KIO 231/18

Sygn. akt: KIO 231/18

WYROK

z dnia 21 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2018 r. przez Odwołującego: RISER

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Zabrze - Prezydent Miasta

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt: KIO 231/18

Zamawiający - Miasto Zabrze reprezentowane przez Prezydenta Miasta Zabrze (dalej jako

„Zamawiający”) prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Sportowych

w Zabrzu przy ul. Płaskowickiej 2 wraz z towarzyszącą infrastrukturą drogową i techniczną -

w ramach „Programu inwestycji o szczególnym znaczeniu dla Sportu - edycja 2017’ (dalej

jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp’. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2017 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod nr 617341-N-2017.

W dniu 6 lutego 2018 r. wykonawca RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Jaworznie (dalej jako „Odwołujący’) wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego,

podczas gdy omyłki w ofercie Odwołującego winny zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji od czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na błędnie przyjętej podstawie oraz z przekroczeniem przepisu art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji

odrzucenie oferty Odwołującego pomimo faktu, iż treść oferty Odwołującego

odpowiada treści SIWZ — z zastrzeżeniem, że ewentualne omyłki w niej występujące

winny zostać skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych;

2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, a w konsekwencji

niedokonanie poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, które spowodowały błędne

wrażenie Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji

unieważnienie postępowania, pomimo faktu, iż oferta Odwołującego nie podlega

odrzuceniu z Postępowania;

4) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji

wskazanie w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że ceny wszystkich ofert

przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, podczas gdy kwota ta wskazana została w Zbiorczym zestawieniu ofert

złożonych przez wykonawców (zgodnie z art 86 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp) i wynosi

21 127 258,06 złotych, a wiec żadna ze złożonych ofert nie przekracza wskazanej

kwoty.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;

4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert oraz

poprawy w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz

piśmie „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 25 stycznia 2018 roku;

5) wskazanie w orzeczeniu kończącym postępowanie, że kwota 21 127 258,06 złotych

wskazana w Zbiorczym zestawieniu ofert złożonych przez wykonawców jest kwotą,

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (zgodnie z art. 86

ust 3 oraz art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), bądź jest kwotą,

do której Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia

(zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy Pzp);

6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W Postępowaniu Zamawiający zaniechał dokonania poprawy omyłek, uznając, iż wskazane

przez niego omyłki nie podlegają poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z takim

stanowiskiem Zamawiającego nie zgada się Odwołujący. Odwołujący wskazał, iż:

a) Zamawiający nie udostępnił wykonawcom przedmiarów w wersji edytowalnej (zob.

odpowiedź na pytanie do SIWZ nr 1 udzielona dnia 30 listopada 2017 roku oraz

odpowiedź nr 3 udzielona dnia 4 grudnia 2017 roku) w związku z czym obowiązek

przepisywania przedmiarów przerzucony został na wykonawców;

b) Zamawiający dwukrotnie dokonywał zmiany w przedmiarach publikując zaktualizowane

wersje w formie nieedytowalnej;

c) Zamawiający dopuścił stosowanie przez wykonawców kalkulacji własnej, przy czym

zastrzegł, że zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg kalkulacji własnej musi być

identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg KNR wyszczególnionym w przedmiarze

robót (zob. pkt 12 SIWZ - str. 13);

d) Odwołujący w punkcie 1 oferty zobowiązał się zgodnie z poniższym: Zobowiązuję się do

wykonania w/w zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i wzorze umowy,

z kolei zgodnie z § 1 ust. 5 wzoru umowy (cz. V SIWZ) szczegółowy opis przedmiotu

umowy zawarty jest w dokumentacji projektowej, która została wyszczególniona

w kolejnych pozycjach i na która składa się 5 projektów budowlanych, 5 tomów projektów

wykonawczych, przedmiary robót, STWiOR, wizualizacja oraz uzgodnienia.

Odnosząc się do poszczególnych pozycji, które w ocenie Odwołującego powinny zostać

poprawione jako omyłki, Odwołujący stwierdził, co następuje:

- kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1 - jedyna omyłka dostrzegalna w ramach

porównania powyższych dokumentów polega na wpisaniu omyłkowo innego rodzaju

podłoża, do którego mocowane będą płyty z wełny mineralnej. Niemniej jednak gatunek

podłoża wynika bezpośrednio z dokumentacji projektowej, a błędne wpisanie jest

wynikiem tylko i wyłącznie konieczności przepisywania przedmiarów do programu

kosztorysowego oraz zmian w przedmiarach odnośnie wskazanej pozycji. Jednocześnie

Odwołujący zauważył, iż pozycja KNR AT-31 0704-01 opisywana jest słownie również

z użyciem fragmentu „podłoże z gazobetonu”, brak natomiast odnośnej pozycji dla „blach

trapezowych”, w związku z czym przyjęto wskazaną przez Zamawiającego pozycję KNR,

niemniej jednak Odwołujący posiada pełną świadomość występowania na budowie

podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu wykonanie

mocowania do podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu

wykonanie mocowania do podłoża z blachy trapezowej, które też mocowania wycenił

w kosztorysie (bez względu na omyłkę powstałą podczas jego przepisywania).

- kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1 - jedyne omyłki polegają na

podaniu błędnej jednostki miary, przy czym kalkulacja wykonawcy została sporządzona

w oparciu o jednostki wskazane przez Zamawiającego, w związku z czym omyłkowo

wpisane „adres” winno zostać przez Zamawiającego poprawione na „lin”, a omyłkowo

wpisane oznaczenie „n-g”, które nie niesie żadnego znaczenia, winno być poprawione na

„system”, przy zachowaniu tożsamej (niezmienionej) ceny kosztorysowej.

- kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4 - miała tu miejsce oczywista

omyłka pisarska polegająca na pominięciu jednej litery „C”. Zamawiający wymagał

przewodów NHXCH, w przedmiarach widoczny jest zapis NHXC, a Odwołujący

nieopatrznie wpisał kabel NHXH. W ocenie Odwołującego nie ulega jednak wątpliwości,

że nie istnieją ani przewody o nazwie widocznej w przedmiarze (NHXC), ani przewody

o oznaczeniu NHXH, w związku z tym z całą stanowczością istniejąca rozbieżność to

oczywista omyłka pisarska, która winna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

- kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 1.13 - jedyna „niezgodność” polega na

omyłkowym wpisaniu jednostki miary „szt.” w miejsce prawidłowego „kpl”, nie ulega jednak

wątpliwości, iż „blok oporowy” jest kolokwialnie rzecz ujmując „betonowym klockiem”,

który może być dostarczony wyłącznie w całości. W związku z tym w niniejszym przypadku

sformułowanie „sztuka” oraz „komplet” oznaczają de facto taki sam przedmiot.

- kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 - Zamawiający poprzestał na

wskazaniu, iż cena odnosić się ma do kompletu, z kolei Odwołujący kalkulując cenę

całkowitą za komplet przy zachowaniu nadzwyczajnej staranności dokonał analizy

dokumentacji projektowej i przeliczył jaka jest długość konkretnych odcinków, a następnie

na tej podstawie wyliczył cenę za komplet zabezpieczenia wykopów. Obliczenia te nie

powinny znaleźć się w kosztorysie ofertowym, bowiem były roboczymi wyliczeniami

Odwołującego, jednakże w wyniku omyłki zostały przedstawione Zamawiającemu. Nie

ulega jednak wątpliwości, iż wskazane przez Odwołującego w ostatniej kolumnie ceny

zabezpieczenia wykopów są cenami za całkowite zabezpieczenie wykopów, a więc za

„komplet” takiego zabezpieczenia.

- kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 - także w tym przypadku w kosztorysie

omyłkowo pojawiły się wyliczenia robocze Odwołującego, jednakże cena podana

w ostatniej kolumnie jest ceną całkowitą - zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, za

wykonanie odpowiedniej próby wodnej szczelności przyłącza wodociągowego. Abstrakcją

byłoby sądzić, iż Odwołujący jest w stanie wycenić 15 metrów próby. Odwołujący dokonał

stosownych obliczeń, przyjmując jaki odcinek instalacji będzie niezbędny do dokonania

próby, a następnie wyliczył cenę całkowitą planowanej próby wodnej.

- kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 - Odwołujący omyłkowo wpisał, że dostawa

i montaż dotyczyć będzie 2 sztuk, podczas gdy winien on wpisać 1 komplet (a więc po

zsumowaniu - wartość ostatniej kolumny). Niemniej jednak nie sposób uznać, iż oferta

Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ, a Odwołujący nie zamierza wykonać całego

przedmiotu zamówienia, ponieważ wycena została dokonana po starannej analizie

dokumentacji projektowej.

- kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 - Odwołujący dokonał obliczenia

stosownych wartości (podanych przez Zamawiającego - a więc długości instalacji do

demontażu), a następnie wpisał wartość za demontaż zgodnie z oczekiwaniami

Zamawiającego. Z analizy powyższego w prosty sposób można dojść do wniosku, jaka

jest cena oferowana przez Odwołującego za konkretny metr bieżący (zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego) dokonując podziału kwoty 8 500,00 złotych przez ilość

metrów wymaganych przez Zamawiającego - to jest 126,60 mb, aby uzyskać wynik

8500/126,60 = 67,14 złotych za metr bieżący.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający błędnie ocenił powyższe

omyłki w treści jego oferty jako nienadające się do poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1

lub pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy wszystkie te drobne błędy były wynikiem nieświadomych

omyłek powstałych podczas przepisywania przedmiarów, nie były działaniem celowym

Odwołującego, doprowadziły do potencjalnej niezgodności oferty z SIWZ, aczkolwiek nie

powodują istotnych zmian w treści oferty. Poprawa tych omyłek nie spowoduje żadnej zmiany

w cenie oferty.

Odwołujący stwierdził, iż rozpoznał pełen zakres zamówienia, zapoznał się z dokumentacją

postępowania (dokumentacją projektową) i prawidłowo wycenił cały przedmiot zamówienia.

W swojej ofercie zobowiązał się do wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ

oraz umową, które zawierają odniesienia do dokumentacji projektowej. W związku z tym nie

sposób uznać, że Odwołujący nie oferuje pełnego przedmiotu zamówienia, li tylko przez

drobne omyłki, które w świetle całego przedmiotu zamówienia noszą znamiona znikomych

i nieistotnych dla treści całej oferty. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek

wątpliwości odnośnie sposobu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego - ma on

możliwość skorzystania z przywileju wezwania do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1

ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze uzasadnienie odnoszące się do dwóch

poprzednich zarzutów oferta Odwołującego powinna ostać się w Postepowaniu i nie powinna

zostać odrzucona. W związku z tym, nie zaktualizowała się przesłanka wskazana w art. 93

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem postępowanie nie może zostać unieważnione.

Ponadto Odwołujący wskazał, iż w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania

Zamawiający przytacza in extenso treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, iż „ceny

wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.’ Powyższemu oświadczeniu

Zamawiającego przeczy dokument Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez wykonawców,

sporządzony po dacie otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp oraz wskazaniami

pkt 11.6 SIWZ. W dokumencie tym Zamawiający wskazał in extenso Kwota brutto, jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj.: 21.127.258,06 PLN (w tym

zamówienie podstawowe): 14.084.838,71 PLN. W związku z tym w ocenie Odwołującego

należy uznać, iż kwota zarezerwowana w budżecie Zamawiającego na realizację niniejszego

zamówienia to kwota 21.127.258,06 złotych. Z ostrożności procesowej Odwołujący dodał, iż

nawet jeśliby uznać, iż kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia jest kwota niższa (wskazana powyżej), to i tak należałoby

przyjąć, iż Zamawiający posiada zagwarantowane środki na wykonanie całej inwestycji

w wysokości 21.127.258,06 złotych, przez co nie można twierdzić, iż Zamawiający nie jest

władny podwyższyć kwotę, którą pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do wypaczenia

sensu instytucji podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na realizację

zamówienia, bowiem Zamawiający mógłby podawać przed otwarciem kilka kwot, a następnie

decydować czy je sumować, czy rozpatrywać je odrębnie, a w konsekwencji - od ich arbitralnej

decyzji zależałoby czy unieważniać postępowanie czy może zsumować kwoty i wybrać

konkretnego wykonawcę. Naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zasadę jawności (art. 8 ust. 1

ustawy Pzp).

Ponadto Odwołujący wskazał na konieczność ujęcia w orzeczeniu Izby w niniejszej sprawie

niedopuszczalności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

obok wskazania niedopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe dyktowane jest faktem, iż Zamawiający expressis verbis

w dokumencie Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zacytował podstawę

unieważnienia postępowania wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W związku z tym

Zamawiający de facto unieważnił Postępowanie na podstawie dwóch przesłanek - art. 93 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie - mając na uwadze, że

szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, a konstrukcja art. 180

ust. 2 ustawy Pzp nie zezwala na wnoszenie odwołania na czynność Zamawiającego w postaci

wyłącznie unieważnienia postępowania, konieczne jest objęcie kognicją Izby obu przesłanek

unieważnienia postępowania, skoro zostały one zacytowane przez Zamawiającego

jednocześnie w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 15 lutego 2018 r., wnosząc

o jego odrzucenie w całości, a w przypadku skierowania sprawy do rozpoznania - oddalenie

w całości.

Pismem z dnia 16 lutego 2018 r. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego, poza dokumentacją

Postępowania, także dokumenty złożone przez Odwołującego w toku rozprawy (dwie oferty

dotyczące separatora - z 4 oraz 8 grudnia 2017 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 15

stycznia 2016 r. z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

Dokonując ustaleń na gruncie przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż w treści

odwołania zostały postawione przez Odwołującego cztery zarzuty, tj.:

1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

2) zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

3) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

4) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze regulację art. 180 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła skierować do

rozpoznania na rozprawie zarzuty 1 i 2 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz

zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - jako zarzuty wobec czynności odrzucenia

oferty Odwołującego, o której to czynności Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 25

stycznia 2018 r. [art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp] - oraz łącznie z nimi zarzut 3 (zarzut

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) - jednakże nie traktowany jako samodzielny zarzut,

z uwagi iż jest on skierowany przeciwko czynności unieważnienia Postępowania, lecz

wyłącznie jako konsekwencja naruszeń, do których odnoszą się dwa pierwsze zarzuty.

Natomiast zarzut 4 (zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jako skierowany

przeciwko czynności niewskazanej przez ustawodawcę w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2

ustawy Pzp, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania. W orzecznictwie sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie

przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące

odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów,

w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać pozostawione bez

rozpoznania [wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt II Ca

685/12), wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r. (sygn. akt I Ca 131/15),

oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 903/17), z dnia

3 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 222/16), z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) oraz

z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 482/12)]. Mając to na uwadze, zarzut 4 Izba postanowiła

pozostawić bez rozpoznania. Z powyższych względów wniosek Zamawiającego o odrzucenie

odwołania w całości podlegał oddaleniu.

Rozpoznając odwołanie w pierwszej kolejności Izba obowiązana jest ustalić, czy

Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania zgodnie z regulacją art. 179

ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazuje się

w orzecznictwie Izby legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu

podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący musi dowieść,

iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia

lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia

wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22 maja 2017 r. KIO 921/17). Odwołujący legitymuje się interesem we

wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zakres

zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r. KIO 336/17).

Z dokumentacji Postępowania wynika natomiast, iż pismem z dnia 25 stycznia 2018 r.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania (pismo zatytułowane

Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania). Jako podstawę unieważnienia Postępowania

Zamawiający wskazał: „unieważniono postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto Zamawiający

stwierdza, iż ceny wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.”

Mając na uwadze powyższy zapis w ocenie składu orzekającego Izby nie ulegało wątpliwości,

iż Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie dwóch przesłanek,

tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wprawdzie w treści zawiadomienia

Zamawiający nie wskazał drugiej podstawy poprzez podanie ww. jednostki redakcyjnej (art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jednakże odniesiono się do treści tego przepisu (przytaczając ją

z niewielkimi zmianami), w tym odniesiono się do możliwości Zamawiającego zwiększenia

ww. kwoty.

Okoliczność powyższa, tj. unieważnienie Postępowania na podstawie dwóch przesłanek,

tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, została potwierdzona przez

Zamawiającego w toku rozprawy. W ten sam sposób została ona również zidentyfikowana

przez Odwołującego, czemu dał wyraz w treści odwołania (in fine). Wprawdzie odmienne

stanowisko Odwołujący przedstawił na rozprawie, jednakże w ocenie składu orzekającego

Izby było one związane z przyjętą taktyką procesową w związku z postanowieniem Izby

o pozostawieniu bez rozpoznania zarzutu 4.

Ww. ustalenie znajduje również w pełni potwierdzenie w okolicznościach faktycznych

niniejszej sprawy. Jak bowiem wynika z dokumentu Zbiorcze zestawienie ofert złożonych

przez wykonawców kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia podstawowego wyniosła 14.084.838,71 zł (brutto) i cena każdej ze złożonych ofert

kwotę tą przekraczała (w tym także cena oferty Odwołującego - 15.267.741,20 zł). Na

marginesie należy wskazać, iż błędne jest rozumowanie Odwołującego, który za ww. kwotę

uznaje 21.127.258,06 zł, która - w przeciwieństwie do cen zawartych w ofertach - obejmuje

także zamówienia, o których mowa w 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp (tzw. zamówienia

uzupełniające) - dokumentacja Postępowania (wniosek o przeprowadzenie Postępowania,

protokół ZP). Złożone w Postępowaniu oferty zawierają ceny obejmujące wyłącznie realizację

zamówienia podstawowego, a zatem należy je porównywać z kwotą, jaką Zamawiający

przeznaczył na realizację zamówienia podstawowego. Ponadto, Zamawiający nie ma

obowiązku dokonania zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia podstawowego, kosztem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówień

uzupełniających. Mogłoby to bowiem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie

mógłby udzielić zamówień uzupełniających, pomimo zajścia takiej potrzeby i ziszczenia się

przesłanek ustawowych z uwagi na brak środków finansowych na wymaganym poziomie,

pierwotnie prawidłowo przewidzianym przez Zamawiającego.

Mając zatem na uwadze fakt unieważnienia przez Zamawiającego Postępowania, w tym na

podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada

legitymacji do wniesienia odwołania. Nawet w przypadku potwierdzenia się wskazywanych

naruszeń - w zakresie podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, tj. odnoszących się wyłącznie

do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie może on ponieść szkody, albowiem

Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione i nie może ono zostać przez Izbę

wzruszone, albowiem zarzuty wobec czynności unieważnienia Postępowania nie podlegają

rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na wartość zamówienia niższą od tzw. progu unijnego. Tym

samym w przypadku uznania przez Izbę za zasadne zarzutów podniesionych wobec czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta w dalszym ciągu nie podlega przywróceniu do

Postępowania, gdyż zostało ono już unieważnione i nie może to zostać zmienione na skutek

wyroku Izby. W konsekwencji Odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu

na fakt wniesienia odwołania, jak i rozpoznania go przez Izbę, sytuacja Odwołującego jest

dokładnie taka sama - nie ma on możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym

(unieważnionym) Postępowaniu.

Mając zatem na uwadze brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, Izba orzekła

o jego oddaleniu.

Zarzuty podniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego - jakkolwiek nie mogły

zmienić wyniku postępowania odwoławczego - Izba ocenia jako zasadne. Jak wynika

z dokumentacji Postępowania w ofercie Odwołującego zostały przez Zamawiającego

zidentyfikowane następujące błędy, skutkujące jej odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:

1) kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1 - w opisie pozycji wpisano błędny rodzaj

podłoża (podłoże z gazobetonu zamiast podłoże z blachy trapezowej);

2) kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1 - wpisano błędne jednostki

miary („adres” zamiast „lin” oraz „n-g” zamiast „system”);

3) kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4 - w opisie pozycji wpisano

błędne oznaczenie kabla („NHXH” zamiast „NHXCH”);

4) kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 1.13 - wpisano błędną jednostkę miary („szt.”

zamiast „kpl”);

5) kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 - wpisano błędne jednostki

miary („m2” zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);

6) kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 - wpisano błędną jednostkę miary („m”

zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);

7) kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 - wpisano „2 szt.” zamiast „1 kpl”;

8) kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 - wpisano błędną jednostkę miary „kpl”

zamiast „mb” oraz nie podano ceny za metr bieżący.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem „omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje

istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust.

2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi być

oczywista - przyjmuje się, iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać

ustalony po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp. Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak

wskazano w jednym z wyroków Izby „pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez

ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani

tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym - zdaniem Izby - pojęcie to

należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych

zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

20 października 2009 r. KIO/UZP 1260/09). W orzecznictwie Izby podkreśla się, iż

zamawiający może dokonywać poprawienia omyłek, ale nie może zastępować wykonawcy

w formułowaniu treści oferty.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby błędy popełnione przez

Odwołującego w ofercie wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu, należy zakwalifikować jako

omyłki podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (w przypadku

omyłki wskazanej w punkcie 3 można wręcz mówić o omyłce pisarskiej - brak jednej litery).

Wymaga wskazania, iż prawie wszystkie błędy odnoszą się do treści kosztorysu, które zostały

wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania i sprowadzają się do błędnego

ich przepisania, co jak wynika z wyjaśnień Odwołującego spowodowane było

nieudostępnieniem przedmiarów w wersji edytowalnej. Zdaniem składu orzekającego Izby

popełnione błędy nie były przez Odwołującego zamierzone - do takiego samego wniosku

doszedł Zamawiający, co zostało przez niego potwierdzone w toku rozprawy. Nie wydaje się,

aby istniały jakiekolwiek racjonalne powody, dla których Odwołujący chciałby dokonać

modyfikacji kosztorysów. Ponieważ jak wskazano powyżej błędy odnoszą się do treści

kosztorysu ustalonej przez Zamawiającego, sposób ich poprawienia jest jeden i jest on znany

Zamawiającemu. W przypadku ostatniej ze wskazanych omyłek wprawdzie zabrakło ceny za

jeden mb, ale bez problemu może zostać ona wyliczona na podstawie pozostałych, podanych

w ofercie danych - nie mamy tu zatem do czynienia z tworzeniem przez Zamawiającego nowej

treści oferty. Wskazane omyłki nie będą prowadzić do zmiany treści oferty - żadne wyliczenia

nie ulegną zmianie, wszystkie ceny pozostaną te same. Należy jeszcze zauważyć, iż

w przypadku dokonywania poprawy omyłek zamawiający nie muszą się obawiać problemów

na etapie rozliczania umowy, na co wskazywał Zamawiający w toku rozprawy. W przypadku

zidentyfikowania którejkolwiek z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający

dokonuje jej poprawienia, a następnie niezwłocznie zawiadamia o tym fakcie wykonawcę.

Jeżeli wykonawca nie zgodzi się na jej poprawienie, jego oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Dokonana powyżej ocena zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty

Odwołującego nie mogła jednak skutkować chociażby częściowym uwzględnieniem

odwołania, z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak po stronie Odwołującego legitymacji do

wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na marginesie Izba zauważa, iż do takiego

samego rezultatu prowadzi stosowanie zasady wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.).

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ......................................

14