Izby postawiony warunek posiadania uprawnień, zgodnie

z jego treścią dotyczył odpadów, będących przedmiotem zamówienia, którym jest realizacja

usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli

nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

wskazanym w pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) - a nie jakiś innych, z innego

terenu, czy innego rodzaju, zgodnie również z brzmieniem ustawy o odpadach, którą w treści

warunku wskazał zamawiający.

Gdyby przyjąć, że zezwolenie na zbieranie odpadów mogło dotyczyć jakichkolwiek

odpadów, w tym jakiegokolwiek miejsca ich zbierania, ponieważ przystępujący uważa, że nie

zostało to dookreślone, to skutkiem zgodzenia się z taką interpretacją byłoby zaprzeczenie,

że zamawiający, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, w ogóle

chciał zdolności wykonawcy w tym zakresie weryfikować, a więc, de facto, że warunku

w zakresie zbierania odpadów w rzeczywistości nie sformułował, a postanowienia co do

warunków były ze sobą w sprzeczności - jeden bowiem był racjonalnie powiązany

z przedmiotem zamówienia, a drugi rzekomo nie.

Przyjęcie stanowiska przystępującego, powodowałoby niezrozumiały dualizm

w zakresie rozumienia jednego warunku dotyczącego posiadania uprawnień, bowiem

zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczyłoby jakichkolwiek odpadów, z jakiegokolwiek

miejsca, natomiast wymagane w treści tego samego warunku drugie z zezwoleń na

przetwarzanie odpadów, dotyczyłoby odpadów, będących przedmiotem zamówienia - czyli

odpadów od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork. Zatem niezrozumiałym i nie

wykazanym na etapie postępowania przed zamawiającym, a następnie przed Izbą przez

przystępującego pozostało, dlaczego według niego ten sam warunek dotyczy odpadów,

będących przedmiotem zamówienia, a z drugiej strony, dlaczego tychże odpadów nie

dotyczy.

Należy przy tym pamiętać, że sytuacja występująca w niniejszej sprawie jest sytuacją

szczególną - nie ma tu wyrażeń, które można rozumieć w sposób różny, nie ma tu

konstrukcji „otwartych” i wieloznacznych, nie można mieć wątpliwości co jest wymagane

w warunku, bowiem mamy do czynienia z działalnością regulowaną, kiedy pozwolenia na

wykonywanie działalności określił ustawodawca w powszechnie obowiązujących przepisach

prawa, zaś oferty składają podmioty na rynku gospodarowania odpadami działające.

Nie było również spornym, że przystępujący wystąpił do Starosty Kluczborskiego

o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów, tym niemniej okoliczność, czy przystępujący

pozwolenie otrzyma jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, bowiem brak jest gwarancji,

kiedy i czy w ogóle wykonawca takim pozwoleniem nie dysponujący uzyska je od

właściwego organu.

W ocenie składu orzekającego nie jest i nie było możliwe przyjęcie, że zezwolenie na

zbieranie odpadów dotyczyć miało jakichkolwiek, dowolnych odpadów, ale już uregulowane

w tym samym warunku zezwolenie na przetwarzanie odpadów dotyczy odpadów

konkretnych, z terenu objętego przedmiotem zamówienia, a zatem, że warunek jest zupełnie

odmiennie wykładany w zależności od tego, czy dotyczy pierwszego z wymaganych

zezwoleń - na zbieranie odpadów, czy drugiego - na ich przetwarzanie, kiedy oba

zezwolenia dotyczą uprawnienia do gospodarowania odpadami, w ocenie Izby tymi samymi,

zgodnie z brzmieniem warunku - będącymi przedmiotem zamówienia.

Jakakolwiek inna interpretacja omawianych regulacji SIWZ doprowadziłaby albo do

ich sprzeczności z powszechnie obowiązującym prawem, albo do wyjścia poza spektrum

postępowania - przy czym na zasadność kwestionowania racjonalności zamawiającego

w zakresie formułowania tego warunku oraz konieczność przyjęcia jego treści, odmiennej od

dyktowanej przez zestawienie przepisów prawa, wymagań SIWZ oraz przedmiotu

zamówienia, nie wskazały żadne stwierdzone w toku postępowania okoliczności - warunek

nie był przedmiotem wyjaśnień ani pytań, nie budził zatem po stronie wykonawców,

prowadzących działalność na rynku gospodarowania odpadami, żadnych wątpliwości. Żaden

z wykonawców nie wykorzystał trybu przewidzianego w art. 38 ust. 1 p.z.p. aby

doprecyzować, ewentualnie wskazać na możliwość zmiany wymagań zamawiającego

w omawianym zakresie. Przedmiotowe postanowienia SIWZ nie były również w zakresie

objętym analizą zaskarżane.

Nie mogły zatem odnieść skutku twierdzenia przystępującego podnoszone

w przedstawionym stanowisku procesowym, zmierzające do przeformułowania lit. d pkt

2.1 rozdziału VI SIWZ i przemieszania wymagań zamawiającego w zakresie odbierania

i zbierania odpadów oraz wskazania, jakoby zamawiający wymagał jakiegokolwiek

pozwolenia na zbieranie odpadów, z pominięciem, że miały to być odpady stanowiące

przedmiot zamówienia, który został określony w rozdziale III SIWZ opis przedmiotu

zamówienia - twierdzenia te, mające charakter polemiki, nie tyle ze stanowiskiem

odwołującego, ile raczej z treścią SIWZ, na obecnym etapie, po złożeniu ofert, są działaniami

spóźnionymi i nieuprawnionymi w świetle jasnej treści warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto należy zaznaczyć, że wykonawca nie zaskarżył również czynności zmawiającego

z dnia 31.08.2018 r., w postaci wezwania do przedłożenia dokumentu „aktualnego

zezwolenia na zbieranie odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbiera

odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy

o odpadach” (vide pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zatem

podnoszenie twierdzeń co do możliwości przedstawienia innego pozwolenia niż te wskazane

w warunku, zgodnie z ustawą o odpadach skorelowane z miejscem zbierania odpadów, jest

na obecnym etapie spóźnione i jedynie ukierunkowane na poprawę własnej sytuacji

procesowej przystępującego oraz podbudowanie tezy, jakoby treść lit. d pkt 2.1 rozdziału

VI SIWZ była inna niż w rzeczywistości.

Następnie Izba wskazuje, że z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że

wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo

uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa - znają to prawo i potrafią je

stosować. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle notoryjnej okoliczności, że przystępujący,

który na potrzeby „wykładni” warunku w sposób oczywiście nieprawidłowy, już przynajmniej

w jednym przypadku przekonał się, że ferowana przez niego metoda „interpretacji”

postanowień SIWZ tak, aby nakłonić zamawiającego do rezygnacji z egzekwowania tych

postanowień, które uniemożliwiały mu uzyskanie zamówienia, nie znajduje żadnego

uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa (por. uchwała KIO z dnia 27.05.2015 r.,

sygn. akt KIO/KD 29/15, gdzie stwierdzono, że zamawiający zobligowany był do wykluczenia

PHU Komunalnik Sp. z o. o. z analizowanego tam postępowania z uwagi na brak spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i gdzie wykonawca ten przekonał zamawiającego do

wykładni postanowień SIWZ w sposób na tyle elastyczny, że prowadzący do rezygnacji z ich

egzekwowania po terminie składania ofert).

Przyczynę zajęcia takiego stanowiska przez przystępującego wyjaśniają jednak inne

okoliczności sprawy, które wskazują na fakt, iż stanowisko swoje sformułował on celem

wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków postawionych

w postępowaniu (o czym dalej).

Konsekwencją powyższego było przyjęcie przez Izbę, że jedynym uzasadnionym

sposobem interpretacji warunku wyrażonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ jest - zgodnie

z jego treścią - ustalenie, iż zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego pozwolenia

na zbieranie odpadów z terenu Gminy Kluczbork oraz aktualnego pozwolenia na ich

(odpadów z terenu Gminy Kluczbork) przetwarzanie albo - w formule alternatywy - umowy

obligującą inny podmiot (dysponujący stosownym pozwoleniem na stosowny zakres) do

wykonania przetwarzania na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Istotne w zakresie ustalenia okoliczności sprawy było wezwanie zamawiającego

z dnia 14.08.2018 r. (pkt III ppkt 3 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), w trybie art.

26 ust. 1 p.z.p., do przedłożenia aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz

zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia

wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku, gdy wykonawca zamierza

prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy wykonawca

zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na

wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.

Wezwanie to w sposób jednoznaczny obligowało adresata - PHU Komunalnik

Sp. z o.o., do przedstawienia pozwoleń dotyczących przedmiotu zamówienia (nie zaś decyzji

o tej samej podstawie prawnej dotyczącej np. innego obszaru). W odpowiedzi na

to wezwanie, pismem z dnia 22.08.2018 r. (pkt III ppkt 4 okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia), przystępujący przedstawił uwierzytelnioną kopię decyzji wydanej przez

Starostę S. oraz kopie umów (które omówiono przy zarzucie ich dotyczącym). W reakcji na

powyższe, zamawiający skierował do PHU Komunalnik Sp. z o. o. wezwanie z dnia

31.08.2018 r. (pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), w trybie art. 26 ust. 3

p.z.p., w którym zażądał m.in. (w tirecie trzecim) aktualnego zezwolenia na zbieranie

odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów, to jest Starosty

Kluczborskiego. Zamawiający zatem nie przyjął decyzji Starosty S. jako dowodu spełniania

warunku z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ i mając na uwadze wywiedzioną treść SIWZ oraz

przywołane przepisy prawa należy uznać, że na tamtym etapie zachował się zgodnie z

postawionymi w SIWZ wymaganiami.

Kluczowa dla uwzględnienia omawianego zarzutu odwołania oraz ustalenia, iż

wyczerpana w sprawie została hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. była treść udzielonej

przez wykonawcę odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.08.2018 r. - odpowiedź ta, datowana

na dzień 04.09.2018 r. zawierała w ust. 4 wskazanie, iż „Aktualne zezwolenie na zbieranie

odpadów wydane przez Starostę S. na działce nr 65/14 w miejscowości (...). Należy w tym

miejscu zaznaczyć, że przedkładana decyzja stanowi dokument potwierdzający warunki

udziału w postępowaniu i nie ma uzasadnienia do żądania na tym etapie postępowania

decyzji wydanej przez Starostę Kluczborskiego, bowiem zgodnie z informacjami zawartymi w

dziale VI pkt 2 ppkt. d) SIWZ, wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu musiał wykazać się posiadaniem aktualnego zezwolenia na zbieranie

odpadów (.)”. Po tym stwierdzeniu PHU Komunalnik - Sp. z o.o. przytoczył obszerną

argumentację prawną.

Z niezrozumiałych przyczyn powyższe zostało przez zamawiającego zaakceptowane,

pomimo braku przedłożenia dokumentu, do którego przedstawienia przystępujący został

zobligowany w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Postępowanie to po stronie zamawiającego nie było

prawidłowe, albowiem żądany w oparciu o jasne postanowienia SIWZ dokument

potwierdzający spełnienie warunku nie został przedstawiony.

Izba, mając na uwadze powyższe, ustaliła, że przystępujący, odpowiadając na

jednoznaczne i klarowne wezwanie do złożenia konkretnego dokumentu wskazał, iż go nie

złoży, kwestionując jednocześnie możliwość wezwania go do złożenia tego dokumentu przez

zamawiającego (ponownie warto zauważyć, iż czynność wezwania nie została, jak wynika ze

zgromadzonego materiału dowodowego, zakwestionowana poprzez złożenie od niej

odwołania). Przystępujący zatem z jednej strony oświadczył, że spełnia warunki do udziału

w postępowaniu, powołał się na decyzję, która przedmiotu postępowania nie dotyczyła,

a z drugiej podtrzymał swoje stanowisko o tym, iż przedstawiony dokument jest

wystarczający, przytaczając fragment treści SIWZ z pominięciem treści, która przywołany

warunek wiązała z przedmiotem zamówienia (terenem Gminy Kluczbork) i nie zdecydował

się na zaskarżenie wezwania pomimo, iż go nie zrealizował.

Powyższe wskazuje jednoznacznie na świadomość po stronie PHU Komunalnik -

Sp. z o. o., że spółka w rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

albowiem nie złożyła ona stosownego i wymaganego przez zamawiającego dokumentu.

Zamiast tego, przystępujący zaoferował zamawiającemu inny dokument, nie dotyczący

przedmiotu zamówienia, wiążąc go z oświadczeniem, że warunki udziału w postępowaniu

spełnia. Jednocześnie pominięcie w piśmie datowanym na dzień 04.09.2018 r. tych

elementów SIWZ, które dla ferowanej przez przystępującego interpretacji warunku, w sposób

jaskrawo sprzeczny z jego treścią, były niekorzystne - w tym jakichkolwiek odniesień do

samego wezwania z dnia 31.08.2018 r. oraz przedmiotu zamówienia i powiązania tego

przedmiotu z wymaganiami zamawiającego, a także brak zaskarżenia wezwania, wskazują

w sposób jednoznaczny na umyślne działanie - przystępujący „wyciął” z lit. d pkt 2.1

rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności

zawodowej, elementy treściowe wskazujące na fakt, że zezwolenie na zbieranie odpadów

oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych ma dotyczyć odpadów będących

przedmiotem zamówienia. Powyższe wskazuje jednoznacznie na fakt, iż stanowisko

przystępującego nie było błędem, czy też zwyczajnie niezasadną interpretacją, a było

skalkulowane na przekonanie zamawiającego do dokonania czynności sprzecznej z prawem.

Ponadto nie było okolicznością sporną, że przystępujący wystąpił do Starosty

Kluczborskiego o wydanie zezwolenia na zbierania odpadów dotyczącego Gminy Kluczbork.

Dokonując kwalifikacji ustalonego na podstawie ww. dokumentów zachowania

przystępującego, wypełniając wymóg wskazany w art. 196 ust. 4 p.z.p. Izba, zgodnie

z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017 r. sygn. akt

348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17,

z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17, wskazuje co

następuje.

Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione

następujące przesłanki:

1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd,

2. błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu,

3. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa;

natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia

poniższych przesłanek:

1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd,

2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,

3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu.

Na wstępie rozważań prawnych odnoszących się do stwierdzonych okoliczności

faktycznych skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, co do interakcji pomiędzy

mającymi zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,

będąca kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy p.z.p.

Następnie Izba przyjmuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że

zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest

wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu

złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione

zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla

danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje

wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też

skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.

W ocenianym stanie faktycznym stan taki powstał z powodu wprowadzenia

zamawiającego przez przystępującego w błąd co do wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu - choć zamawiający wymagał (i wezwał do) złożenia dokumentu zezwolenia

(decyzji) odnoszącej się do przedmiotu zamówienia, otrzymał od przystępującego inny

dokument, do przedmiotu zamówienia się nie odnoszący (wydany przez inny organ,

dotyczący innego obszaru), jednocześnie w formule kontestacji warunku, przy przytoczeniu

jedynie części jego treści, połączonego z obszernie wyartykułowanym stanowiskiem,

iż zamawiający naruszy prawo domagając się dokumentu określonego w SIWZ i wezwaniu

(pomimo iż ani jedno, ani drugie nie zostało zaskarżone). Stanowisko to, jak wynika

z dalszego rozwoju czynności zamawiającego (przyjęcie oświadczenia i dokumentu

i przystąpienie do czynności oceny ofert) wywołało po stronie zamawiającego przekonanie, iż

w istocie przystępujący spełnia warunek, a złożone przez niego w tym zakresie oświadczenie

jest zgodne z prawdą - pomimo, iż wprost zgodne z prawdą nie było.

Stan błędu po stronie zamawiającego doprowadził finalnie do tego, iż przystępujący

nie został wykluczony z postępowania pomimo, iż na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.,

które w odniesieniu do danego oświadczenia dokonywane jest jednokrotnie i nie może być

powtórzone, o ile wezwanie było prawidłowe i kompletne (por. wywód zawarty na wstępie;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.03.2018 r., sygn. akt KIO 493/18) nie przedstawił

żądanego dokumentu, a w konsekwencji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 12 p.z.p. („Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do

negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw

wykluczenia”). Wezwanie zamawiającego do przedłożenia właściwej decyzji w sprawie było

konkretne i jasne - precyzyjnie wskazywało na to, jakiego dokumentu zamawiający wymaga

i znajdowało oparcie w treści SIWZ.

Należy przy tym zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt

16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe -

względnie jak łatwe były - do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał

się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu

po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na

nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu.

W niniejszej sprawie Izba ustaliła, iż przystępujący - wprowadzając zamawiającego

w błąd co do spełniania warunku oraz braku podstaw do wykluczenia go z udziału

w postępowaniu, działał z najwyższym stopniem zawinienia - umyślnie. Wskazuje na to

skalkulowany sposób formułowania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, intencjonalnie

zafałszowujący zarówno stan faktyczny jak i treść SIWZ oraz obszerna argumentacja mająca

przekonać zamawiającego, post factum, że stawianie kontestowanego warunku było

nadmierne i bezprawne, a także, że sformułowania SIWZ wywołują „wątpliwości”, które

zamawiający powinien „rozstrzygnąć” na korzyść wykonawcy pomimo, iż treść SIWZ, jak

wywiedziono, w rzeczywistości żadnych wątpliwości nie wywoływała, a powoływanie się na

okoliczność przeciwną w sposób bezpośredni ujawniało świadomość przystępującego co do

tego, że wymagań SIWZ nie spełnia - a pomimo tego przystępujący przekonywał

zamawiającego, że spełniać ich w istocie nie musi.

Z powyższego, w zestawieniu z brakiem zaskarżenia treści spornego warunku,

a także omówionym już brakiem zainicjowania jego jakiejkolwiek zmiany w trybie

przewidzianym przepisami ustawy jednoznacznie wynika, że przystępujący dysponował

wiedzą, że ustalonego przez zamawiającego warunku nie spełniał. Przystępujący jednak,

choć był tego - jak wynika wprost z zacytowanej korespondencji, w pełni świadomy,

zdecydował się na złożenie oświadczenia, że warunek spełnia - a więc nie tylko

dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, ale zbieranie odpadów będących

przedmiotem zamówienia (tj. z terenu Gminy Kluczbork). Dokonując tej czynności,

rezygnując przy tym na etapie opublikowania SIWZ ze skorzystania ze środków ochrony

prawnej oraz instrumentu przewidzianego w art. 38 ust. 1 p.z.p., a następnie rezygnując

z zaskarżenia skierowanego do niego wezwania, przystępujący w sposób ewidentny

zmierzał do wywołania u zamawiającego przeświadczenia, że przedłożona decyzja Starosty

S. jest wystarczająca, z pełną świadomością, że tak nie jest.

Mając na uwadze całość zacytowanych oświadczeń, oraz wynikający z dokumentów

stan wiedzy przystępującego, z podjętych czynności w sposób jednoznaczny wynika, że

przystępujący działał w pełni świadomie i w z góry podjętym zamiarze uzyskania zamówienia

poprzez wywołanie u zamawiającego niezgodnego ze stanem faktycznym przekonania, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu i może - w dacie składania oświadczenia o tym, iż

warunek spełnia i może zbierać odpady z terenu Gminy Kluczbork, podczas gdy z materiału

dowodowego - w tym niespornego faktu braku stosownej decyzji obejmującej teren Gminy

Kluczbork w sposób jednoznaczny wynikało, że tak nie jest. Przystępujący swój zamiar

zrealizował i wywołał u zamawiającego przekonanie, że w istocie warunki określone w SIWZ

spełnia - nigdy nie podejmując żadnych czynności, aby stan błędu wywołany po stronie

zamawiającego uchylić, w tym do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Powyższe okoliczności wskazują, że fakt podania informacji nieprawdziwych

w oświadczeniach przystępującego został wykazany w sposób niebudzący wątpliwości,

zgodnie z wyżej wskazanymi dowodami wynikającymi z akt sprawy, ponadto charakter

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd dotyczy wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), jak też mających wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu - na podstawie tychże informacji

zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. (art.

24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). Ponadto jak już Izba stwierdziła powyżej przystępujący działał

umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, poprzez świadome zachowanie

ukierunkowane na uzyskanie zamówienia poprzez wywołanie po stronie zamawiającego

przekonania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16), co wypełnia

również przesłankę działania w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt

17 p.z.p.), które są mniej ukierunkowanymi typami winy (nieumyślnej, w odróżnieniu od

umyślnej, stwierdzonej w niniejszej sprawie).

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust.

1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania,

pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony

w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ. Ponadto, pomimo braku aktualnego zezwolenia na

zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na

podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez Starostę

miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający naruszył art.

24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w sytuacji, w której przystępujący nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Zamawiający naruszył również art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. poprzez brak wykluczenia

przystępującego, pomimo, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na

decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, lecz zostało zaabsorbowane

przez naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. omówione powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła zarzut postawiony w pkt 2 petitum

odwołania jako naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust.

1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o.

we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych

będących przedmiotem zamówienia w zakresie odpadów ulegających biodegradacji o kodzie

20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 i podanie nieprawdziwych

informacji w tym zakresie.

Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności zawodowej (vide pkt II pkt 1 okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że

„posiadają (...) zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem

zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku, gdy wykonawca

zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy

wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania,

umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.”

Izba stwierdziła, że na kanwie treści warunku, dotyczącego wymagania posiadania

odpowiednich uprawnień, żądano posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów

komunalnych, będących przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie ustawy

o odpadach. Natomiast w przypadku braku pozwolenia wykonawca winien wykazać się

posiadaniem „umowy na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym

zakresie”. Zatem, w oparciu o wykładnię literalną warunku, stwierdzić należy, że wykonawca,

który nie posiada własnego pozwolenia na przetwarzanie odpadów o wymogach wskazanych

w warunku, powinien posiadać zawarte umowy na wskazany zakres - na przetwarzanie

odpadów, będących przedmiotem zamówienia, z podmiotem posiadającym zezwolenie

w tym zakresie - zezwolenie na przetwarzanie odpadów, będących przedmiotem

zamówienia.

Należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia, o którym mowa w warunku, został

określony przez zamawiającego w pkt 1 rozdziału III SIWZ, a szczegółowo w załączniku nr

1 do SIWZ - gdzie zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia są odpady

pochodzące od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork, a w załączniku nr 1 określono

szczegółowo rodzaj odpadów i ich szacunkowe ilości (vide pkt I okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia).

Skład orzekający wskazuje, że aktualność w stosunku co do tego zarzutu zachowuje

wywód Izby co do dokonywania wykładni treści warunków, które uregulowane są

powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, dokonany w zakresie zarzutu nr 1 oraz

stanowisko wyrażone w uwagach natury ogólnej, co do zarzutów dotyczących zdolności

podmiotowych.

Mając na względzie omówione zasady dokonywania wykładni, zgodnie

z przytoczonym w wyroku orzecznictwem Sądu Najwyższego oraz dodatkowo, zasady

generalne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., w tym w szczególności zasadę równego

traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, należy wskazać, że

warunek zamawiającego można było spełnić w dwojaki sposób:

- posiadając zezwolenie, wydane na podstawie ustawy o odpadach, na przetwarzanie

odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork,

- posiadając umowy na przetwarzanie odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości

z Gminy Kluczbork, zawarte z podmiotami, które posiadają zezwolenie, wydane na

podstawie ustawy o odpadach, na przetwarzanie odpadów pochodzących od właścicieli

nieruchomości z Gminy Kluczbork.

Postawiony przez zamawiającego warunek posiadania odpowiednich uprawnień

weryfikował, czy wykonawca posiada odpowiednie zezwolenie na przetwarzanie odpadów,

a w przypadku, kiedy wykonawca nie posiada własnego zezwolenia, to winien posiadać

umowy z podmiotami, które te same, co wymagane do samodzielnie spełniającego warunek

wykonawcy, pozwolenie posiadają. Wyłącznie taka wykładnia powoduje, że wymagane

uprawnienia będą tożsame i nie nastąpi nieuprawnione pogorszenie czy niezasadne

uprzywilejowanie pozycji poszczególnych wykonawców, w zależności od ich sytuacji

podmiotowej, zatem zostanie zachowany nakaz równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe, Izba nie podzieliła próby dokonania interpretacji treści

dokumentacji postępowania i dodania do warunku dla podmiotów, które własnego

zezwolenia nie posiadają, dodatkowego wymogu określenia czteroletniego terminu

obowiązywania umów, z podmiotami posiadającymi zezwolenie na przetwarzanie odpadów,

którą przedstawił odwołujący.

Po pierwsze Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby dokonana przez niego,

na potrzeby postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, interpretacja

treści warunku, poprzez wymóg zawarcia umów na okres realizacji zamówienia - od

01.01.2019 r. do 31.12.2022 r., miała odzwierciedlenie w brzmieniu warunku, nie wskazano

również okoliczności, z których można byłoby takie wnioski wywieść. Po wtóre, w ocenie

Izby, taka wykładnia powoduje naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych,

określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż prowadzi do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji

wykonawców wykazujących spełnienie warunku, w zależności od ich sytuacji podmiotowej -

czy sami pozwolenie posiadają - wtedy pozwolenie winno być wyłącznie obowiązujące,

a pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy zezwolenia na przetwarzanie odpadów nie mają

i zawrą w tym celu umowy - zawarte umowy nie tylko muszą być obowiązujące, ale

dodatkowo miałyby być zawarte na czas określony, tj. cztery lata. Więc dla wykonawcy

legitymującego się pozwoleniem wystarczy, że takowe aktualne uprawienie posiada,

a wykonawca, który chce złożyć ofertę w postępowaniu, a pozwolenia nie ma, musiałby

zawrzeć umowy na cztery lata, z podmiotami zezwolenie posiadającymi.

Zatem dokonana w tym zakresie przez odwołującego interpretacja warunku,

określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ, jest nie tylko wprost sprzeczna z jego treścią,

a również jej przyjęcie doprowadziłaby do naruszenia zasady zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto byłby to wymóg nieproporcjonalny

- cztery lata to okres, w którym, co jest okolicznością notoryjną, lokalny rynek może ulegać

znacznym przemianom zarówno w zakresie podmiotów świadczących określony katalog

usług, warunków ich świadczenia jak i cen.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego co do

wymogu zawarcia umów na czas określony czterech lat pozostało nieuprawnione, nadto nie

wynika z treści SIWZ czy powszechnie obowiązujących przepisów prawa (tak jak to miało

miejsce w zakresie zarzutu nr 1 odwołania) oraz nie mogło odnieść zamierzonego skutku,

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Przechodząc do oceny przedstawionych w tym zakresie przez przystępującego

dokumentów, Izba wskazuje, że zamawiający, w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (vide pkt III ppkt 3 i 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), dwukrotnie

wzywał przystępującego do przedstawienia umów dotyczących przetwarzania odpadów,

w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, który został określony

w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - wezwania dokonano na kanwie art. 26 ust. 1 p.z.p. oraz

w oparciu o art. 26 ust. 3 p.z.p.

Odwołujący podnosił, że nie przedstawiono odpowiednich umów w zakresie

przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji oraz odpadów wielkogabarytowych.

Natomiast w zakresie umów zawartych przez przystępującego ze spółką „EKO - REGION”

Sp. z o.o. w Bełchatowie podnoszono, że umowy te posiadają krótszy termin obowiązywania,

niż termin realizacji zamówienia, a także, iż zostały one zawarte po dniu składania ofert,

który przypadał 23 lipca 2018 r., zatem nie mogą potwierdzać spełniania warunku udziału

w postępowaniu, określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ.

Izba podzieliła argumentację odwołującego w zakresie umowy z 01.03.2016 r.

zawartej przez przystępującego z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.

w Świdnicy (lit. d ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). W ocenie Izby

z umowy tej nie wynika, aby Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Świdnicy

przetwarzało odpady, będące przedmiotem zamówienia - pochodzące z Gminy Kluczbork,

skoro przedmiotem umowy jest odbiór odpadów z Miasta Jedlina Zdrój (§ 3 umowy).

W tym przedłożony przez przystępującego jako dowód, aneks nr 5 z 29.06.2018 r. do

przedmiotowej umowy, nie konwaliduje tego braku. Dalej Izba stwierdziła, że umowa

z 20.04.2018 r. zawarta przez przystępującego z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o.

w Ścinawce Dolnej (lit. e ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) również nie

dotyczy przetwarzania odpadów będących przedmiotem zamówienia, a dotyczy wyłącznie

odpadów z Miasta Kłodzko (§ 1 umowy).

Pomimo, że obie umowy posiadają w przedmiocie przetwarzanie odpadów

wielkogabarytowych, to nie potwierdzają spełniania warunku określonego w lit. d pkt

2.1 rozdziału VI SIWZ. Jak już wcześniej wskazano, w postawionym warunku posiadania

odpowiednich kompetencji lub uprawnień, zamawiający wymagał, aby umowy potwierdzały

przekazywanie wskazanych odpadów - będących przedmiotem zamówienia - od właścicieli

nieruchomości Gminy Kluczbork, dla podmiotów posiadających stosowne zezwolenie na

przetwarzanie tychże odpadów. Zatem skoro z treści omawianych umów wynika, że

Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Świdnicy i FBSerwis Dolny Śląsk

Sp. z o. o. w Ścinawce Dolnej, będą przetwarzać odpady odpowiednio z Jedliny Zdrój

i Kłodzka, to umowy te nie potwierdzają, że przystępujący jest uprawniony do przekazywania

odpadów, będących przedmiotem zamówienia Gminy Kluczbork, dla podmiotów, z którymi je

zawarł. W ocenie Izby odwołujący trafnie podniósł, że umowy te nie potwierdzają, iż

przystępujący posiada zawarte umowy na wskazany zakres - odpady, będące przedmiotem

zamówienia, bowiem umowy w ogóle odpadów z Gminy Kluczbork nie dotyczą, natomiast

ani zamawiający, ani przystępujący, nie wykazali okoliczności przeciwnych.

Następnie Izba stwierdziła, że przystępujący zawarł w zakresie odpadów ulegających

biodegradacji i odpadów wielkogabarytowych, w przedmiocie odpadów pochodzących

z Gminy Kluczbork, dwie umowy z „EKO - REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, jednakże

umowy te również nie potwierdzają spełniania spornego warunku.

W zakresie odpadów ulegających biodegradacji, o kodzie 20 02 01, przystępujący

przedłożył umowę z „EKO - REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, która została zawarta dnia

23.08.2018 r. (lit. a ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). W stosunku co

do odpadów wielkogabarytowych, o kodzie 20 03 07, przystępujący przedłożył umowę

z „EKO - REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, która została zwarta dnia 07.09.2018 r.

(lit. b ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).

Obie omawiane umowy, pomimo, że dotyczą odpadów będących przedmiotem

zamówienia, zostały zawarte znacznie po terminie na składanie ofert, będącym datą złożenia

przez przystępującego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu -

oświadczenie zawarte w JEDZ przystępującego, złożone z ofertą datowaną na 20.07.2018 r.,

zaś ofertę złożono w terminie wyznaczonym przez zmawiającego, który upłynął 23.07.2018 r.

Przy czym należy zaznaczyć, że umowy te zostały zawarte również po terminie, w którym

zamawiający zbadał oferty i najwyżej ocenił ofertę przystępującego, bowiem pismem

z 14.08.2018 r. wezwano przystępującego do przedłożenia dokumentów, potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., natomiast umowa z 07.09.2018 r.

została zawarta już po drugim wezwaniu - wezwaniu do uzupełnienia, na kanwie art. 26 ust.

3 p.z.p.

Skład orzekający wskazuje, że w wyniku wejścia w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych ustawy (Dz. U. 2016 poz. 1020),

zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenia określone w art. 25a ust.

1 i 2 p.z.p. - w tym przypadku oświadczenie w ramach Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym braku

podstaw do wykluczenia. Oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert, zatem

warunki udziału w postępowaniu już na ten dzień winny być spełnione. Jest to od lat jedna

z podstawowych zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku z wejściem w życie

wskazanej nowelizacji. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia),

tj. że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich

spełnienie (tak Izba w wyroku z 31.01.2018 r. sygn. akt KIO 114/18).

Oświadczenia i dokumenty inne, niż wskazane w art. 25a p.z.p., powinny być złożone

na wezwanie zamawiającego, wystosowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub

2 p.z.p., jak miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, jak wynika z art.

26 ust. 1 p.z.p., mającego zastosowanie do spornych dokumentów, dokumenty składane

przez wykonawcę winny być „aktualne na dzień złożenia”. Zatem obecnie to nie data

wystawienia dokumentu jest decydująca, ale fakt czy składane dokumenty, na dzień ich

złożenia, potwierdzają okoliczności objęte oświadczeniem wykonawcy, które zostało złożone

wraz z ofertą. Ustawodawca powiązał wymaganą cechę aktualności dokumentów

z określonym stanem faktycznym, dotyczącym daty składania ofert. Wystarczające jest

obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą nawet po dniu

składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile

zachowuje on swą aktualność rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem

składanym wstępnie, w ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia

(tak m.in. wyrok Izby z 10.01.2018 r. sygn. akt KIO 2686/17, z 28.09.2017 r. sygn. akt KIO

1927/17). Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądów powszechnych,

np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 28.06.2017 r. sygn. akt II Ca 1019/17, gdzie

wskazano „zauważyć też trzeba, że art. 26 ust. 3 PZP po nowelizacji z 2016 r. nie zawiera

tak jak uprzednio, stwierdzenia, że uzupełniane oświadczenia i dokumenty mają zawierać

oświadczenie spełnienia wymogów na dzień składania ofert, choć oczywiście muszą na tę

datę zachowywać aktualność zgodnie z art. 25a ust. 1 PZP. Innymi słowy, oświadczenia

uzupełniane mają zachowywać aktualność na dzień składania ofert, natomiast data

składania uzupełnianych dokumentów jest datą składania oświadczenia o uzupełnieniu czy

poprawieniu.”

Na podstawie całokształtu ustalonych okoliczności sprawy, skład orzekający

stwierdził, że w dacie składania JEDZ przystępujący złożył oświadczenie, że warunki

określone przez zamawiającego spełnia, natomiast złożone później dokumenty, niezależnie

od daty ich złożenia, wprost potwierdzają okoliczność, że przystępujący nie posiadał i nie

posiada uprawnień do wykonywania działalności gospodarowania odpadami w zakresie ich

przetwarzania - bowiem umowy, którymi posiadanie wymaganej przez zamawiającego

zdolności przystępujący wykazywał nie dotyczą przedmiotu objętego warunkiem, lub zostały

zawarte znacznie po dniu, w którym złożono oświadczenie, że warunek ten przystępujący

spełnia. Pomimo, że umowy są aktualne na dzień ich złożenia, to wprost wskazują, że

odwołujący warunku nie spełniał, natomiast oświadczenie złożone w ofercie jest niezgodne

z rzeczywistością.

Zatem z przedłożonych przez przystępującego środków dowodowych wynika, że

złożone przez niego w ofercie oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, w terminie składania ofert, tj. 23.07.2018 r., jest wadliwe, bowiem na dzień

złożenia oświadczenia nie posiadał on zawartych stosownych umów, które wykazałyby, że

przystępujący spełnia wymóg posiadania uprawienia do przetwarzania odpadów, będących

przedmiotem zamówienia. Przedstawienie przez wykonawcę umów, których zawarcie

nastąpiło po ponad miesiącu od otwarcia ofert, wprost wskazuje, że oświadczenie z oferty

jest niezgodne z rzeczywistością i wprowadzało zamawiającego w błąd.

Ponadto reszta umów, przedłożonych przez przystępującego - wskazanych w pkt III

ppkt 4 i 6 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia uzasadnienia, nie dotyczy odpadów

biodegradowalnych i wielkogabarytowych, więc również nie potwierdzają one spornych

okoliczności.

Izba częściowo podzieliła stanowisko odwołującego, że wyżej opisane wprowadzenie

zamawiającego przez przystępującego w błąd, w ustalony stanie faktycznym sprawy,

wskazuje, że przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art.

24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., natomiast twierdzenia odwołującego, że działanie przystępującego

wypełnia hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., pozostało w ocenie Izby niewykazane.

Wywód Izby w przedmiocie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., wskazany

co do zarzutu nr 1 zachowuje również swoją aktualność w zakresie omawianego zarzutu nr

2 odwołania. Niecelowe jest ponawianie tej treści, tym niemniej należy wskazać, że

przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd - w zakresie

nieprawdziwego oświadczenia przystępującego, o posiadaniu umów, wymaganych na

spełnienie warunku określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - było wynikiem

lekkomyślności lub niedbalstwa i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy kiedy informacje

wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy

czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności - rozumianej

jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie

może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku

jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był

przewidzieć.

Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym

zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c. dotyczący należytej staranności i przypisanie określonej

osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, dodatkowo

zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż

k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na względzie wywiedzione okoliczności, nie sposób jest przyjąć, że

postępowanie przystępującego nacechowane było w tym przypadku zamiarem

wprowadzenia zamawiającego w błąd w sposób świadomy i skalkulowany - przystępujący

umowy zawarł, ale uczynił to dopiero po złożeniu oświadczenia, iż warunek spełnia. Dowodzi

to raczej, w świetle zasad doświadczenia życiowego, że przystępujący - pomimo

zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał dochowania już nawet nie wymaganej

w profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności w zakresie zabezpieczenia spełniania

warunku na moment złożenia oferty i niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą na

moment składania oświadczenia. Nie sposób jest jednak przyjąć, przynajmniej w oparciu

o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, aby uczynił to w zamiarze bezpośrednim

bądź ewentualnym.

Zatem w ocenie Izby, działanie przystępującego, będącego profesjonalnym

uczestnikiem rynku gospodarowania odpadami, mając na uwadze stan rzeczy ustalony

w postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było niedbałe

i miało wpływ na wynik postępowania, bowiem zamawiający uznał, że przystępujący spełnia

sporny warunek w postępowaniu, kiedy winien wykonawcę wykluczyć.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust.

1 pkt 12 p.z.p., ponieważ zaniechał wykluczenia przystępującego, pomimo niewykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zezwolenia na przetwarzanie

odpadów komunalnych, będących przedmiotem zamówienia co do odpadów ulegających

biodegradacji oraz odpadów wielkogabarytowych, ponadto zamawiający zaniechał

wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo, że przystępujący w tym zakresie

wprowadził zamawiającego w błąd, określony w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.

Kolejny zarzut - nr 4 z petitum odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu

z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na

odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości -

wykazanie wykonywania obu usług na terenie tej samej gminy, okazał się nieuzasadniony

i jako taki podlegał oddaleniu.

Zgodnie z ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdziału VI SIWZ - zdolność techniczna lub zawodowa

(vide pkt II pkt 3 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) „o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie,

tzn.: wykonywali w okresie ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie usługi

polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum

10.000 Mg rocznie z terenu jednej gminy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz dokumentów

potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”.

Na dowód spełniania omawianego warunku przystępujący przedstawił wykaz

wykonanych usług, zawierający dwie różne usługi na rzecz Gminy Wałbrzych, wykonywane

w sposób ciągły, przez okres ponad 12 miesięcy, w ilości odpadów przekraczających

wymagania zamawiającego wraz z poświadczeniami, wskazane w pkt III ppkt 2 okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby usługi te w sposób prawidłowy potwierdzają

spełnienie spornego warunku, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Jak wynika z treści analizowanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał

udokumentowania dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów

komunalnych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w minimalnej ilości

10.000 Mg, z terenu jednej gminy. Nie budzi zatem wątpliwości, zwłaszcza uwzględniając

brak pytań wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

brak zaskarżenia postanowień SIWZ w tym zakresie, że zamawiający wymagał, aby obydwie

usługi były wykonane lub wykonywane na terenie jednej gminy. Natomiast dla przyjęcia

interpretacji odwołującego konieczna byłaby zmiana SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał

żadnych okoliczności, które wskazywałyby w tym przypadku na konieczność odmiennej

interpretacji spornego warunku i odejście od wykładni literalnej. Co do twierdzeń, że

zamawiający wymagał realizacji więcej niż jednego zamówienia określonego typu,

argumentacja ta budzi wątpliwość, bowiem po pierwsze brak jest takiej treści w dokumentacji

postępowania, po wtóre brak jest w odwołaniu argumentów za wywiedzeniem takiego

sformułowania z treści warunku.

W konsekwencji należało przyjąć, iż wykonawca PHU Komunalnik - Sp. z o.o.,

przedstawiając na wezwanie zamawiającego z dnia 27.07.2018 r. wykaz wykonanych usług

oraz uwierzytelnione kopie poświadczeń wydane przez Urząd Miejski w Wałbrzychu,

potwierdzające należyte wykonywanie rzeczonych usług, wykazał spełnianie spornego

warunku, zaś zarzuty formułowane przez odwołującego okazały się być bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 5 -

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,

pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

doświadczenia w wykonywaniu wymaganych usług, polegających na odbiorze

i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - brak należytego

wykonania usług podanych w wykazie doświadczenia przez Komunalnik i podanie

nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia

w zgromadzonym materiale dowodowym i jako bezpodstawny podlegał oddaleniu.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (vide pkt III ppkt 1 i 2 okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia) wykonawca PHU Komunalnik - Sp. z o. o. przedstawił dwa

poświadczenia wydane przez Urząd Miejski w Wałbrzychu z dnia 05.06.2018 r., na

potwierdzenie należytego wykonania dwóch usług zawartych w wykazie usług wykonawcy,

przedłożonego w ramach spełnienia warunku określonego w ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdziału

VI SIWZ.

Odwołujący kwestionował prawdziwość okoliczności potwierdzonych tymi

poświadczeniami wskazując, że w ocenie odwołującego przedmiotowe usługi były

wykonywane niezgodnie z obowiązującym prawem, a więc nie mogą być uznane za usługi

wykonywane należycie. Zdaniem odwołującego przystępujący dopuścił się w ich trakcie

i w związku z ich wykonywaniem, naruszenia przepisów ustawy o odpadach, jak też

warunków decyzji Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 10 listopada 2016 r.,

znak: BOŚ.6233.27.2016., zezwalającej przystępującemu na zbieranie odpadów

w posiadanej bazie - Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych, zlokalizowanej przy

ul. Uczniowskiej 21.

Na dowód swoich twierdzeń odwołujący przedstawił informator dla gmin i instytucji

o przykładach łamania prawa w gospodarce odpadami „Jak uniknąć skandalu?” - wydawany

przez Fundację Eko Patrol Dolny Śląsk, kopię decyzji Głównego Inspektora Ochrony

Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge i kopię

decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu

z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-DI.7062.2.2017.id, przy czym wniosek dowodowy

w zakresie informatora i decyzji Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we

Wrocławiu, został przez odwołującego wycofany.

Mając na uwadze, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem skargowym,

kontradyktoryjnym, w którym dysponentem twierdzeń i dowodów przedstawianych na ich

poparcie jest strona, która dane dowody zgłasza, a ciężar spoczywa na tym, kto

z okoliczności powoływanych wywodzi skutki prawne (por. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z 19.03.2008 r., sygn. akt XIX Ga 92/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej

sygn. akt KIO 141/17, KIO 2616/17, KIO 2375/14) stwierdzić należy, co do zasady - z uwagi

na brak regulacji przeciwnej, cofnięcie wniosku dowodowego w postępowaniu przez Krajową

Izbą Odwoławczą jest dopuszczalne, przy czym z oczywistych przyczyn może rodzić dla

strony, która rezygnuje z przeprowadzenia dowodu określone konsekwencje procesowe,

w tym negatywne - wynikające z braku materiału dowodowego, którym twierdzenia strony

mogłyby zostać poparte (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.04.2013 r., sygn.

akt I ACa 325/13, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 04.02.2016 r., sygn. akt

VI Ga 355/15). Z uwagi na to, Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznała

wycofanie przez odwołującego wniosków dowodowych za dopuszczalne.

Przystępujący podniósł, że decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska

w Warszawie w żaden sposób nie został powiązana przez odwołującego z usługami, których

dotyczą poświadczenia, a ponadto od decyzji wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego, zatem nie jest ona prawomocna.

Z uwagi na wycofanie wniosku dowodowego przez odwołującego, Izba podzieliła

w zakresie omawianego zarzutu stanowisko przystępującego pomimo faktu, iż pozostało ono

zasadniczo gołosłowne. Jednakże to na odwołującym jako stronie - na mocy art. 190 ust.

1 p.z.p. oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. - spoczywał ciężar wykazania związku

pomiędzy kwestionowanymi poświadczeniami, a przedstawioną decyzją. Ciężarowi temu

odwołujący w zakresie stawianego zarzutu nie sprostał.

W konsekwencji, w braku wniosku bądź twierdzenia, które mogłoby powiązać materię

przedłożonych decyzji z realizacją umów, na które powołał się przystępujący celem

wykazania spełniania wymogu wiedzy i doświadczenia, a także faktem, że nie wykazano aby

decyzja posiadała przymiot prawomocności, Izba oddaliła zarzut odwołującego w zakresie

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., wskazujący na nieprawdziwość oświadczenia

przystępującego w zakresie należytego wykonania dwóch usług, jako zarzut pozbawiony

podstaw faktycznych i nieuzasadniony.

Zarzut nr 6 z petitum odwołania - naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust.

1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo podania

przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w przedmiocie dysponowania odpowiednią do

przedmiotu zamówienia bazą transportową - okazał się bezpodstawny i jako taki został

przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.

Na uzasadnienie omawianego zarzutu odwołujący zaoferował bardzo obszerne

twierdzenia, rozpoczynając od przywołania treści lit. e ppkt 2.3.1 pkt 2 rozdz. VI SIWZ oraz

pkt 6 ppkt 8 załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący następnie

przystąpił do opisania wymagań dotyczących bazy transportowej i wskazał, że skoro

przystępujący wskazał, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza wykorzystywać bazę przy

ul. Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył, iż przedmiotowa baza spełnia wszystkie

wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz przepisach Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności,

że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie z przepisami prawa

wodnego, to należy stwierdzić, iż podał nieprawdziwe informacje, m.in. w związku

z niezapewnieniem spełniania wymogów rozporządzenia oraz brakiem pozwolenia

wodnoprawnego.

Według odwołującego, przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w pkt

17 swojej oferty i potwierdził je później w wykazie sprzętu do wykonania przedmiotu

zamówienia (poz. 5), który złożono przy piśmie z dnia 02.08.2018 r., jako odpowiedź na

wezwanie zamawiającego z dnia 27.07.2018 r. (vide pkt III ppkt 1 i 2 okoliczności istotnych

dla rozstrzygnięcia). Ponadto stanowisko swoje przystępujący powtórzył i uzupełnił po

wezwaniu zamawiającego z dnia 06.08.2018 r. do wyjaśnień w przedmiocie, czy oferowana

baza spełnia wymagania SIWZ i przepisów prawa, a także o podanie adresu bazy. Pismem

z dnia 08.08.2018 r. przystępujący wyjaśnił, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza

wykorzystywać bazę przy ul. Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył,

iż przedmiotowa baza spełnia wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu

zamówienia oraz przepisach rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności, że

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie z przepisami prawa

wodnego (vide pkt IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).

Obszerne przytaczanie wywodów dotyczących pozwolenia wodnoprawnego nie

wydaje się celowe mając na uwadze, iż przystępujący przyznał, iż takie pozwolenie jest

wymagane oraz przedstawił je na rozprawie jako dowód - decyzja Starosty Kluczborskiego

z 17.03.2017 r. znak ROŚ.6341.7.2017.MG - dowód ten nie został zakwestionowany przez

żadną ze stron.

Natomiast odwołujący, poza twierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na

okoliczność braku spełniania wymogów zamawiającego, ani nawet nie uprawdopodobnił

jakie konkretnie wymogi jego zdaniem, poza omówionym pozwoleniem wodnoprawnym,

miałyby nie zostać spełnione, materia omawianego zarzutu pozostała pusta.

Odwołujący co prawda wniósł o powołanie dowodu z zeznań świadków na

wykazanie, że baza przystępującego wymogów SIWZ nie spełnia, ale mając na względzie

brak wskazania w zarzucie jakie konkretnie okoliczności odwołujący kwestionuje, fakt, że

w charakterze świadków mieliby zostać przesłuchani pełnomocnicy odwołującego, a więc

osoby zastępujące stronę, zaś dowód został zgłoszony na rozprawie, Izba doszła do

przekonania, że dowód ten nie będzie przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, doprowadzi do

przedłużenia postępowania i stanowi w istocie próbę transponowania do postępowania

nowych, nie określonych w odwołaniu okoliczności faktycznych (nie dotyczących w istocie

spełniania przez bazę wymogów SIWZ, a jej ogólnego stanu technicznego) i w konsekwencji

tenże wniosek dowodowy Izba oddaliła.

Warto przy tym zauważyć, że pełnomocnicy odwołującego oświadczając, że byli na

terenie bazy wskazanej przez przystępującego, i zostali oni oprowadzeni po obiekcie przez

jego właścicielkę, i naocznie stwierdzili, że „budynek, który się tam znajduje wymaga

znacznych nakładów inwestycyjnych i nie może spełnić wymagania zamawiającego” nie

wskazali ani na to jakie konkretnie problemy zauważyli, ani nie przedłożyli żadnej

dokumentacji, która mogłaby zostać oceniona obiektywnie (np. fotograficznej). Z uwagi na to,

oględziny subiektywnych, zainteresowanych wynikiem postępowania obserwatorów mogły co

najwyżej dokumentować ich spostrzeżenia, nie zaś stan obiektywny, który byłby przydatny

dla poczynienia ustaleń w przedmiocie faktycznej przydatności omawianej bazy dla celu, dla

którego przystępujący chciał go wykorzystać oraz spełniania warunku posiadania zdolności

technicznej, w zakresie odpowiedniej bazy transportowej.

Z uwagi na powyższe, materia zarzutu pozostała w sferze spekulacji i polemiki

z oświadczeniem przystępującego, nie popartych żadnymi dowodami, które mogłyby

wzruszyć dokonaną przez zamawiającego ocenę, iż baza, z której przystępujący chce

skorzystać spełnia wymagania SIWZ, zatem zarzut ten został przez izbę oddalony jako

nieuzasadniony.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut postawiony w pkt 7 petitum odwołania

co do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p., przez zaniechanie zwrócenia się

do wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień

dotyczących sposobu wyliczenia ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego o naruszeniu przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie składu rozpoznającego wniesiony środek

ochrony prawnej, w stanie na dzień orzekania, odwołujący nie wykazał stanowczych podstaw

do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, zatem zarzut

ten został przez Izbę oddalony.

U podstaw wydanego orzeczenia legło wykazanie przez odwołującego, że stan

rzeczy ustalony w postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust. 1 p.z.p., tj. w ocenie Izby,

zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty,

zgodnie z ww. normą, gdyż cena całkowita, a także istotna część składowa ceny - cena za

część C - usługi dodatkowe, zaoferowana przez przystępującego, wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego

i wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zatem Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

90 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności, jest uzasadniony

i zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie wykazał, że zamawiający poprzez

zaniechanie wezwania przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. naruszył tą normę, zaś

zamawiający i przystępujący nie wykazali okoliczności przeciwnej.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji

legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani

wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny

i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia

publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej,

jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt

XIX Ga 128/08, pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco

niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć

można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu

do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga

w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo

określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,

kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze

względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz

uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie (por. postanowienie Sądu

Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Skład orzekający

w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako

mogącej nosić znamiona rażąco niskiej dokonywane jest w szerokopojętych realiach danej

sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p.,

w tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia

wyjaśnienia ceny oferty, tj. „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów”, jest dokonywana w okolicznościach faktycznych danego, konkretnego

zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I pomimo, że w art. 90 ust. 1 p.z.p.

ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień,

w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których

mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna

część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami

prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może

spowodować negatywne dla niego skutki.

W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił

się na procentowej różnicy wartości zamówienia i oferty przystępującego, czy też ofert

innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie

z hipotezą art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do

procentowej różnicy cen ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto obmiarowy charakter ceny nie zwalnia

zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. Katalog

przesłanek zastosowania trybu art. 90 ust. 1 p.z.p. jest katalogiem otwartym -

dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie mogą zaistnieć na rynku zamówień

publicznych.

Izba wskazuje również, że nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty jest

przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym również

z powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej oferty,

należy zweryfikować jej cenę ogólną. W ocenie Izby istotną częścią składową ceny,

w przedmiotowym postępowaniu, są ceny wskazane w pkt 2 rozdziału XIV SIWZ - sposób

obliczenia ceny, gdzie zamawiający ustanowił pozycje formularza ofertowego, których sumy

stanowią poszczególne tabele, które należało złożyć wraz z ofertą, według wzoru

stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał cztery tabele: A - odbiór

i zagospodarowanie odpadów, B - wyposażenie nieruchomości w worki do selektywnej

zbiórki odpadów, C - usługi dodatkowe D - dzierżawa pojemników. Tabele te zawierają po

kilka lub kilkanaście pozycji szczegółowych, określonych przez zamawiającego.

Należy również zauważyć, że zamawiający żądał podania w ofercie ceny całkowitej

i cen jednostkowych, które następnie miały być przeniesione do odpowiednich pozycji

przyszłej umowy - zgodnie z § 8 wzoru umowy, załącznik nr 8 do SIWZ, zaś wynagrodzenie

wykonawcy rozliczane jest miesięcznie - na podstawie miesięcznych zestawień rzeczywiście

wykonanych usług oraz cen jednostkowych ryczałtowych odbioru i zagospodarowania

odpadów, cen jednostkowych ryczałtowych usług dodatkowych oraz cen jednostkowych

ryczałtowych za wyposażenie nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów

objętych niniejszą umową ( § 8 ust. 9 wzoru umowy).

Zatem, zgodnie z aktami postępowania odwoławczego, zamawiający dysponował

ceną globalną za wykonanie zamówienia, wskazaną w formularzu ofertowym, jak również

kalkulacją ceny całkowitej w formie ww. tabeli, z podziałem na poszczególne składniki ceny.

Jest to okoliczność znamienna, gdyż w ocenie Izby wypełnione pozycje załącznika nr 2 do

SIWZ, w tym cztery tabele A - D, wskazane przez zamawiającego - gdyż to zmawiający

podzielił wynagrodzenie na ważne dla niego elementy - stanowią istotne części składowe

ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.

Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać

zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego

charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części

składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba,

w toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem

oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie

działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie.

Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, skład rozpoznający

wniesione odwołanie doszedł do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji

postępowania i przepisów prawa, powinny były powstać, zaś cena całkowita oferty, a także

jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko i argumentację odwołującego, co do

okoliczności, które wskazują na wypełnienie w ustalonym stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust.

1 p.z.p.

Z zestawienia czterech cen ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wynika, że

oferta przystępującego o najniższej cenie w postępowaniu, w kwocie 27 710 727,12 zł, jest

znacznie tańsza od kolejnych trzech ofert - od kolejnych dwóch w rankingu dzieli ją około

6 000 000,00 zł, zaś od najdroższej kwota dwukrotnie wyższa. Należy wziąć pod uwagę, jak

istotną wytyczną są ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach i potraktować je jako

odzwierciedlenie poziomu cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako ceny

kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,

z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego.

Jest to okoliczność istotna, gdyż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone

oferty różni jedynie cena - w pozostałych kryteriach oceny ofert wszyscy wykonawcy

uzyskali po tyle samo punktów. Wobec zaoferowania tożsamych warunków każdy

wykonawca zdobył 40 punktów za pozostałe kryteria oceny ofert (1) częstotliwość odbioru

i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego

i elektronicznego z zabudowy jednorodzinnej, 2) częstotliwość odbioru i zagospodarowania

odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,

3) funkcjonowanie biura obsługi klienta), zatem oferty różniła wyłącznie cena ofertowa.

W ofercie przystępującego składnik ceny, w postaci kwoty za część C - usługi

dodatkowe, nie tylko znacząco odbiega od cen konkurencji, ale powoduje, że w tej pozycji

u przystępującego występuje strata. Zgodnie z przeliczeniem cen jednostkowych

i poszczególnych szacunkowych ilości usług dodatkowych, objętych zamówieniem, w cenie

określonej w pozycji C formularza ofertowego przystępującego występuje strata w wysokości

120 467,00 zł. Zatem o ile usługi w części A - odbiór i zagospodarowanie odpadami

w poszczególnych pozycjach tabeli przystępującego powodują stratę i zysk, ale całościowo

powoduje to zysk w wysokości 535 687,78 zł, to taka sytuacja nie występuje co do usług

dodatkowych z pozycji C oferty.

Ponadto, jak już wcześniej Izba stwierdziła, należy mieć również na uwadze, że jest

to składnik wyodrębniony przez zamawiającego w wymaganej tabeli - zamawiający wymagał

informacji co do jego wysokości, uznając go za znaczący. W ocenie Izby jest to więc istotny

składnik cenotwórczy, który został skalkulowany przez przystępującego na poziomie straty

i powinien zostać zweryfikowany, bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena

całkowita oferty tak odbiega od innych złożonych w postępowaniu ofert właśnie ze względu

na budzącą wątpliwość kalkulację ceny za usługi dodatkowe, co w konsekwencji powoduje

wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej przystępującego. Okoliczność ta budzi

dodatkowo wątpliwość co do merytorycznej zgodności zobowiązania zawartego w ofercie

z wymaganiami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast każdy przypadek sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia należy badać

szczególnie wnikliwie, gdyż istnieje prawdopodobieństwo zaistnienia w tym przypadku

deliktu, określonego w art. 15 u.z.n.k.

Izba stwierdziła również, że co do odpadów wielkogabarytowych i ulegających

biodegradacji, że wbrew wymogom zamawiającego, przystępujący w momencie składania

oferty, wymaganych umów na przewóz odpadów nie posiadał, zatem budzi to wątpliwość co

do podstawy skalkulowania cen za te odpady, skoro umowy zawarto w sierpniu i wrześniu

br., kiedy cenę oferty przystępujący kalkulował w lipcu. Zamawiający, który otrzymał umowy

z terminem ich zawarcia miesiąc i dłużej, od momentu złożenia oferty, winien wyjaśnić jak

kalkulowano ceny za rzeczone odpady i na jakiej podstawie.

W ocenie Izby, na podstawie przedłożonych przez odwołującego dowodów w postaci

kalkulacji wraz z dowodami dotyczącymi odpowiednio poszczególnych pozycji kalkulacji,

które w znacznej części objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący uprawdopodobnił, że

należy zweryfikować przyjęte przez odwołującego koszty wynagrodzenia personelu,

utrzymanie i ubezpieczenie kosztów transportu, obciążenia publicznoprawne i koszty paliwa,

a także ewentualnie inne koszty, których wysokość powinna być udowodniona przez

przystępującego.

Przystępujący w tym zakresie przedłożył kalkulację, którą również objął tajemnicą

przedsiębiorstwa. Jednakże wybiórcza kalkulacja nie jest w stanie zastąpić postępowania

wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny, na kanwie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdyż nie jest

odpowiedzią na ukierunkowane wezwanie zamawiającego, posiada jedynie kilka pozycji

wybranych przez przystępującego i co najistotniejsze, brak jest dowodów, które w oparciu

o art. 90 ust. 2 p.z.p., wykonawca wraz z sposobem kalkulacji ceny winien złożyć.

Tym niemniej w ocenie składu orzekającego dowód przedłożony przez

przystępującego w postaci kalkulacji, której nie poparto żadnym dowodem, jest nieprzydatny

dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż oceniając działania i zaniechania zamawiającego

Izba weryfikuje prawidłowość czynności w oparciu o dokumentację, którą zamawiający

posiadał, zaś kalkulacja, przedłożona dopiero na rozprawie, w postępowaniu przed

zamawiającym nie istniała i nie stanowiła podstawy dla jego czynności. Postępowanie

odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności działań i zaniechań zamawiającego, a pisma

składane w toku postępowania odwoławczego nie powinny stanowić substytutu wyjaśnień,

o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.

Zamawiający zaś nie wykazał okoliczności przeciwnych, poprzestając na niczym nie

popartych twierdzeniach, iż cena nie jest rażąco niska, ponieważ przekracza kwotę, na którą

zamawiający oszacował wartość zamówienia. Umknęło przy tym uwadze zamawiającego, że

wszystkie złożone w postępowaniu oferty tą kwotę przekraczają i to znacznie - ceny są

wyższe od kwoty zamawiającego o od ok. 2 700 000,00 zł do ok. 14 990 000,00 zł, zatem

okoliczność ta powinna również wzbudzić wątpliwości zamawiającego zarówno w zakresie

ceny zaoferowanej przez przystępującego, jak i w zakresie prawidłowości dokonanego

szacowania.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że gdyby zamawiający prawidłowo

zastosował art. 90 ust. 1 p.z.p. i dokonał subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego

dyspozycji, to wówczas musiałyby po jego stronie powstać uzasadnione wątpliwości co do

tego, czy cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska, w tym budzi

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, co skutkowałoby

zapoczątkowaniem procedury określonej w art. 90 p.z.p. Jednakże wobec braku, po

powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań przewidzianych w takim przypadku przez ustawę

p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący podniósł rozpoznawany zarzut jako naruszenie przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, jako

zawierającej rażąco niską cenę, zaś w sposób ewentualny naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.,

jako zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał stanowczych

podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, co

stanowiłoby podstawę do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Dopiero przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego spowodowałoby odpowiednie

i ukierunkowane przez zamawiającego, a zarazem jednoznaczne ustalenie w jaki sposób

przystępujący skalkulował ryczałtową cenę oferty i co zostało w niej zawarte, również czy

obejmuje pełen zakres zamówienia, w tym szczegółowe wytyczne zamawiającego zawarte

w dokumentacji postępowania i w powszechnie obowiązujących przepisach prawa

wykonywania usługi gospodarowania odpadami.

Podstawą rozstrzygnięcia Izby, w zakresie oddalenia zarzutów w przedmiocie

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, legła linia orzecznicza, którą podziela skład

orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością

ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 p.z.p. winno nastąpić

dopiero po wyczerpaniu wszystkich przewidzianych prawem możliwości, zmierzających do

wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu jednoznacznego ustalenia co do zgodności oferty

z treścią dokumentacji postępowania, zaś podstawa odrzucenia winna być wykazana

w sposób oczywisty, co do klarownie wskazanych treści zawartych w ofercie, w powiązaniu

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (por. np. wyrok Sądu

Okręgowego w Białymstoku z 24.11.2010 r. sygn. akt. II Ca 803/10.).

Tym bardziej, że posiadanie informacji jak przystępujący kalkulował cenę oferty,

w tym w szczególności co było podstawą do wyliczenia kosztu w części C - kosztów

dodatkowych, w postaci straty, winno być zweryfikowane w oparciu o określone przez

ustawodawcę możliwe wady oferty, tj. kalkulacja ta winna być zbadana pod kątem

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ nie wiadomo czy w ogóle zobowiązanie

wykonawcy zawarte w ofercie jest zgodne z tym wynikającym ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, oferta może również nie zawierać pełnego zakresu prac, skoro jest

niewyceniona w pełnym zakresie, stanowić to może również wadę w postaci błędu

w obliczeniu ceny lub kosztu, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., czego w stanie na dzień

wyrokowania, jednoznacznego stwierdzić nie można. Oczywiście też, jak wskazywał

odwołujący oferta może po prostu zawierać cenę, która została skalkulowana w wysokości

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,

bądź być skalkulowana w sposób prawidłowy, zaś przystępujący w sposób przekonujący

wyjaśni co legło u podstaw dokonania takiej wyceny.

Odrzucenie oferty w oparciu o którąkolwiek przesłankę powinno być dokonane

w wyniku oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, gdyż

zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 p.z.p. stwierdzenie obowiązku odrzucenia oferty wymaga

ustalenia tego faktu w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem odrzucenie oferty

przystępującego winno być poprzedzone właściwym postępowaniem wyjaśniającym, w trybie

art. 90 ust. 1 p.z.p. i z aprobatą należy odnieść się do ukształtowanej linii orzeczniczej oraz

stanowiska doktryny, nakazującego przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego

w przypadku podejrzenia, że cena może być w sposób nieuzasadniony zaniżona, nie

uwzględniająca wymogów zamawiającego, co wyklucza jakikolwiek automatyzm przy

stwierdzaniu istnienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. Krajowa Izba w Odwoławcza w wyrokach

z 21.10.2015 r. sygn. akt KIO 2200/15, z 20.05.2016 r. KIO sygn. akt 750/16, z 5.05.2017 r.

sygn. akt KIO 1940/17, z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17, z 8.02.2018 r. sygn. akt

152/18, por. też wyrok ETS z 22.06.1989 r., sygn. akt C - 103/88).

Konkludując powyższe rozważania, w ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie

można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż dyspozycja normy wymaga

ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta podlega odrzuceniu, co nie zostało

wykazane przez odwołującego.

Skład orzekający zaznacza, że nie nakazał zamawiającemu przeprowadzenia

czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny przystępującego, w oparciu o art. 90 ust.

1 p.z.p., ponieważ Izba uwzględniła dalej idące zarzuty - powodujące wykluczenie

wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania

oferty wykonawcy i wyjaśnienie ceny jego oferty, kiedy wykonawca ten winien być

wykluczony z postępowania, jest niecelowe, bowiem wykluczenie wykonawcy ma dalej idący

skutek i absorbuje inne czynności, do których przeprowadzenia Izba mogłaby

zamawiającego zobowiązać.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419), przez zaniechanie odrzucenia oferty

PHU Komunalnik - Sp. z o. o., pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu

zamówienia, określony w pkt 8 petitum odwołania, jako zarzut przedwczesny, mając na

uwadze, że w sprawie winien być najpierw wdrożony tryb wezwania do wyjaśnienia

w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty przystępującego.

Odwołując się do okoliczności wywiedzionych w częściowym uwzględnieniu zarzutu

nr 7 z odwołania, należy wskazać, iż w sprawie sposób kalkulacji ceny przystępującego nie

był weryfikowany przez zamawiającego.

W związku z powyższym, nie jest możliwe ustalenie jak przystępujący swoją cenę

kalkulował, a zatem nie jest możliwe również dokonanie kwalifikacji jego działania przez

pryzmat normy art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt

1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:

59