KIO 141/17

Sygn. akt: KIO 141/17

WYROK

z dnia 31 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 roku przez

wykonawcę D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo

- Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu

z siedzibą w Olsztynie

przy udziale wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Segromet R.P. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego D.P.K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą

w Olsztynie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo -

Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania

1

2.2. zasądza od Odwołującego - D.P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID" D.P.K. z siedzibą w Olsztynie na

rzecz Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu

z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

kosztów zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

…………………………

2

Sygn. akt KIO 141/17

W dniu 20 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca D.P.K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Transportowa „LID"

D.P.K. z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów

i obiektów administrowanych przez ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”,

prowadzi Zamawiający - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie.

Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną

oferty Wykonawcy - R.P. polegających na zaniechaniu wykluczenia

i odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wyboru z naruszeniem przepisów prawa

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie

przepisów:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów

złożonych w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust.1 pkt 1 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) tj. nie wykazał, iż dysponuje lub będzie

dysponował samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów, a

mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów

w wyniku zamierzonego działania złożonych w sprawie wynika, iż Wykonawca - R.P.

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno

w złożonej przez siebie ofercie jak i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz

wyposażenia, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO

7313H, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu jest M.P.

(brat Wykonawcy), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,

3. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż

z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw

wykluczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty,

a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

3

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy - R.P. jako najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy - R.P.

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy - R.P.

4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny ofert

z pominięciem oferty Wykonawcy - R.P.

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Odwołujący zaznaczył, iż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2017

roku. Biorąc pod uwagę, że ostatni dzień terminu na wniesienie odwołania przypadał na

niedzielę, a więc dzień wolny od pracy, termin ten upływał w następnym dniu roboczym,

tj. 22 stycznia 2017 roku. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia

odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy UZP. Odwołanie nie zawierało

zatem braków formalnych.

Odwołujący podkreślił także, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci

odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego.

Złożona przez Odwołującego oferta uzyskała 94,45 punktów i była drugą co do kolejności

w postępowaniu. W tej sytuacji przy uwzględnieniu odwołania Odwołującego, jego oferta

stałaby się najkorzystniejszą. Dlatego też naruszenie przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, które zostały wskazane w odwołaniu mogłoby spowodować powstanie po

stronie Odwołującego szkody w postaci utraconego zysku, jaki Odwołujący uzyskałby, gdyby

w wyniku wyboru jego oferty realizowałby przedmiotowe zamówienia publiczne.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie terenów i obiektów administrowanych przez

ZDZiT w Olsztynie w latach 2017-2019 - Rejon 2”. Ogłoszenie o tym zamówieniu

zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiającego w dniu

6 października 2016 roku pod numerem: 2016/S 195 - 351458. Postępowanie prowadzone

jest w trybie przetargu nieograniczonego dla zamówienia o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Zamawiający

określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

wykażą że dysponują lub będą dysponować m.in. samochodem ciężarowym o ładowności

min. 5 Mg do wywozu odpadów.

4

Wykonawca - R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Segromet R.P.

w dniu 24 listopada 2016 roku złożył w postępowaniu ofertę,

w której wskazał, iż jest właścicielem samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do

wywozu odpadów, marki SCANIA 10 Mg, nr rej: NO 7313H. Informację tę potwierdził również

w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, złożonym w odpowiedzi na

pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2016 roku. Podkreślić również należy, iż składając

ofertę Wykonawca - R.P. oświadczył, iż nie bierze udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, jak również że nie polega na

zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV

oraz kryteriów i zasad określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

W dniu 12 stycznia 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację

o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta złożona przez Wykonawcę -

R.P. . Odwołujący nie zgadza się z wybraniem oferty tego Wykonawcy jako

najkorzystniejszej bowiem winien on zostać wykluczony z postępowania a jego oferta winna

zostać odrzucona.

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie.

Zarówno na dzień składania oferty jak i w chwili składania wykazu wyposażenia z dnia 12

grudnia 2016 roku, a także w chwili wybrania oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej

w dniu 12 stycznia 2017 roku, wbrew złożonym oświadczeniom Wykonawca R.P. nie był

właścicielem samochodu marki SCANIA 10 Mg o nr rej. NO 7313H. Z informacji uzyskanych

od Odwołującego, jak również w Wydziale Komunikacji wynika, iż właścicielem tego pojazdu

jest brat Wykonawcy R.P. - Pan M.P.. Podkreślić należy, iż na dzień wybrania jego oferty

jako najkorzystniejszej, jak również później nie tylko Wykonawca nie był i nie jest

właścicielem pojazdu ale również nie dysponował i nie dysponuje nim chociażby na

podstawie umowy najmu czy użyczenia. W aktach postępowania nie znajduje się żaden

dokument potwierdzający, że Wykonawca - R.P. posiada jakikolwiek tytuł prawny

uprawniający go do dysponowania tym autem. Podkreślić należy, Wykonawca oświadczył iż

nie polega na zdolności innych podmiotów

w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad

określonych w części V Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu

Zamówienia.

Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający badając ofertę, przed

wybraniem najkorzystniejszej oferty winien zweryfikować prawdziwość składanych przez

Wykonawców oświadczeń, chociażby w oparciu o posiadaną w sprawie dokumentację lub

posiadany przez siebie dostęp do informacji w Wydziale Komunikacyjnym. Skoro

5

Wykonawca - R.P. nie przedstawił żadnych dokumentów, że dysponuje lub będzie

dysponował pojazdem ciężarowym, jak również nie przedstawił żadnych dokumentów co do

ewentualnych osób trzecich, na zasoby których miałby się powołać, tym samym nie wykazał,

iż spełnia warunki zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego Wykonawca - R.P. nie wykazał

spełnienia warunków zamówienia, na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp podlegał on

wykluczeniu.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 1 pkt 16

Pzp poprzez jego niezastosowanie, bowiem z dokumentów złożonych w sprawie wynika, iż

Wykonawca - R.P. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a mianowicie oświadczając zarówno w złożonej przez siebie ofercie jak

i w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia, iż jest właścicielem

samochodu ciężarowego marki SCANIA 10 Mg, nr rej. NO 7313H, co jest niezgodne

z prawdą, bowiem właścicielem przedmiotowego pojazdu był i jest M.P. (brat Wykonawcy -

R.P. ), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

O powyższym świadczą umowy najmu sprzętu nr 0391/Dl7270/6214/15 z dnia 1

października 2015 roku oraz nr 0394/D17270/6533/16 z dnia 1 stycznia 2016 roku zawarte

pomiędzy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie a M.P. (bratem Wykonawcy R.P. ), z

których jednoznacznie wynika, iż to M.P. jest właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rej.

NO 7313H. Podkreślenia wymaga fakt, iż umowa najmu z dnia 1 października 2015 roku

zawarta została na czas określony do dnia 31 marca 2018 roku, co świadczy, iż nie było

możliwości aby Wykonawca - R.P. dysponował lub mógł dysponować tym samochodem

ciężarowym. Dodatkowo umowa z dnia 1 stycznia 2016 roku, zawarta również na czas

określony do dnia 31 grudnia 2016 roku potwierdza, iż właścicielem tego pojazdu jest M.P..

Tym samym złożone przez Wykonawcę oświadczenia zarówno w ofercie, jak i w piśmie z

dnia 12 grudnia 2016 roku - wykaz wyposażenia jakoby to on był właścicielem pojazdu są

nieprawdziwe.

Zastanawiającym jest, iż pomimo złożonych do postępowania umów najmu,

Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy składanymi

oświadczeniami co do właściciela pojazdu a informacjami w tym przedmiocie zawartymi

w umowach najmu. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż złożone przez Wykonawcę -

R.P. nieprawdziwe oświadczenia, iż jest on właścicielem pojazdu marki SCANIA o nr rei. NO

7313H są podstawa do złożenia przez Zamawiającego zawiadomienia do Prokuratury o

możliwości popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.

6

Z uwagi na powyższe stwierdzić jednoznacznie należy, iż Wykonawca - R.P. nie

wykazał braku podstaw wykluczenia, tak więc na mocy przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp

podlegał on wykluczeniu.

Ostatecznie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4

Pzp poprzez ich niezastosowanie. Pomimo, iż z dokumentów znajdujących się w aktach

postępowania wynika, iż Wykonawca - R.P. nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, jak również nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co powinno skutkować

jego wykluczeniem i odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej.

W świetle powyższej argumentacji, zdaniem Odwołującego, nie można mieć

wątpliwości, co do tego, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp poprzez

niewykluczenie Wykonawcy - R.P. jako niespełniającego warunków zamówienia, a

następnie nieodrzucenie jego jako złożonej przez osobę wykluczoną oferty,

z postępowania i w konsekwencji wybranie z naruszeniem prawa oferty Wykonawcy R.P.

jako najkorzystniejszej.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego odwołanie jest zasadne

i zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na posiedzeniu i rozprawie,

włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron

i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których

był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej

nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosków Przystępującego zawartych

w zgłoszeniu przystąpienia, że z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego

7

w innych częściach zamówienia nie spełnia on w danej części warunków udziału w

postępowaniu i nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Dostrzeżenia w ocenie składu

orzekającego Izby wymaga, iż twierdzenia takie mogą być podstawą zarzutu odrębnego

odwołania, nie stanowią natomiast o istnieniu lub nieistnieniu interesu w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Izba w postępowaniu odwoławczym nie ocenia merytorycznie

oferty nie będącej przedmiotem odwołania, ani tym bardziej prawidłowości prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w innym zakresie, niż wskazywany w

odwołaniu. Oferta Odwołującego oraz poziom spełniania przez niego warunków nie była

przedmiotem rozstrzygania przed Izbą, w tej materii decydująca była ocena dokonana przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która samoczynnie

nie podlega kontroli Izby, zatem jeżeli oceniono, że wykonawca wnoszący odwołanie spełniał

warunki udziału w postępowaniu, a decyzji tej żaden z pozostałych wykonawców nie

zakwestionował, to możliwość uzyskania zamówienia w części zamówienia, w której

wniesiono zarzuty nie budziła wątpliwości Izby.

W dniu 25 stycznia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do

postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył

wykonawca R.P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Segromet R.P. z

siedzibą w Olsztynie. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W ocenie Przystępującego podniesiony zarzut dotyczący spełniania warunku udziału,

tj. posiadania samochodu ciężarowego o ładowności min. 5 Mg do wywozu odpadów jest

bezzasadny. Wykonawca oświadczył w przystąpieniu, że od dnia 03.11.2016 roku jest

właścicielem pojazdu SCANIA P 124 nr rej. 7313H, który został podany w oświadczeniu

JEDZ, na co przedstawił fakturę VAT nr FV 47B/2016 z dnia 3.11.2016r. (od której

Sprzedający odprowadził w miesiącu grudniu podatek VAT). Rejestracja (przerejestrowanie)

pojazdu jest w trakcie realizacji.

Na marginesie Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść, ponieważ nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący uczestniczył w dwóch postępowaniach prowadzonych przez

tego samego Zamawiającego na różne rejony. Oświadczając, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w obu wskazał na te same jednostki sprzętu. Oferta Odwołującego została

wybrana w Rejonie 3 i tym samym wskazany w JEDZ sprzęt zostanie wysłany do

wykonywania tej części zamówienia, bowiem Zamawiający żądał wykazania się sprzętem dla

każdego z postępowań.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie.

8

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że:

W dniu 6 grudnia 2016 roku Przystępujący na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

został wezwany do złożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń między innymi w zakresie

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi

zasobami. Zamawiający wymagał dysponowania samochodem ciężarowym o ładowności

min. 5 Mg do wywozu odpadów.

Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, składając niezbędny wykaz narzędzi,

w którym wskazał że na własność posiada samochód marki SCANIA 10 Mg o nr

rejestracyjnym NO7313H.

Na posiedzeniu Odwołujący przedstawił kopię fakturę sprzedaży samochodu

złączoną w kopii do zgłoszenia przystąpienia wraz z adnotacją Urzędu Miasta Olsztyna

Wydział Komunikacji o zarejestrowaniu pojazdu pod określonym numerem rejestracyjnym

oraz kopię protokołu zdawczo – odbiorczego stanowiącego załącznik do umowy sprzedaży

samochodu. Przystępujący okazał oryginały tych dokumentów. Przystępujący złożył także

kopię wyciągu z karty pojazdu – strony, na których uwidoczniono zmianę właścicieli lub

zmianę numerów rejestracyjnych pojazdu, okazując oryginał dokumentu.

Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne

z punktu istnienia sporu między Stronami, w tym zapisy dotyczące wyznaczonych warunków

udziału w postępowaniu.

Na podstawie dokonanych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie

w całości podlegało oddaleniu.

Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych

w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, uwzględnia się zawodowy charakter działalności wykonawcy

i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego

znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego

segmentu rynku.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, w ocenie

Izby, Wykonawca wybrany prawidłowo potwierdził spełnianie warunku udziału

9

w postępowaniu z zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postaci

samochodu o określonych parametrach. Jak już ustalono w uzasadnieniu niniejszego

orzeczenia, skład orzekający Izby uznał także, że Przystępujący prawidłowo wykazał

podstawy dysponowania niezbędnym zasobem uprawdopodobniając fakt nabycia

samochodu. Wykonawca złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia,

w którym umieścił wykaz niezbędnych narzędzi. Wskazał podstawę dysponowania owymi

narzędziami, a dodatkowo na wezwanie Zamawiającego przedstawił w odrębnym

dokumencie Wykaz narzędzi i potwierdził ponownie, która część wymienionego zasobu

stanowi jego własność. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą, ani na

dodatkowe wezwanie innych dokumentów, które potwierdzać miałyby oświadczenia

znajdujące się w ofercie. Bazując więc na zgromadzonych dokumentach Zamawiający

prawidłowo ustalił, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazywał

w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, dodatkową analizę

przeprowadzono również po wniesieniu odwołania. Także w tym momencie, Zamawiający

nie znalazł podstaw, aby podważyć prawdziwość twierdzeń Przystępującego. Fakt zakupu

samochodu od brata Przystępującego prowadzącego działalność gospodarczą nie może

jeszcze świadczyć o pozorności danej czynności prawnej i działaniu na szkodę strony

Zamawiającej. Zgodnie z zasadą prowadzenia działalności gospodarczej, obie strony

stosunku prawnego mają swobodę w wyborze kontrahenta co do zbycia lub nabycia danego

dobra. Faktu pozorności nabycia lub też nabycia samochodu w innej dacie, niż wynika

z przedstawionej faktury nie mogły również potwierdzić dokumenty podatkowo-księgowe,

o złożenie których przez Przystępującego wnioskował Odwołujący. Jak słusznie zauważył na

rozprawie Zamawiający odnoszą się one do uprawnień, a nie obowiązków strony

przystępującej. Tak więc rzeczywiście odprowadzenie podatku, czy też wprowadzenie

pojazdu do ewidencji środków trwałych może nie pokrywać się z datą nabycia samochodu,

nie świadczy to jednak o braku wykazania spełniania przez Przystępującego warunku

udziału w postępowaniu.

W rezultacie, brak jest także podstaw do uznania działania Przystępującego jako

zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie

podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał ani

celowego działania, ani też przypadku mniejszej wagi - lekkomyślności. Ze złożonych przez

Przystępującego z ofertą i na rozprawie dokumentów nie wynika złożenie nieprawdziwych

informacji. Z dołączonego do oferty Wykonawcy wybranego oferty JEDZ-a – wynika fakt

dysponowania samochodem o określonych parametrach, fakt ten potwierdza dodatkowo

przedstawiona faktura nabycia samochodu. W ocenie Izby, sposób odkodowania podanych

10

informacji w JEDZ-u załączonym do oferty Wykonawcy wybranego w kontekście

postawionego w SIWZ wymogu w sposób określony w odwołaniu jest co najmniej wątpliwy.

Odwołujący nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, tymczasem

Przystępujący złożył zarówno fakturę potwierdzającą nabycie określonej rzeczy oraz protokół

zdawczo-odbiorczy. Dodatkowo na złożonej fakturze znajduje się adnotacja właściwego

miejscowo wydziału komunikacji, potwierdzająca okoliczność przerejestrowania samochodu.

Wszystkie Strony postępowania odwoławczego zgodnie twierdziły, iż rzeczywiście fakt

przerejestrowania samochodu miał miejsce dopiero około trzech miesięcy po jego zakupie,

jednakże jak słusznie zauważyli Zamawiający i Przystępujący, choć okoliczność ta może być

podstawą do pociągnięcia Przystępującego do odpowiedzialności na bazie regulacji prawnej

Prawo o ruchu drogowym i Kodeks wykroczeń, w żaden sposób nie wpływa natomiast na

okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania

odpowiednim potencjałem, a już z pewnością nie ma odniesienia do skutecznego

przeniesienia prawa własności do określonego dobra materialnego. Warto także podkreślić,

że umowa sprzedaży samochodu nie musiała mieć nawet formy pisemnej, a więc

przedstawienie faktury było wystarczające co uprawdopodobnienia przeniesienia własności

rzeczy.

Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne,

a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają

obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując

w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej; przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne: ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Tym

samym w ocenie Izby Odwołujący w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim

obowiązkowi, w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08,

kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę

dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.

11

Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż:

"w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna

poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na

której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy

powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".

W żadnym wypadku, Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca wybrany, w ramach

dysponowania określonym potencjałem, nie spełnił warunku, tym bardziej nie wykazał, że

złożone przez Przystępującego oświadczenia były nieprawdziwe i zmierzały do

wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Z tych powodów nie uznano również potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów

ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.

12

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa

procesowego postępowania Stronie Zamawiającej.

Przewodniczący:

…………………………

13