KIO 1939/18

Sygn. akt: KIO 1939/18

WYROK

z dnia 17 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2018 r. przez

Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Pol-Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Grupa G.-Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Katowicach, Ecovis System Revident sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą

w Warszawie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań

finansowych Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz

skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej Agencji Rozwoju

Przemysłu S.A. za lata 2018-2021;

1.2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej

treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z uwagi na to, że

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

1.3. Ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego, w tym zwrócenie się do Odwołującego

o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczące szczegółowych podstaw i

przyczyn przyjęcia pracochłonności badania sprawozdań, na poziomie wynikającym ze

złożonych przez Odwołującego, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r., wyjaśnień rażąco

niskiej ceny;

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości

11.389,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dziewięć złotych

00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na

posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2017, poz. 1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 1939/18

Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych Agencji Rozwoju

Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy

Kapitałowej Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021, zwane dalej:

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

10 sierpnia 2018 r., pod nr 603464-N-2018.

20 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia - Pol-Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Grupa G.-Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, Ecovis System Revident

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty oraz o unieważnieniu

Postępowania.

25 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)

wpłynęło odwołanie ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia ich oferty wbrew

art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a także od

wynikającej z tych naruszeń czynności unieważnienia Postępowania z naruszeniem art. 93

ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania

i oceny ofert przy uwzględnieniu wniosków płynących z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący podał, że gdyby jego oferta nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby

podstaw do unieważnienia Postępowania, a Odwołujący uzyskałby zamówienie.

Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go samym na poniesienie w tym

zakresie wymiernej szkody.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że:

I. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp

Zamawiający uznał, że oferta Odwołujących zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, co nastąpiło w następujących okolicznościach faktycznych.

W Postępowaniu złożono 3 oferty. Cena oferty Odwołującego plasowała się w środku

przedziału cen (była drugą w kolejności). Równocześnie jeden z wykonawców zawyżył cenę

o ponad 38% w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,

cena oferty Odwołującego okazała się więc o 28% niższa od wartości oszacowanej przez

Zamawiającego, a równocześnie cena ta była o 29% niższa od średniej cen ze złożonych ofert.

Taki sposób ukształtowania się procentowych stosunków cen wyniknął z relatywnie małej

liczby ofert, przy uwzględnieniu istotnego zawyżenia ceny przez jednego z wykonawców.

Odwołujący stwierdził, że pomimo nie zajścia przypadku opisanego w art. 90 ust. 1a

Pzp, Zamawiający zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, uzasadniając bardzo lakonicznie,

że „budzi to wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania tak złożonego

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,

w szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność,

stopień złożoności prac i wymaganych kwalifikacji oraz ze standardami rewizji finansowej”.

Zamawiający nie zażądał złożenia dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.

Odwołujący nie zakwestionował prawa Zamawiającego do domagania się wyjaśnień;

przeciwnie - złożył obszerne wyjaśnienia. W złożonych wyjaśnieniach dokładnie rozpisali

poszczególne koszty, a także:

1. określił pracochłonność prac (przez podanie przewidzianej liczby godzin pracy

zespołu audytorskiego);

2. określił stopień złożoności prac (przez oszacowanie ryzyka na poziomie średnim);

3. odniósł się do standardów rewizji finansowej (przez odwołanie do obowiązującego

wszystkie firmy audytorskie Międzynarodowego Standardu Kontroli Jakości 1).

Zamawiający nie miał uwag do wysokości kosztów dodatkowych, ani do stawki

godzinowej. Zakwestionował jednak oszacowaną pracochłonność wykonania prac,

ustaloną przez Odwołującego na 531 godzin rocznie. Uznał bowiem, że wymagana

pracochłonność wynosi 1000 godzin rocznie (a w pierwszym roku - 1200 godzin).

Ta konstatacja była wyłączną przyczyną stwierdzenia przez Zamawiającego,

że zaproponowana przez Odwołujących cena jest rażąco niską.

Zdaniem odwołującego twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne - znikąd nie

wynika, ażeby nakład pracy na wykonanie zamówienia miał wynosić 1000 godzin.

Żadne postanowienie SIWZ nie nakładało takiego obowiązku, jak też nie wynika to z norm

korporacyjnych obowiązujących biegłych rewidentów.

Zgodnie z art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach,

firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym, zwanej dalej „Ustawą”, wynagrodzenie za

przeprowadzenie badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac

i wymagane kwalifikacje. Ustawa nie narzuca jednak w żaden sposób ani sztywnych limitów

pracochłonności, ani metodyki jej ustalania. Kwestie te pozostawione zostały

dyskrecjonalnemu uznaniu firm audytorskich, gdyż okazały się one niemożliwe do

sformalizowania przez ustawodawcę. Również samorząd zawodowy biegłych rewidentów pod

rządami aktualnie obowiązującej Ustawy nie podjął prac zmierzających do wypracowania norm

pracochłonności. Tym bardziej takiej arbitralnej oceny nie może dokonywać Zamawiający.

Nawet jednak, gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiającemu udało się samodzielnie

wypracować zobiektywizowaną ocenę pracochłonności, to i tak nie podzielił się z Odwołującym

wnioskami, pozbawiając go możliwości jakiejkolwiek polemiki. Hipoteza ta jest zatem

irrelewantna w przedmiotowej sprawie.

W szczególności Odwołujący zwracają uwagę, że przekonanie Zamawiającego co do

wymaganej pracochłonności w wymiarze 1000 godz. (1200 godz. w pierwszym roku) jest

niepoparte żadną argumentacją faktyczną ani prawną. Zamawiający nie określił bowiem,

dlaczego uważa, że nakład pracy 1000 godz. jest adekwatny, ani nie wskazał, które elementy

umowy nie zostały przez Odwołujących skalkulowane. Uzasadnienie podane przez

Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowego stwierdzenia, że była to

„szacowana przez Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badań”. Stwarza również

sytuację, w której Zamawiający próbuje sam zastąpić firmę audytorską i przesądzić

o niezbędnej pracochłonności. Tymczasem jest to nieprawda - Zamawiający nie jest firmą

audytorską i nie może na swoich szacunkach opierać oceny wymaganej pracochłonności.

Zamawiający mógłby wprawdzie narzucić sposób wykonywania zamówienia (np. przez

zastrzeżenie, że zamówienie może być realizowane tylko w siedzibie Zamawiającego

i określenie czasu poświęconego na przebywanie w tej siedzibie), ale byłoby to dopuszczalne

tylko wówczas, gdyby dokonał tego na etapie formułowania SIWZ. Tymczasem w SIWZ

Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do wymaganych nakładów czasowych -

ustanowił jedynie terminy zakończenia prac oraz zaproponował w § 3 ust. 2 wzoru umowy

(„WU”), że „strony odnośnie każdego z badań Sprawozdań Finansowych oraz

Skonsolidowanych Sprawozdań Finansowych za poszczególne lata wskazane w § 1 ust. 2

ustalą szczegółowy harmonogram przeprowadzenia badania w terminie do dnia

15 października danego roku, którego sprawozdanie dotyczy”. Oznacza to, że kwestia

rozpoczęcia prac audytorskich, a także okresów i długości ich przeprowadzania,

została pozostawiona konsensualnym ustaleniom w przyszłości.

Ponadto Zamawiający zakwestionował, że złożone wyjaśnienia Odwołujących

„nie odnoszą się do kwestii szacowania pracochłonności”. W ten lakoniczny sposób

Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny. Uszło jednak

uwadze Zamawiającego, że w sformułowanym wezwaniu w żaden sposób nie wskazał,

że oczekuje przedstawienia szacowania pracochłonności.

Odnosząc się do uzasadnienia Zamawiającego w pierwszym rzędzie należy odwołać

się do treści wezwania, W sformułowanym wezwaniu Zamawiający podał, że ma wątpliwości

„czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność”. W żaden jednak sposób

z tak sformułowanych wątpliwości nie można wysnuć wniosku, że podanie przez

Odwołującego stosowanych przez niego pracochłonności zostanie uznane za

niewystarczające. Zamawiający nie żądał bowiem szczegółowego uzasadnienia przyjętej

pracochłonności - wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę.

Odwołujący takie potwierdzenie złożył określając przyjętą pracochłonność. Co więcej,

Odwołujący poinformował Zamawiającego, że „pracochłonność uzależniona jest od wielu

czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez

kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze

aktywów”, a także że cena została wyprowadzona „zgodnie z obowiązującym (...) MSKJ 1 oraz

zasadami ustalania cen”.

Jak widać, odpowiedz Odwołującego w pełni koresponduje z zasygnalizowanymi

wątpliwościami Zamawiającego. Jeśli nawet udzielona odpowiedz nie zaspokaja wszystkich

potrzeb informacyjnych Zamawiającego to nie wynikło to z niestaranności Odwołującego,

lecz z lakoniczności pytania Odwołującego. Zamawiający powinien zidentyfikować swój błąd

(polegający na sformułowaniu wezwania do wyjaśnień w sposób niedający wskazówek co do

faktycznych oczekiwań informacyjnych) i wówczas zwrócić się do Odwołujących z żądaniem

dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub przez sformułowanie ponownego

wezwania.

Odwołujący stwierdził, że wspomniana możliwość zaistniała, bowiem:

1. wezwanie było wyłącznie „odzwierciedleniem przepisu ustawy” (w tym przypadku -

odzwierciedleniem artykułu 80 ust. 2 Ustawy);

2. z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu można wywnioskować, że „niektóre elementy

wyjaśnień co do (...) założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób

wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego”.

Dawało to więc możliwość zwrócenia się do Odwołującego o dalsze wyjaśnienia

założeń przyjętych do kalkulacji pracochłonności, czego Zamawiający bezpodstawnie nie

uczynił.

Prawdą jest, że w myśl art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednak w przekazanym wykonawcy

wezwaniu zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres

wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej

ceny. Ponieważ tego Zamawiający nie uczynił (tj. w żaden sposób nie skonkretyzował, na

czym te wątpliwości polegają), jego rozstrzygnięcie co do odrzucenia oferty Odwołującego jest

co najmniej przedwczesne.

Co więcej, umowa o badanie sprawozdania finansowego jest umową rezultatu. Nie jest

istotne więc staranie się o osiągniecie efektu, lecz sam finalny efekt. Powoduje to zarówno

brak legitymacji Odwołującego do zasłaniania się starannym działaniem, jak też - co istotne

w tej sprawie - brak legitymacji Zamawiającego do nakładania sztywnych wymogów co do

ilości czasu poświęconego na wykonanie dzieła.

W myśl przepisu art. 1 Ustawy określa ona m.in. zasady działalności firm audytorskich,

w tym ich organizacji, oraz odpowiedzialności za naruszenie przepisów prawa oraz

wykonywania czynności rewizji finansowej, w tym w jednostkach zainteresowania publicznego.

Zasady te określone zostały kompletnie, co oznacza, że brak jest podstaw prawnych do

uzurpowania sobie prawa przez jednostki badane do wpływania na rozstrzygnięcia firm

audytorskich. To Krajowa Komisja Nadzoru (art. 36 Ustawy) jest właściwym organem,

który mógłby poddać ocenie ewentualne „spłycenia” badania, co w przedmiotowej sprawie nie

miało miejsca.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił również uwagę, że badanie sprawozdań finansowych

Zamawiającego (zarówno jednostkowego, jak i skonsolidowanego) zostało przeprowadzone

za cenę 75.000 zł netto w odniesieniu do roku 2017 oraz za cenę 50.000 zł netto w odniesieniu

do roku 2016 i 2015 (o czym Zamawiający poinformował w dniu 17 sierpnia br. w odpowiedzi

na pytania do SIWZ). Tymczasem bieżąca cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła

72.000 zł, czyli praktycznie nie uległa zmianie, a wręcz jest wyższa od średniej cen z dwóch

ostatnich lat obrotowych. Przeczy to również zdroworozsądkowemu podejściu do rozumienia

rażąco niskiej ceny.

W podsumowaniu Odwołujący zaprzeczył jakoby wymagana pracochłonność realizacji

zamówienia miała wynieść 1000/1200 godzin. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił,

ani nawet nie uprawdopodobnił tego. Odwołujący należy do czołówki polskich firm

audytorskich, nie wniesiono do jego działalności żadnych uwag dyscyplinarnych, i nie można

w sposób racjonalny zakwestionować przyjętej przez niego metodyki prac audytorskich.

A przynajmniej nie nastąpiło to w Postępowaniu i brak jest jakichkolwiek podstaw, aby takie

prawo przypisać Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego pracochłonność w wymiarze 531

godz. jest wystarczająca, a nawet optymalna (uwzględniając potrzebę minimalizacji obciążeń

dla Zamawiającego), a cena zaproponowana przez Odwołujących - realna.

II. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Zamawiający uznał również, że oferta Odwołującego wymaga odrzucenia z powodu

niewskazania wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich w ramach wynagrodzenia oraz

za udzielenie wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych.

Odwołujący rzeczywiście nie wskazał wprost wynagrodzenia z ww. tytułów.

Nie oznacza to jednak, że nie wskazał go w ogóle, ani że z tego powodu ich oferta musi być

uznana za niezgodną z treścią SIWZ.

Przede wszystkim należy spostrzec, że formularz ofertowy został skonstruowany w ten

sposób, że wartość wynagrodzenia za przeniesienie ewentualnych praw lub za udzielenie

wyłącznego zezwolenia nie zwiększa ceny, lecz stanowi wyłącznie element informacyjny.

Jakakolwiek kwota podana przez oferentów za przeniesienie praw oraz za udzielenie

wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych nie miałby żadnego

wpływu na cenę oferty.

Ponadto warto zauważyć, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że „Cena zawiera

wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw autorskich oraz za

udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”. Oznacza to,

że Odwołujący w pełni zaakceptował treść SIWZ.

Z powyższych okoliczności nie można więc wyprowadzić wniosku, że oferta jest

sprzeczna z SIWZ. SIWZ nie zawierała bowiem unormowania, że obowiązkiem wykonawców

jest podanie cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich oraz za udzielenie

wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych; w szczególności

wymogów takich nie statuuje rozdział XIV SIWZ pn. „Opis sposobu obliczania ceny”.

Jedynym ograniczeniem określonym w SIWZ w zakresie ceny było sformułowanie w pkt XIV.6

o treści „Zamawiający wymaga, aby cena ryczałtowa została podana zgodnie z wymaganiami

określonymi w Formularzu oferty”. Tymczasem w Formularzu oferty wymagania, do których

ten punkt mógłby się odnosić znajdujemy (poza wspomnianym już wcześniej oświadczeniem

o zawarciu w cenie wynagrodzenia za przeniesienie praw i udzielenie wyłącznego zezwolenia)

jedynie w przypisach o treści „cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku

wg następujących zasad: końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza

i wyższe zaokrągla się do 1 grosza” oraz „cena brutto obejmuje wszelkie elementy

cenotwórcze, w tym w szczególności: zysk Wykonawcy, podatki, koszty wynagrodzeń itp.”.

Wymagania te Odwołujący spełnił.

Nie sposób bowiem uznać za „wymagania”, o których mowa w pkt XIV SIWZ,

umieszczenia w formularzu ofertowym rubryk przewidzianych na podanie ceny jednostkowej

poprzedzonych dopiskiem „w tym za przeniesienie praw autorskich”. Zamawiający nie byłby

do takiego żądania uprawniony, gdyż ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim

i prawach pokrewnych dopuszcza nieodpłatne przeniesienie praw autorskich (por. np. art. 44

ust. 1). W konsekwencji twórca ma możliwość zaproponowania uregulowania kwestii

przeniesienia praw zarówno odpłatnie, jak i nieodpłatnie. Dlatego umożliwienie podania ceny

jednostkowej za przeniesienie praw autorskich nie może zostać uznane za postawienie

takiego wymogu - jest to wyłącznie możliwość.

Co więcej, brak podania cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich wynika

również z niestaranności Zamawiającego w sformułowaniu formularza ofertowego.

Warto bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający zawarł w tym formularzu sformułowanie,

że „cena zawiera wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw

autorskich oraz za udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw

zależnych”, podczas gdy przewidział rubrykę jedynie na podanie wynagrodzenia

„za przeniesienie majątkowych praw autorskich”. Oznacza to, że w formularzu ofertowym nie

zostały przewidziane rubryki na podanie cen jednostkowych za „udzielenie wyłącznego

zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”. W konsekwencji formularz ofertowy

jest więc - z jednej strony - wewnętrznie sprzeczny, ale tym samym potwierdza

dopuszczalność nieodpłatności (skoro jest nieodpłatność „za udzielenie wyłącznego

zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”, to nic nie stoi na przeszkodzie

nieodpłatności „za przeniesienie majątkowych praw autorskich”).

Koncepcji nieodpłatności nie przeczy również załączony do SIWZ WU. W zawartych

tam postanowieniach przewidziano wprawdzie wykropkowane miejsca na podanie cen

„za przeniesienie praw autorskich”, ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tych miejscach

zaznaczyć nieodpłatność tego składnika (np. przez wykreślenie). Tak czy inaczej objęcie

zaproponowaną ceną przeniesienia majątkowych praw autorskich uregulowane zostało w § 7

ust. 2 o treści „Zleceniobiorca przenosi, w ramach wynagrodzenia wypłacanego zgodnie

z zasadami wskazanymi w § 6 umowy, na Zleceniobiorcę autorskie prawa majątkowe do

Utworów stanowiących utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

powstałych w wyniku wykonania umowy na warunkach określonych poniżej”.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że nawet jeśliby

uznać, że w rubrykach przewidzianych w formularzu ofertowym na podanie cen

„za przeniesienie majątkowych praw autorskich” należało wpisać słownie „nieodpłatnie” albo

cyframi „0,00 zł”, to i tak Zamawiający mógł wystąpić o odpowiednie wyjaśnienie treści oferty

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego Zamawiający mógłby co

najwyżej - gdyby wciąż podtrzymywał bezzasadnie niezgodność oferty z treścią SIWZ -

dokonać poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) lub też dokonać poprawy omyłki

pisarskiej - gdyby uznał, że Odwołujący omyłkowo pozostawili rubrykę niewypełnioną zamiast

wpisania tam sformułowania „nieodpłatnie” lub „0,00 zł” (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).

W nieskorzystaniu przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1

Pzp Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Należy zwrócić bowiem uwagę, że w stosunku do innego wykonawcy, który w formularzu

ofertowym nie tyle nie wypełnił pewnych rubryk, ale wręcz dopisał dodatkowe zastrzeżenia,

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty. A zatem w sytuacji ewidentnej

sprzeczności z treścią SIWZ Zamawiający korzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1

Pzp, podczas gdy w przypadku Odwołującego, kiedy nie ma sprzeczności, a co najwyżej jest

niejasność, Zamawiający nie zwraca się o wyjaśnienia. Takie działanie świadczy o naruszeniu

art. 7 ust. 1 Pzp, co Odwołujący zarzucają Zamawiającemu.

III. W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

Skutkiem popełnienia przez Zamawiającego naruszeń omówionych powyżej było

doprowadzenie do sytuacji, w której cena jedynej nieodrzuconej oferty przewyższyła kwotę,

którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i której nie mógł

zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. W efekcie Zamawiający unieważnił

Postępowanie.

Wprawdzie unieważnienie Postępowania nie zostało wprost wymienione w art. 180 ust.

2 Pzp, jednakże mając na względzie fakt, że unieważnienie jest bezpośrednim skutkiem

odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji ma istotny wpływ na prawidłowość wyboru

najkorzystniejszej oferty (a raczej - brak takiego wyboru), należy uznać za zasadne

rozpatrzenie tego zarzutu. Niewątpliwym jest, że unieważnienie czynności unieważnienia

Postępowania jest jedyną możliwością zrealizowania prawa Odwołujących do skutecznego

wyeliminowania z obrotu prawnego czynności odrzucenia ich oferty, a ponadto może

przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest

najkorzystniejsza. W tej sytuacji Odwołujący stoi na stanowisku, że rozpatrzenie zarzutu

w zakresie unieważnienia Postępowania jest elementem wyboru ofert i może być przedmiotem

odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 66 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia

1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), zwanej dalej „K.c.”,

wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ

nawet w przypadku uznania odwołanie za zasadne, Odwołujący nie ma możliwości wykazania

nawet potencjalnej szkody w przypadku ewentualnego uznania odwołania za uzasadnione

merytorycznie.

Zamawiający podał, że termin otwarcia ofert wyznaczony został na dzień 20 sierpnia

2018 r. Bieg terminu związania ofertą określony został na 30 dni i upływał w dniu 18 września

2018 r. Zamawiający w Postępowaniu nie skorzystał z instytucji wezwania do przedłużenia

terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp. Także Odwołujący w terminie

związania ofertą, tj. do dnia 18 września 2018 r. nie dokonał samodzielnego przedłużenia tego

terminu. Do dnia przygotowania odpowiedzi na odwołanie Odwołujący nie przekazał

oświadczenia woli w tym zakresie.

Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu Postępowania

przekazana została wykonawcom w dniu 20 września 2018 r. Odwołanie zostało wniesione

w dniu 25 września 2018 r.

Z powyższego wynika zatem, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu

związania ofertą, a termin ten przed jego upływem nie został przez Odwołującego przedłużony.

Zamawiający przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, doktryny i wyrok

KIO podkreślające wagę terminu związania ofertą dla jej bytu oraz dla możliwości wykazania

spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp przez wykonawcę wnoszącego odwołanie.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Zamawiający przedstawił

argumentację mającą świadczyć o bezzasadności zarzutów odwołania.

Na wstępie podał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 400.000 zł (netto) -

492.000 zł (brutto). Jako podstawę szacowania wartości przyjęto świadczenie usługi badania

sprawozdania finansowego Zamawiającego oraz skonsolidowanego badania

Grupy Kapitałowej Agencji Rozwoju Przemysłu (dalej „GK”) za 2017 rok.

Podmiotem świadczącym usługę w tym okresie była firma KPMG sp. z o.o. sp.k.

(dalej: „KPMG”), zatem uzyskane wartości należy uznać za miarodajne.

W ramach wykonywania usługi w siedzibie Zamawiającego przebywały średnio 4

osoby. Osoby te na różnych etapach prowadzenia badania przychodziły łącznie przez okres 5

tygodni (zgodnie z przyjętym przez obie strony harmonogramem), co daje to liczbę 800 godzin

świadczenia usługi. Wartość usługi za rok 2017 wynosiła 75.000 zł netto. W oparciu

o powyższe Zamawiający wyliczył średnią stawkę godzinową na poziomie 93,75 zł.

W celu wyliczenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy za badanie

sprawozdań w latach 2018-2021 przyjęto założenie, że zwiększona będzie czasochłonność

badania w poszczególnych latach ze względu na już zaistniały, jak i prognozowany wzrost

liczby spółek w GK. W wyniku powyższego, w ocenie Zamawiającego, minimalna liczba godzin

niezbędnych do zapewnienia należytego wykonania umowy wynosi 1000, z zastrzeżeniem,

że jeżeli usługodawcą będzie podmiot rozpoczynający na nowo świadczenie usługi,

to w pierwszym roku badania liczbę tę należy zwiększyć do minimum 1200 godzin ze względu

na konieczność zbadania bilansu otwarcia. Zamawiający dodał, że przyjął także zwiększenie

stawki godzinowej do kwoty 95 zł. Całościowe wynagrodzenie wykonawcy wyliczone przez

Zamawiającego, powiększone o VAT, wyniosło zatem 492.000 zł. Jest to jednocześnie kwota,

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z zastrzeżeniem

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy w zakresie zmian

umowy związanych z ewentualnymi zmianami liczby spółek wchodzących w skład GK

i objętych badaniem skonsolidowanym. Wyliczenia (w oparciu o rok 2017) przedstawia

poniższa tabela.

BADANIE 2017

BADANIE 2018

Wartość badania

75 000

L. osób

5

L. osób

4

L. tygodni

6

L. tygodni

5

Stawka godzinowa

95

L. roboczogodzin

800

L. roboczogodzin

1200

Stawka godzinowa

93,75

Wartość badania

114 000

BADANIA 2019-2021

L. lat

3

L. osób

5

L. tygodni

5

Stawka godzinowa

95

L. roboczogodzin

3000

Wartość badań

285 000

Razem 2018-2021

399 000

Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia łączną kwotę ryczałtową

354.240 zł (brutto), wobec czego różnica pomiędzy wartością zamówienia wyliczoną przez

Zamawiającego powiększoną o VAT (492.000 zł) a ceną oferty (354.240 zł) wynosi 137.760 zł

w okresie 4 lat (rocznie: 34.440 zł). Oznacza to, że cena oferty jest o 28% niższa od wartości

zamówienia wyliczonego przez Zamawiającego.

Zamawiający przytoczył następnie art. 90 ust. 1 Pzp i stwierdził, że w omawianym

przypadku zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z postawionymi przez niego wymaganiami. Zamawiający dokonując tej oceny wziął pod uwagę

złożoność struktury organizacyjnej, wielkość sum bilansowych spółki oraz szeroki przedmiot

jej działalności. W ramach prowadzonej działalności Zamawiający zarządza także wieloma

różnego rodzaju spółkami działając również w interesie Skarbu Państwa oraz innymi spółkami,

w których Skarb Państwa posiada udziały i akcje. W ramach tego działania wykonywane są

złożone operacje nabywania, zbywania i zamiany aktywów, niejednokrotnie o bardzo wysokich

wartościach. Wymaga to stosowania wielu złożonych operacji finansowych z wykorzystaniem

różnego rodzaju instrumentów finansowych i prawnych. Ponadto zamawiający w ramach

swojej działalności świadczy usługi finansowe w zakresie:

1. pożyczek kierowanych do dużych przedsiębiorstw celem wsparcia ich rozwoju

przez:

a) finansowanie dłużne wzrostu średnich i dużych przedsiębiorstw;

b) finansowanie przedsiębiorstw w procesie restrukturyzacji;

c) pożyczki dla innowacyjnych firm;

d) finansowanie dłużne branż strategicznych obarczonych wysokim ryzykiem,

ARP S.A. finansuje przedsiębiorstwa z różnorodnych branż, przy czym specjalizuje

się w finansowaniu przedsiębiorstw przemysłowych, a także świadczących usługi

dla przemysłu.

2. poręczeń przeznaczonych na wsparcie rozwoju dużych i średnich przedsiębiorstw

przez udzielanie poręczeń kredytów przeznaczonych na działalność inwestycyjną,

jak i kredytów obrotowych;

3. pomocy publicznej obejmującej finansowanie udzielane na warunkach

preferencyjnych w ramach pomocy na ratowanie i restrukturyzację dla dużych

przedsiębiorstw. Pomoc publiczna skierowana jest do dużych przedsiębiorstw

prywatnych, samorządowych i państwowych znajdujących się w trudnej sytuacji.

Celem finansowania jest przywrócenie przedsiębiorcy długookresowej rentowności,

zdolności do samodzielnego funkcjonowania i konkurowania na rynku.

Zamawiający podsumował, że jego działalność statutowa wykracza poza standardową

działalność spółek. Niestandardowy i szeroki wachlarz działalności Zamawiającego przekłada

się na złożoność oraz skomplikowanie operacji księgowych, które podlegają badaniu przez

niezależnego biegłego rewidenta. Okoliczności te przekładają się bezpośrednio na większą

niż w przypadku standardowego podmiotu pracochłonność badania sprawozdań finansowych.

Potwierdzeniem tego są doświadczenia własne Zamawiającego a w zakresie badań

finansowych spółki i sprawozdań skonsolidowanych - wyliczenia pracochłonności na

podstawie czasu pracy spędzonego w siedzibie Zamawiającego przez pracowników firmy

audytorskiej badającej sprawozdania finansowe Spółki za 2017 r. Za ostatni okres, tj. za lata

2014-2017, usługi badania sprawozdań świadczyła firma KPMG, posiadająca bogate

międzynarodowe i wszechstronne doświadczenie w badaniu dużych podmiotów o złożonej

strukturze organizacyjnej i kapitałowej, świadczących usługi o szerokim spektrum. Podmiot o

tak dużej praktyce potrzebował w latach poprzednich ok. 800 godzin (ujmując jedynie czas

pracy pracowników usługobiorcy w siedzibie ARP S.A.) na realizację zamówienia w zakresie

badania sprawozdań finansowych, przy czym w okresie świadczenia tych usług nie były objęte

sprawozdaniem skonsolidowanym GK duże podmioty z sektora stoczniowego przejęte

w 2018 r. oraz spółki przejęte od Skarbu Państwa w ramach wymiany aktywów pomiędzy

Skarbem Państwa a Zamawiającym w związku z konsolidacją sektora lotniczego. Wszystko to

przekłada się bezpośrednio na istotnie większą w stosunku do lat poprzednich liczbę

i skomplikowanie operacji podlegających ujęciu i wykazaniu w sprawozdaniu finansowym,

a tym samym podlegających badaniu przez niezależnego biegłego rewidenta. Wskazać także

należy, że w skład GK Zamawiającego, oprócz spółek ze wskazanych powyżej obszarów,

wchodzą również duże spółki z sektora kolejowego, górniczego i usług finansowych.

Zgodnie z szacunkami Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badania sprawozdań

finansowych (spółki i skonsolidowanego GK) powinna wynosić minimum 1.000 godzin.

Ponadto badanie sprawozdania finansowego po raz pierwszy wymaga przeprowadzenia

dodatkowych czynności, w tym sprawdzenia bilansu otwarcia przez nowy podmiot. Dlatego też

w pierwszym roku świadczenia usługi pracochłonność powinna uwzględniać dodatkowy czas

pracy (wg szacunków zamawiającego ok. 200 godzin). Zatem w pierwszym roku Zamawiający

oszacował pracochłonność na 1.200 godzin.

W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wskazana przez wykonawcę

pracochłonność na poziomie 531 godzin jest niewystarczająca do należytego wykonania

usługi.

Następnie Zamawiający omówił przeprowadzoną z Odwołującym procedurę

wyjaśnienia ceny jego oferty i stwierdził, że przyjął on do kalkulacji kosztów stawki godzinowe

zbliżone, a nawet wyższe od szacowanych przez Zamawiającego. Jednak w zakresie

szacowanej czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań zaistniała bardzo duża

rozbieżność pomiędzy szacunkami Zamawiającego a Odwołującego. Zamawiający,

jak wskazano wcześniej, szacował czasochłonność na poziomie 1.000 godzin za

przeprowadzenie badań w skali roku, w tym w pierwszym roku na poziomie 1.200 godzin,

podczas gdy Odwołujący oszacował czasochłonność badań na poziomie 531 godzin rocznie,

również w pierwszym roku świadczenia usługi, która będzie wymagała wykonania

dodatkowych czynności związanych z badaniem bilansu otwarcia.

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego nie mogą zostać uznane za

potwierdzające prawidłowe wyliczenie ceny ofert adekwatnej do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podał, że zgodnie z art. 80 ust. 2 Ustawy wynagrodzenie za przeprowadzenie

badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje.

Wezwanie skierowane do Odwołującego jednoznacznie wskazywało na konieczność

wyjaśnienia przez niego sposobu określenia wskazanych w wezwaniu elementów

kosztotwórczych. Zamawiający wyraźnie wskazał w piśmie obszary budzące wątpliwości

w zakresie obliczenia ceny oferty, w tym w szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie

odzwierciedla pracochłonność, stopień złożoności prac.

Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, to na wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania, że przedstawiona cena oferty nie jest ceną rażąco niską, a zamawiający ma

obowiązek dokonania analizy w celu realnej oceny, że wyjaśnienia potwierdzają możliwość

należytego wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie

udzielenie odpowiedzi na poziomie wskazania stawek poszczególnych elementów mających

wpływ na wysokość ceny oraz ogólnych sformułowań, że kalkulacja ceny jest przygotowana

prawidłowo należy uznać za niewystarczające. Odwołujący nie wykazał bowiem, że istnieje

możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w założonym przez niego czasie 531 godzin

rocznie. W ocenie Zamawiającego pracochłonność na tym poziomie jest niewystraczająca do

należytego wykonania zamówienia. Potwierdzają to wyliczenia w oparciu o świadczenie usługi

przez KPMG, jak również opisana wcześniej złożoność struktury Zamawiającego i szeroki

zakres jego działania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wykonawca nienależycie

skalkulował jeden z kluczowych elementów mających wpływ na wysokość swojego

wynagrodzenia. W zakresie wyjaśnienia prawidłowej kalkulacji tego elementu Odwołujący

wskazał jedynie, że stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu

czynników, m.in. od znajomości specyfiki działalności klienta, znajomości branży przez

kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów,

co wpływa na sprawność wykonywanych usług. Wykonawca nie przedstawił jednak

przekonywujących wyjaśnień, że posiada znajomość wskazanych powyżej aspektów

działalności Zamawiającego.

Nie kwestionując zatem poprawności samych wyliczeń matematycznych oraz

przyjętych stawek za poszczególne rodzaje usług za niedoszacowaną należy uznać

czasochłonność usług. Aspekt ten jest kluczowy dla oceny zdolności wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za zaoferowaną

przez wykonawcę cenę. Zdaniem Zamawiającego przeznaczona przez Odwołującego liczba

531 godzin jest niewystraczająca, aby dokładnie zweryfikować sprawozdania finansowe spółki

o takim przekroju działalności oraz sprawozdania skonsolidowanego o takim przekroju

i specyfice spółek wchodzących w skład GK (w tym m.in. spółek z sektora górniczego,

stoczniowego, kolejowego i usług finansowych). Czasochłonność jest także kluczowym

elementem obliczenia realnego wynagrodzenia Wykonawcy za tego typu usługę, w tym

przypadku nawet istotniejszym od wysokości stawek jednostkowych.

Odnosząc się do treści zarzutu Odwołującego o gołosłowności twierdzenia

Zamawiającego o niemożności wykonania przedmiotowego zamówienia w ramach wskazanej

przez Odwołującego czasochłonności, w świetle jego wyjaśnień tym bardziej należy uznać za

gołosłowne.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu

decyzji o odrzuceniu oferty w jaki sposób szacował wartość zamówienia, w tym w zakresie

przewidywanej czasochłonności usługi. Fakt, że Zamawiający nie jest podmiotem

świadczącym profesjonalne usługi w zakresie rewizji finansowej nie pozbawia go jednak

umiejętności prawidłowej i racjonalnej oceny składników warunkujących należyte wykonanie

zamówienia. Sposób oceny tych składników został oparty o praktyczne doświadczenie we

współpracy z podmiotem posiadającym bogate doświadczenie w badaniu finansowym

podmiotów o dużym spektrum działania i złożoności organizacyjnej. Wskazać należy,

że w notowaniach prezentowanych w pismach branżowych firma KPMG jest zdecydowanie

wyżej pozycjonowana niż którykolwiek z podmiotów w ramach Konsorcjum składającego

ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Wieloletnia obserwacja prac tej firmy przy wykonaniu

badań sprawozdań finansowych Zamawiającego i badań skonsolidowanych GK jest

wiarygodnym i miarodajnym źródłem wiedzy o nakładach, również czasowych, koniecznych do

rzetelnego wykonania takich prac. Faktem jest, że Zamawiający nie precyzował na etapie

ogłoszenia o zamówieniu wymagań co do czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań.

Niemniej jednak twierdzenie Odwołującego, że wyliczenia Zamawiającego nie jest poparte

argumentacją faktyczną i prawną mija się z prawdą. Argumentacja taka została przedstawiona

w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 20 września 2018 r.

Argumenty przywoływane w niniejszej odpowiedzi na odwołanie stanowią tylko i wyłącznie

poszerzenie argumentacji przedstawianej w tamtym piśmie.

Jako nieuprawnione należy uznać także zastrzeżenie przez Odwołującego, że Zamawiający

„zbyt skąpo” sformułował wezwanie do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Treść wezwania została dostosowana do elementów określonych art. 80 ust. 2 Ustawy.

Zgodnie z tym przepisem wynagrodzenie za przeprowadzenie badania odzwierciedla

pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje. Zarzut formułowany

przez Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał, że oczekuje przedstawienia szacowania

pracochłonności oraz wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę, w ocenie

Zamawiającego próbą zniwelowania zbyt lekkiego podejścia do złożonych wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazanie przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie, że elementy te budzą jego wątpliwości jednoznacznie wskazuje,

że jest on świadom, że Odwołujący przygotowując ofertę brał pod uwagę element

pracochłonności. Zatem pytanie o to, czy Odwołujący jest świadomy istnienia tego elementu

nie miałoby najmniejszego sensu, tym bardziej że Zamawiający pozostaje w przekonaniu,

że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem działającym w obszarze rewizji finansowej.

Dokonując analizy wezwania Zamawiającego na niwie semantyki wskazać należy, że treść

wezwania wskazywała na obszary w szczególności budzące jego wątpliwości, w jakim

kontekście należy te wątpliwości rozpatrywać (możliwość wykonania tak złożonego

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego), oraz

formułowała oczekiwanie złożenia wyjaśnień wątpliwości w co najmniej wskazanych

obszarach. Obszar rewizji finansowej jest obszarem usług „miękkich” i nie ma możliwości

sformułowania żądania wyjaśnień np. przez wskazanie pozycji kosztorysowych, które mogły

być uznane za wycenione zbyt nisko. Zamawiający dysponuje bowiem informacją o koszcie

całościowym wykonania usługi, tak więc jego wątpliwości siłą rzeczy mogą być formułowane

na pewnym poziomie ogólności. Nie pozbawia to jednak takiego pytania waloru legalności.

Odwołujący w zakresie wyjaśnienia przewidywanej czasochłonności wskazał jedynie,

że „Stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu czynników,

m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez kluczowego biegłego

rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów. co wpływa na

sprawność wykonywanych usług. W związku z powyższym cena za badanie sprawozdań

finansowych Agencji została opracowana skrupulatnie, zgodnie z naszymi wewnętrznymi

procedurami, które ustalone są zgodnie z obowiązującymi nas przepisami jak również zgodnie

z Umową Konsorcjum”. Z tak udzielonych wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący udzielił

odpowiedzi w poszczególnych kwestiach wskazanych w piśmie wzywającym do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny. Wskazując na szacowanie pracochłonności Odwołujący wskazał jedynie,

że jest ona uzależniona od wielu czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta,

znajomości branży przez kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i

udziału w strukturze aktywów. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że zdanie to wyjaśnia

poprawność przyjęcia pracochłonności realizacji zamówienia. Po pierwsze odnosi się do

czysto teoretycznej sytuacji co brane jest po uwagę przy szacowaniu czasu niezbędnego na

wykonanie zlecenia. Odwołujący w żadnej mierze nie odniósł tego do zakresu zadań

przewidywanego do realizacji w ramach ewentualnej umowy z Zamawiającym. Po drugie

trudno uznać, że Odwołujący zna specyfikę działalności Zamawiającego oraz wartość i udział

w strukturze aktywów jego majątku. Podmioty wchodzące w skład odwołującego się

konsorcjum nie wykonywały usług rewizji finansowej dla Zamawiającego. Jak już opisano

wcześniej Zamawiający sam w sobie jest podmiotem o złożonej strukturze organizacyjnej oraz

szerokim spektrum działalności, wykraczającym poza standardowe działania innych spółek.

Okoliczności te powinny raczej wpływać na przyjęcie ostrożnościowych wyliczeń w zakresie

pracochłonności uwzględniającej specyfikę klienta i stopień złożoności prac.

Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny wyjaśnień nie może przyjąć ich

bezkrytycznie. Musi wyjaśnienia te odnieść do posiadanej przez siebie wiedzy o przedmiocie

zamówienia oraz innych elementów wpływających na możliwość uzyskania usługi z gwarancją

jej należytego wykonania. Rzetelna i obiektywna ocena tych wyjaśnień pozostaje nie tylko

prawem, ale wręcz obowiązkiem Zamawiającego, który nie może zostać wyłączony także

w przypadku oceny „usług miękkich” tak jak usługi rewizji finansowej W omawianym

przypadku źródłem wiedzy o przewidywanej pracochłonności są doświadczenia z lat

poprzednich w zakresie badania sprawozdań finansowych zarówno samego Zamawiającego,

jak i GK. Porównanie tej wiedzy z wyliczeniami Odwołującego zawartymi w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny wraz z uwzględnieniem braku jakiegokolwiek odniesienia tych wyliczeń do

konkretnej usługi dla Zamawiającego, jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnienia te były

niewystarczające.

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp Zamawiający wskazał, że istotne jest dla niego wydzielenie z wynagrodzenia

wskazywanego w ofercie kwoty jaka przypada na wartości niematerialne i prawne przekazane

w ramach zawieranego kontraktu. Wynika to z konieczności prawidłowej amortyzacji

wydatków.

Jednocześnie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie jest istotne,

analizując treść WU, określenie w ofercie kwoty wynagrodzenia za przeniesienie autorskich

praw majątkowych. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U z 2018 r., poz. 1191 j.t. ze zm.), zwanej dalej „PrAutU”,

„Jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie

licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia”. WU nie zawiera

postanowień, które mogłyby sugerować na nieodpłatną możliwość przeniesienia autorskich

praw majątkowych. Brak wskazania wynagrodzenia przez Wykonawcę skutkowałby

zaistnieniem jego uprawnienia wskazanego w ust. 2 art. 43 PrAutU, zgodnie z którym

„Jeżeli w umowie nie określono wysokości wynagrodzenia autorskiego,

wysokość wynagrodzenia określa się z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz

korzyści wynikających z korzystania z utworu”.

Z interpretacji ww. przepisów wynika, że kwota wskazana w ofercie Odwołującego,

w której nie zostały wskazane kwoty za przeniesienie autorskich praw majątkowych, nie byłaby

kwotą całkowitą za zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca poza kwotą

wskazaną w ofercie uprawniony byłby do żądania kwoty w niej nie wskazanej, co w ocenie

zamawiającego wynika wprost z brzmienia przywoływanego powyżej art. 43 ust. 2 PrAutU.

Przepis ten stosuje się bowiem w przypadku, gdy, po pierwsze strony przemilczały w umowie

kwestię wynagrodzenia, zaś zgodnie z art. 43 ust. 1 tej ustawy jest ono należne twórcy, a po

drugie - gdy strony ustaliły, że twórcy należy się wynagrodzenie, lecz w umowie brakuje

postanowień określających jego wysokość. Powyższe, dodatkowe wynagrodzenie, w ocenie

Zamawiającego, z uwagi na zakres przeniesienia autorskich praw majątkowych wskazanych

w § 6 WU mogłoby być znaczne.

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia

z 12 października 2018 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte

w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie

uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez

Odwołującego wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu

braku związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie

wiąże uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania

przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie

uniemożliwia zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał,

z zastrzeżeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który nie znajduje zastosowania

w przedmiotowej sprawie, jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.

Co więcej, przywołany przepis odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża,

na wniosek zamawiającego, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz

braku zainteresowania ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych

przypadkach upływ terminu związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie

ma obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jednak nie jest

równoznaczne z rezygnacją z ubiegania się o udzielenie zamówienia. W okolicznościach

rozpoznawanej sprawy sytuacja taka nie zachodzi, o czym świadczy zarówno wszczęcie przez

Odwołującego postępowania odwoławczego, jak i złożone na posiedzeniu oświadczenie.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 30 sierpnia br.),

wyjaśnień Odwołującego z 31 sierpnia 2018 r. oraz z zawiadomienia o wyniku Postępowania

- pisma z 20 września 2018 r. Na podstawie przywołanych dokumentów skład orzekający

stwierdził, że Strony nie pozostają w sporze co do okoliczności stanu faktycznego

wynikającego z przytoczonych powyżej pisemnych stanowisk (odwołania i odpowiedzi na

odwołanie).

W ocenie składu orzekającego w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie miał

podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, co stanowi

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.

Istotą problemu nie było odmienne rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny,

czy uprawnienie Zamawiającego do wystąpienia do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień

w tej kwestii, a zakres wezwania i związany z nim poziom szczegółowości składanych

wyjaśnień.

Izba wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego, korzystającego z procedury

przewidzianej w art. 90 Pzp, jest precyzyjne wskazanie okoliczności, które mają zostać przez

wykonawcę wyjaśnione. To z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny wykonawca czerpać ma bowiem wiedzę o aspektach zaoferowanej przez niego ceny za

realizację przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób

obciążać wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu wezwania, co prowadzi do

wniosku, że w sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe,

zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się

wymienionymi wcześniej cechami.

Ad casum Zamawiający, w trzecim akapicie wystosowanego do Odwołującego

wezwania, wyraził wątpliwość, czy cena jego oferty odzwierciedla m.in. pracochłonność

związaną z wykonaniem zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia

odnoszące się do tej kwestii, a nadto przedstawił wyliczenia (arkusze kalkulacyjne) ze

wskazaniem na oszacowany przez niego wskaźnik pracochłonności. Oceniając treść

odpowiedzi Odwołującego w kontekście treści wezwania, skład orzekający doszedł do

przekonania, że Zamawiający nie był uprawniony do wysnucia wniosku o rażąco niskiej cenie

oferty Odwołującego z uwagi na niedoszacowanie tego elementu kalkulacji zaoferowanej

ceny. Zdaniem Izby okoliczność stanowiąca podstawę odrzucenia oferty Odwołującego

została w istocie jedynie zasygnalizowana (wspomniana) w treści wezwania, natomiast treść

decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i odpowiedzi na odwołanie,

zawierających wyliczenia pracochłonności związanej z realizacją przedmiotu zamówienia oraz

podstawy do jej ustalenia, odbiega poziomem szczegółowości od treści wystosowanego do

Odwołującego wezwania. Analizując treść wezwania Odwołujący nie mógł mieć wiedzy

o okolicznościach wskazanych chociażby w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego

oferty, w której Zamawiający wskazał na oszacowany przez siebie, nieznany wcześniej

Odwołującemu, poziom pracochłonności. W konsekwencji Zamawiający co najmniej

przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, bezzasadnie pozbawiając go możliwości

złożenia szczegółowych, odnoszących się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego,

wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że wypracowana w orzecznictwie Izby zasada

jednokrotności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie ma

bezwzględnego charakteru i nie znajduje zastosowania w sytuacjach, w których,

jak w rozpoznawanej sprawie, pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólnikowe

i nie obejmowało kwestii poruszonych następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, a także zważywszy na fakt, że pracochłonność

wykonania zamówienia skład orzekający uznaje za istotny element kalkulacyjny ceny oferty,

Izba nakazała Zamawiającemu kontynuowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

oferty Odwołującego, zgodnie z zakresem wynikającym z pkt 1.3 sentencji orzeczenia.

Skład orzekający uznał, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi

na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że możliwość skorzystania z przywołanego

przepisu Pzp zachodzi w warunkach wskazania przez zamawiającego postanowienia SIWZ,

z którym oceniana przez niego oferta jest niezgodna. W przedmiotowej sprawie Zamawiający

takiego wskazania nie dokonał ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,

ani nawet na rozprawie.

Co więcej, lektura postanowień SIWZ nie pozwala na wniosek o istnieniu zarzucanej

ofercie Odwołującego niezgodności. Konstrukcja formularza oferty, stanowiącego załącznik

nr 2 do SIWZ, potwierdza bowiem tezę Odwołującego o informacyjnym charakterze cen za

przeniesienie praw autorskich, ponieważ mieszczą się one w cenach za samo wykonanie

badań, ergo nie powiększają - wbrew zapatrywaniom Zamawiającego - ceny oferty,

nie stanowiąc dodatkowego wynagrodzenia osiąganego przez wykonawcę z tego tytułu

(zob. tabelę z pkt 2 wzoru formularza oferty). Argumentację tę wspiera treść pkt 3 wzoru

formularza oferty, w którym wykonawca oświadcza, że zaoferowana cena zawiera m.in.

wynagrodzenie z tego tytułu.

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był uprawniony do

zaoferowania nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich, bowiem nieodpłatne zaoferowanie

elementu świadczenia nie przeczy odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Co zaś dotyczy argumentacji Zamawiającego opartej na przepisie art. 43 ust. 1

PrAutU należy zauważyć, że zawarta z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia

publicznego będzie przewidywać nieodpłatne przeniesienie praw autorskich, jako że § 6 WU

zostanie uzupełniony o wynagrodzenie wynikające z treści oferty Odwołującego, w której ten

element - jak wspomniano - został zaoferowany nieodpłatnie.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający unieważnił Postępowanie z naruszeniem

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ..............................................

22