KIO 228/18

KIO 228/18

WYROK

z dnia 20 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Członkowie: Emilia Garbala

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: IND M.A. oraz Advatech Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

w Warszawie

przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w

Zielonej Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: IND M.A. oraz Advatech Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..........................................

Członkowie: ..........................................

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Leasing operacyjny macierzy hybrydowych

klasy enterprise na potrzeby systemów aplikacyjnych ARiMR".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 190-388738.

W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

IND M.A. oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wnieśli

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że

odpowiada ona treści SIWZ,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.;

dalej: „u.z.n.k.”), przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,

3. art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród

ofert nie podlegających odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej:

„Przystępujący” lub „Galaxy”) pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten wprowadził

Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania kryteriów pozacenowych,

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

GALAXY, pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Atende S.A. jako

niezgodnej z treścią SIWZ bez zastosowania wszystkich okoliczności faktycznych leżących u

podstaw odrzucenia oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy pomimo,

iż obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą

podwykonawcy,

7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców

Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie,

8. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania i

uznanie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w

konsekwencji także zaniechanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

względem:

a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy przy piśmie z dnia 17 stycznia

2018 r.,

b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90

ust. 1 Pzp,

c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji

zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,

d) wyjaśnień oraz dowodów założonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w

trybie art. 90 ust.1 Pzp,

e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji

zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. d,

9. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

10. innych powołanych w treści odwołania.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2) unieważnienia wyboru oferty Galaxy jako najkorzystniejszej,

3) przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego,

4) wykluczenia wykonawcy Galaxy na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,

5) odrzucenia ofert złożonych przez Galaxy oraz Atende S.A. na podstawie

wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu,

6) udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Galaxy,

tj. z wykazu dostaw oraz referencji; z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny

oferty oraz uzasadnienia objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,

7) udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Atende

S.A., tj., z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny oferty oraz uzasadnienia

objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego

ofertę jako nieodpowiadającą treści SIWZ, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności okoliczność, że podana w Tabeli nr 3

Formularza ofertowego kwota opłaty wstępnej stanowi 45 % wartości ceny oferty, a nie

wartości Sprzętu IT. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego opłata wstępna nigdy

nie może stanowić 45 % wartości całej oferty. Takie stanowisko Zamawiającego, w jego

opinii, jest błędne, gdyż żadne z postanowień SIWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku

zadeklarowania wartości urządzeń udostępnianych do korzystania w drodze leasingu

operacyjnego. Wskazał, że w Formularzu ofertowym przewidziano jedynie oświadczenie

wykonawcy o wysokości opłaty wstępnej (tabela nr 3), o cenie jednej raty leasingowej i

łącznej kwocie wszystkich 46 rat (tabela nr 4), a także o łącznej cenie oferty (tabela 5).

Także w treści części opisowej SIWZ, ani w stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wzorze

umowy nie zawarto postanowień o zasadach ustalania wartości sprzętu IT. Dokumenty te nie

wskazują zwłaszcza, aby niedopuszczalne było przyjęcie tożsamych kwot wartości sprzętu i

ceny ofert.

W takim stanie rzeczy, skoro brak jest wymogu wskazania w ofercie danych dla

ustalenia przewidzianej w ofercie Odwołującego procentowej opłaty wstępnej, to w

konsekwencji Zamawiający nie ma też wiarygodnych podstaw do tego, aby kwestionować tę

opłatę zawartą w ofercie Odwołującego, złożonej w niniejszym postępowaniu, skoro jej

wysokość nie przekracza 45 % ceny oferty.

Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ możliwe

jest wyłącznie w sytuacji, gdy dochodzi do merytorycznej niezgodności pomiędzy

wymaganiami zawartymi w treści SIWZ, a treścią oferty. Natomiast względem oferty

Odwołującego nie zachodzi przypadek merytorycznej niezgodności. Oferta Odwołującego

odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w treści SIWZ nie narzucił sposobu obliczenia

wartości Sprzętu IT ani też nie wymagał podania w ofercie odrębnej pozycji, dla wyceny

wartości Sprzętu IT. W dodatku, Zamawiający nie wymagał, jako odrębnie wycenionej

pozycji, skalkulowania wartości Sprzętu IT w rozumieniu prezentowanym obecnie w treści

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ograniczył w

sposób jednoznaczny rozumienia pojęcia „Sprzęt IT”, co wynika, m.in. z samej treści

uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazuje „z ostrożności przyjmując

najbardziej obszerniejszą definicję Sprzętu IT”.

Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający pominął wskazane w treści SIWZ

zasady dotyczące obliczenia cen jednostkowych oraz ceny ofertowej, według których w

Tabeli 3 (tak, jak i w pozostałych Tabelach) konieczne było uwzględnienie kosztów

związanych z przedmiotem zamówienia. W świetle powyższych zasad, Odwołujący był

uprawniony do skalkulowania oferty w sposób zakwestionowany przez Zamawiającego.

Należy podkreślić, że Zamawiający wymagał, żeby opłata wstępna była uwzględniona w

cenie, a nie - jak próbuje to obecnie przedstawiać, by była ona zrównana z wartością 45%

Sprzętu IT, gdzie - jak wskazano wcześniej - Zamawiający nie wyznaczył zakresu ramowego

kosztów, jakie mogą zostać do tego pojęcia przypisane.

Dodatkowo, jeżeli spór koncentruje się na płaszczyźnie sposobu rozumienia pojęcia

„Sprzęt IT” to - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niedokładności i intencje nie

wyrażone wprost w treści SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcy. Warto podkreślić, że nie

tylko Odwołujący w ten sposób rozumiał treść SIWZ, co także przemawia za tym, że sposób

sformułowania przez Zamawiającego treści SIWZ dawał, co najmniej, podstawę do dwóch

odmiennych interpretacji - a skoro tak, to Zamawiający nie powinien karać wykonawców, za

przyjęcie jednej z nich, skoro w świetle treści SIWZ interpretacja ta była, jak najbardziej

uprawniona.

Według Odwołującego, Zamawiający starając się zawęzić sposób rozumienia pojęcia

„Sprzętu IT” pomija przy tym, że opłata wstępna będzie należna wykonawcy po wykonaniu

szeregu czynności, co także uzasadnia szersze rozumienie tego pojęcia, w tym uzasadnia

prawo wykonawcy do skalkulowania wartości opłaty wstępnej w sposób przyjęty przez

Odwołującego. Co przy tym ważne, kalkulacja oferta składa się w istocie na jedną cenę.

Opłata wstępna i wysokość rat leasingowych nie stanową odrębnych cen, lecz stanowią

elementy składowe jednej ceny, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić. Należy wskazać,

że Zamawiający wprowadzając przykładowo kary umowne zawsze odnosił ich poziom do

łącznej ceny z § 6 ust. 1 umowy, a nie cen jednostkowych, co tylko potwierdza, że

Zamawiający przywiązywał wagę do ceny globalnej. Potwierdza to też prawo wykonawcy do

kalkulowania oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty

finansowania i marży.

Końcowo, należy podkreślić, że tylko przyjęty przez Odwołującego sposób wyceny

pozwala na zachowanie wymogu porównywalności ofert.

Z ostrożności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sposób

kompleksowy i zrozumiały.

W treści wezwania Zamawiający ograniczył się do przytoczenia fragmentu treści

formularza ofertowego i stwierdzenia, że „Wobec powyższego wymagania Zamawiający

wzywa do wskazania wartości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej

wartości".

W odpowiedzi z dnia 20 grudnia 2017 r. Odwołujący wskazał m.in., że „W żadnym

miejscu SIWZ nie wymagano rozbicia cen podanych w tabelach 3 lub 4 na cenę sprzętu IT

oraz innych świadczeń i rozumiemy, że Państwa pytanie nie zmierza do uzyskania takich

informacji". Powyższa jego odpowiedź świadczy, że wezwanie Zamawiającego było

niezrozumiałe i ogólnikowe. Zamawiający powinien więc w sposób jasny skonstruować treść

wezwania, a nie odrzucać ofertę Odwołującego bez umożliwienia złożenia wyjaśnień. Wbrew

przyjętym przez Zamawiającego twierdzeniom treści wyjaśnień nie wynika także, że

Odwołujący przypisywał do opłaty wstępnej takie koszty, jak koszt wadium czy

zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Ponadto, z ostrożności Odwołujący podniósł, że Zamawiający wywiódł wniosek o

niezgodności treści oferty w zakresie wysokości opłaty wstępnej nie z samej oferty lecz z

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku badania i oceny ofert. Zamawiający winien

w ocenie Odwołującego je pominąć i przyjąć, że podana kwota opłaty wstępnej stanowi 45%

wartości sprzętu IT. Zamiarem Odwołującego bowiem było złożenie oferty zgodnej z SIWZ,

czego nie mogą zmienić wyjaśnienia.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie sprecyzował

na czym miałby polegać rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji oraz, poza art. 3 ust. 1 ww.

ustawy, nie wskazał wzorca z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto,

przytoczone przez Zamawiającego w dodatku w sposób ogólnikowy ustawy o rachunkowości

i ustawy o finansach publicznych nie określają czynów nieuczciwej konkurencji, które miałby

wypełnić Odwołujący swoim działaniem. Zamawiający nie wskazał też żadnego konkretnego

przepisu ustawy, z jakim miałaby pozostawać w sprzeczności oferta Odwołującego, a jedynie

ogólnikowo wskazał na ustawę o rachunkowości - już z tej przyczyny teza o nielegalności

oferty upada. Zamawiający nie wykazał także, że działanie Odwołującego zagraża jego

interesom.

Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego pociągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty

Galaxy, to jest oferty ocenionej na 60 pkt i nie będącej najkorzystniejszą, spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu. Wyjaśnił, że ze względu na zaoferowaną cenę netto w kwocie

19.780.000 zł, oraz spełnianie wymagań dodatkowych określonych w tabeli 2 formularza

ofertowego („parametry techniczne „1”, „2” i „3”) jako najkorzystniejsza powinna zostać

wybrana jego oferta, gdyż w efekcie oceny wszystkich kryteriów, powinna ona uzyskać

łącznie 78 pkt.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pkt 10 tabeli Zamawiający wymagał: „Oferowana

macierz musi posiadać możliwość operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla

poszczególnych wolumenów/aplikacji określających maksymalny czas odpowiedzi

(Response Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób

poprzez wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA

rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,

bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz

przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS)”.

Zaoferowana przez wykonawcę Galaxy macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 nie

realizuje tak opisanej funkcjonalności, a ponadto przytoczona w ofercie dokumentacja

(zawarta pod adresem:https://www.hpe.com/h20195/v2/getpdf.aspx/4aa3-3516enw.pdf) nie

daje możliwości potwierdzenia realizacji tej funkcjonalności.

Macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 zapewnia możliwość przypisywania klas

wydajnościowych (QoS) jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (Virtual Volume set

(VVset), czyli by przyporządkować klasę wydajności do danego wolumenu najpierw należy

żebrać wybrane wolumeny w grupę (VVset) i wtedy ustawić dopiero dla nich klasę

wydajnościową. W związku z tym proces ten nie odbywa się jak oczekiwał Zamawiający w

wymaganiach: „odbywa się w prosty sposób poprzez wskazanie klasy wydajności”.

Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt. 42 Zamawiający wymagał:

„Oprogramowanie zarządzające GUI musi umożliwiać:

a. Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy

(minimum porty front-end, porty back-end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich

obciążenia pod kątem wydajności.

b. co najmniej graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o

wydajności macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla

komponentów takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.

c. Wymagana jest prezentacja czasu odpowiedzi (Response Time) dla zasobów

dyskowych dla operacji zapisu i odczytu, oraz procentowy udział operacji IO dla

poszczególnych typów (odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci

cache itp.).

d. Wymagana jest możliwość definiowania własnych pulpitów z wybranymi

parametrami wydajnościowymi dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych

typów (kolumnowy, liniowy, kołowy)",

W przytoczonej w ofercie (str. 12 pkt. 42) tabeli Przystępujący wskazał na

potwierdzenie ww. wymogów na dokumentację HPE 3PAR StoreServ Management Console

3.2 Administrator Guide, która w ocenie Odwołującego nie potwierdza spełniania ww.

wymagań dla oprogramowania zarządzającego GUI.

Zarówno w zakresie zarzutu niezgodności z pkt 10 jak i 42 istotne jest, że odniesienie

do dokumentacji technicznej, z której nie wynika potwierdzenie określonego parametru

należy zakwalifikować jako niezgodność oferty z treścią SIWZ, tj. z wymogiem zawartym

przez Zamawiającego we wzorze formularza oferty - załączniku nr 1 do SIWZ, w którym

Zamawiający w nagłówku kolumny 3 tabeli 1 żądał:

„Parametr oferowany - wypełnia Wykonawca (oprócz wskazania oferowanych

parametrów, wymaga się także podania nr strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego oraz

ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji

technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga się również wskazania PN -

part numer/numer części - dla każdej pozycji)". Wobec powyższych okoliczności oferta

złożona przez wykonawcę Galaxy jest niezgodna z Roz. I tabela 1 pkt 10 i 42 SIWZ oraz z

załącznikiem nr 1 do SIWZ i wymaganiami w nim zawartymi, dotyczącymi sposobu

potwierdzenia określonych parametrów.

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Galaxy na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w związku z oświadczeniem na temat spełniania

parametrów podlegających dodatkowej punktacji, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w

Roz. XI SIWZ ustanowił kryteria oceny ofert w postaci ceny - waga 60% oraz parametry

techniczne - waga 40%. Kryterium parametry techniczne obejmowało trzy podkryteria -

parametr 1, 2 i 3. Wykonawca Galaxy na stronie 14 oferty oświadczył, że oferowana macierz

spełnia parametr nr 1 i 2, co w ocenie Odwołującego nie jest zgodne z prawdą. W toku

badania i oceny ofert Zamawiający przyznał wykonawcy jedynie 60 pkt, na co wskazuje

pismo z dnia 25.01.2018 r. informujące o wyborze oferty Galaxy. Oznacza to, że

Zamawiający prawidłowo ustalił brak podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w

kryterium parametrów technicznych. Według Odwołującego ustalenie faktu, że wykonawca

pomimo złożonego oświadczenia nie spełnia parametrów 1 i 2 powinno implikować nie tylko

nieprzyznanie punktacji w tym kryterium, ale również wykluczenie wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślił, że wykonawca działający

jako profesjonalista na rynku IT, którego działalność opiera się w dużej mierze na realizacji

umów o zamówienia publiczne i który posiada wykwalifikowany zespół powinien być

oceniany z zastosowaniem podwyższonej staranności. Wobec powyższego oświadczenie

dotyczące spełniania kryteriów pozacenowych wskazuje w ocenie Odwołującego na

niedbalstwo tego wykonawcy. Podanie tych informacji wprowadzało Zamawiającego w

błędne przekonanie, iż powinien przyznać dodatkowe punkty, co świadczy o istotnym

wpływie na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku oceny ofert.

W kwestii dotyczącej zarzutu nr 5 Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pominął, że

wycena w ramach Tabeli nr 3 formularza oferty (opłata wstępna) powinna odpowiadać

oferowanym przez wykonawcę parametrom. Zamawiający opatrzył tą pozycję specjalnym

odesłaniem w formie „**” i adnotacją „o ile są oferowane”. Dla ujęcia w cenie opłaty wstępnej

kalkulacji poszczególnych parametrów wykonawca musiał więc rzeczywiście je zaoferować.

W innym przypadku dokonywał wyceny elementów, które Zamawiający ostatecznie nie

otrzyma, a więc dokonywał wyceny zawyżonej i nieadekwatnej do przedmiotu świadczenia,

dopuszczając się jednocześnie zaburzenia ekwiwalentności świadczeń.

Według Odwołującego, dokonany sposób wyceny, gdzie wykonawca kalkuluje

parametry techniczne z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, które finalnie okazują się nie być

zapewnione zagraża interesom Zamawiającego, w szczególności naraża Zamawiającego na

przepłacenie za przedmiot świadczenia. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o braku

przyznania punktów wynika, że wykonawca ten musiał mieć świadomość, że w

rzeczywistości nie zapewnia parametrów technicznych, co świadczy co najmniej o winie

ewentualnej, lub o niedbalstwie.

Z ostrożności, w przypadku nie podzielenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy. Oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które finalnie wskutek weryfikacji

Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z

treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w obliczeniu ceny.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien poza

wskazanymi w piśmie z dnia 25 stycznia 2018r. okolicznościami uznać jako podstawę

odrzucenia również zaniechanie wskazania podwykonawcy w zakresie finansowania

zamówienia. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Atende oferuje

macierze, które również są przedmiotem oferty Odwołującego. W związku z powyższym

Odwołujący ma wiedzę jak wygląda oferta producenta przekazana na potrzeby niniejszego

postępowania i znane mu są zasady współpracy. Producent jest odpowiedzialny za kwestie

finansowania, co pociąga za sobą konieczność zawarcia umowy regulującej tą współpracę.

Biorąc pod uwagę, że umowa ta jest odpłatna i dotyczy realizacji części zamówienia przez

inny niż wykonawca podmiot należało ocenić, że umowa ta stanowi umowę o

podwykonawstwo. Informacja na temat zakresu czynności powierzonych podwykonawcy

miała, zgodnie z SIWZ znaleźć się w formularzu oferty czemu uchybił zarówno wykonawca

Atende jak i wykonawca Galaxy. Wykonawca Galaxy bowiem, oferujący macierze

producenta HPE również będzie zmuszony podpisać z tym producentem umowę

podwykonawstwa w zakresie finansowania zamówienia. Skoro bowiem finansowanie musi

być zrealizowane na zasadach określonych w SIWZ i pociąga za sobą dodatkowe

wynagrodzenie to współpraca w tym zakresie nosi znamiona podwykonawstwa. Nie

wskazanie więc ww. zakresu jako części zamówienia, którą wykonawcy Galaxy i Atende

powierzą podwykonawcy przesądza o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, który miał

istotny wpływ na decyzje Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Galaxy oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Atende na tej podstawie.

Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert

wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco

niskie wskazał, że w niniejszym postępowaniu wartość zamówienia powiększona o podatek

od towarów i usług wynosi 28 377 990,97 zł. Oferta wykonawcy Galaxy opiewa na kwotę 15

436 918,20 zł, zaś oferta wykonawcy Atende na kwotę 18 954 300,00 zł. Wobec powyższego

jedynie oferta Odwołującego na kwotę 24 329 400,00 zł odpowiada wartości ustalonej przez

Zamawiającego. Wobec tego, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1

ustawy Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia niezbędnych wyjaśnień w tym

zakresie. Złożone wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak

Odwołujący, po analizie ofert wykonawców stwierdza, iż zaoferowanie cen na poziomie ok.

15 i 18 mln nie jest możliwe przy uwzględnieniu pełnego zakresu zamówienia. Z dużą dozą

prawdopodobieństwa fakt niewskazania producenta jako podwykonawcy w zakresie

finansowania zamówienia świadczy o tym, że wykonawcy nie uwzględnili w wycenie kosztów

finansowania. Co więcej, skoro wykonawca Atende nie wskazał podwykonawcy - producenta

w zakresie usług serwisowych i konsultacyjnych należy stwierdzić, że wykona jest sam, co w

sposób znaczący wpłynie na cenę, lecz jest niezgodne z treścią SIWZ, w szczególności z § 3

załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącym wzór umowy.

W ocenie Odwołującego zaistniała więc podstawa do odrzucenia ofert wykonawców

Atende S.A. oraz Galaxy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Kolejno Odwołujący wskazał, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa

mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe dokumenty), które odpowiadają

definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie jest dopuszczalne objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych informacji, które w jego

treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca Galaxy objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw i referencje. W

ocenie Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych

dokumentów, bowiem składając te dokumenty w sposób ogólny odwołał się do uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przy ofercie. Złożone uzasadnienie jest

ogólnikowe i nie stanowi należytej podstawy do objęcia ww. dokumentów tajemnicą

przedsiębiorstwa. Niezależnie od tego stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa uznawać,

że cały dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w treści

wykazu dostaw i referencji znajdują się informacje, które nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa (chociażby przedmiot dostawy, jej wartość, data wykonania, czy treść

referencji dotycząca sposobu wykonania dostawy). Zamawiający winien odtajnić ten

dokument w zakresie, w którym nie narusza tajemnicy przedsiębiorstwa (chociażby poprzez

jego odpowiednią anonimizację). Z uwagi na zaniechanie Zamawiającego Odwołujący nie

miał możliwości zweryfikowania, czy wybrany wykonawca faktycznie wykazał spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

W sposób tożsamy Zamawiający dopuścił się zaniechań względem odtajnienia

wyjaśnień i dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z

dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Wskutek zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości

zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy, co automatycznie ograniczyło Odwołującego w

możliwości wskazania podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Tożsamą argumentację Odwołujący przywołuje względem informacji objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, względem których Zamawiający także

dopuścił się zaniechań w postaci ich nie odtajnienia.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że wskutek wszystkich powyższych naruszeń

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Według niego, brak

zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika z

dowolnego interpretowania i stosowania treści SIWZ w zależności od potrzeb

Zamawiającego. W przypadku Odwołującego Zamawiający zdyskwalifikował jego ofertę z

uwagi na poziom wyceny opłaty wstępnej, jednocześnie nie dopatrując się wad w ofercie

wybranego wykonawcy pomimo zbliżonego procentowego poziomu wyceny, a co ważniejsze

pomimo tego, że ten element oferty został wyceniony w sposób zawyżony z uwagi na

uwzględnienie parametrów dodatkowych, których sam Zamawiający nie stwierdził w

oferowanym „Sprzęcie IT”.

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2018 r. stanowiącym odpowiedź

na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że fakt nieustanowienia w SIWZ wymogu

podania w ofercie odrębnej pozycji dotyczącej wycenienia Sprzętu IT pozostawał obojętny

dla oceny oferty Odwołującego, bowiem postanowienia SIWZ są jednoznaczne, w

szczególności jednoznacznym jest postanowienie zgodnie w brzmieniu: „opłata wstępna w

wysokości 45% wartości Sprzętu IT".

W zakresie w jakim uzasadnienie zarzutu referuje do kosztów ubezpieczenia należy

zauważyć, że zgodnie z §2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy zapewnienie ubezpieczenia sprzętu

leży po stronie Finansującego (Wykonawcy). Ubezpieczenie stanowi więc koszt wykonawcy i

nie jest ujęte ani w definicji Sprzętu IT ani nie wchodzi w zakres czynności dotyczących

przekazania i odbioru Sprzętu. Tym samym nie może stanowić o wartości Sprzętu.

Bezzasadne jest według Zamawiającego wywodzenie przez Odwołującego, że jeżeli

kary umowne liczone są od łącznej wartości umowy to potwierdza to prawo do kalkulowania

oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty finansowania i

marży. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i

represyjną. Na tle SIWZ brak jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, aby z odesłania w tym

zakresie do ceny całkowitej, miał wynikać sposób obliczenia wysokości opłaty wstępnej czy

też rat leasingowych.

Zamawiający w zakresie postawionego z ostrożności zarzutu dotyczącego braku

szczegółowego wezwania do wyjaśnień stwierdził, iż termin na wniesienie odwołania w tym

zakresie jest spóźniony.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący poprzez

specyficzne skalkulowanie opłaty wstępnej doprowadził do tego, iż Zamawiający na

podstawie tak skonstruowanej oferty zmuszony byłby już w ramach opłaty wstępnej do

zapłaty wynagrodzenia za świadczenia nie wchodzące w zakres pojęciowy Sprzętu IT

obowiązujący na gruncie SIWZ, a do którego to Sprzętu IT wartości Zamawiający wyłączył w

SIWZ możliwość wkalkulowania świadczeń wkalkulowanych w nią przez Konsorcjum.

W kwestii zarzutu nr 3 Zamawiający odnosząc się do spełnienia przez

Przystępującego wymagań określonych w punkcie 10 OPZ stwierdził, iż przedstawione przez

Galaxy informacje w kolumnie Parametr Oferowany w pkt 10 OPZ spełniają postawione

wymaganie. W sekcji „Storage Quality of service" na stronach 24-25 dokumentu HPE 3PAR

StoreServ Architecture znajduje się informacja, że macierz realizuje mechanizmy QoS dla

SLA w kontekście czasu odpowiedzi Response Time dla danego volumenu macierzy.

Elementem logicznym, który koresponduje pomiędzy warstwą klas wydajności, a fizycznymi

dyskami jest obiekt logiczny Virtual volume set (VVset), który nie musi być zbiorem

wolumenów, ale może zawierać pojedynczy volumen. Tym samym Zamawiający uznał za

niezgodne ze stanem faktycznym w tym zakresie twierdzenie Odwołującego, jakoby to

macierz HPE 3 PAR Storę Serv 20800 R2 zapewniała możliwość przypisywania klas

wydajnościowych jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (a już nie dla pojedynczych

wolumenów). Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to prosty sposób do osiągnięcia celu,

czyli bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz

przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS).

Co do spełnienia przez Przystępującego wymagań określonych w punkcie 42 OPZ

Zamawiający wskazał, że analizując zawartość przytoczonej dokumentacji HPE 3PAR

StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide, znajdującą się na stronie

internetowej wskazanej przez Galaxy, od strony 1-63 można znaleźć potwierdzenie

spełnienia wymagań z pkt 42 OPZ. Zamawiający wyjaśnił, że: „podczas całościowej analizy

HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide w jego zawartości nie

sposób nie natknąć się na kilka powiązanych dokumentów, które są ogólnodostępne i

uszczegółowiają informację. Np.: na stronie 6 lub 39 HPE 3PAR StoreServ Management

Console 3.2 Administrator Guide mamy odniesienie do HPE 3PAR StoreServ Management

Console User Guide, z którego możemy dowiedzieć się w szczegółach o możliwościach

oprogramowania HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2, zwłaszcza pod kątem

możliwości operacyjnych panelu wizualizującego pracę komponentów macierzy, str. 25,

definiowania własnych pulpitów i możliwości graficznej prezentacji parametrów

wydajnościowych macierzy - str. 36, 37, bądź prezentacji czasu odpowiedzi (Response time)

1 operacji 10 (IO/s) dla zasobów dyskowych str. 139 do 142, System raportowy umożliwia

prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności macierzy-str. 139,130”.

Tym samym spełnienie wymagań znajduje potwierdzenie w aktualnej i

ogólnodostępnej dokumentacji producenta, a sam fakt jej podzielenia na kilka dokumentów

nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż jest zgoła inaczej, co czyni Konsorcjum

wskutek ograniczenia analizy do de facto fragmentu ogólnodostępnej dokumentacji produktu

zaoferowanego przez Galaxy.

Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut nr 4. Wyjaśnił, że kryteria oceny

ofert i ich opis, którymi to kryteriami Zamawiający kierował się przy wyborze oferty

najkorzystniejszej, jak również podanie wag tych kryteriów i sposobu ich oceny został w

sposób jednoznaczny i precyzyjny określony w SIWZ. Tym samym ocena informacji

przedstawionych przez wykonawcę w celu uzyskania jak największej liczby punktów w

danym kryterium dokonywana była tylko w pryzmacie postanowień SIWZ odnośnie tego

kryterium - w efekcie wskazane informacje oceniane są jedynie jako te, które odpowiadają

wymaganiom zawartym w kryterium lub jako te, które takim wymaganiom nie odpowiadają,

co w efekcie pozwala na przyznanie punktów w danym kryterium lub nie. Nie ma tym samym

możliwości "przenoszenia", jak stara się to czynić Odwołujący, ustawowych regulacji

odnośnie wykluczenia wykonawcy z postępowania na zupełnie inny obszar związany z

badaniem oferty w ramach danego kryterium oceny ofert. W konsekwencji skutki

niespełnienia przez zaoferowany sprzęt wymagań określonych w ramach kryterium

technicznego oceny ofert zostały w sposób wyczerpujący wskazane przez Zamawiającego w

SIWZ. Jedynym skutkiem ich niespełnienia jest brak punktów w ramach danego kryterium, a

nie wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

W konsekwencji Zamawiający za niezasadny uznał zarzut nr 5 wyjaśniając, że skoro

Przystępujący wskazał dokumenty w wyniku których możliwe było zweryfikowanie złożonego

oświadczenia odnośnie spełniania dodatkowych kryteriów pozacenowych oceny ofert to tym

samym nie sposób uznać, iż rzetelne postępowanie jest niezgodne z jakikolwiek przepisem

prawa czy też dobrym obyczajem i, że może ono godzić w interes czy to Zamawiającego czy

to innych Wykonawców.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Galaxy oraz Atende na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz zaniechania wykluczenia Galaxy z Atende S.A. pomimo, iż

obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą

podwykonawcy Zamawiający stwierdził, że skoro Odwołujący nie podjął jakiegokolwiek

wywodu co do tego, co ma oznaczać owo „odpowiadanie za kwestie finansowania" to brak

podstaw do tego, aby Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania i wreszcie sama Izba byli

obowiązani do rozwiązywania tego rodzaju zagadek formułowanych w treści Odwołania

zamiast wypełnienia ciążącego na Odwołującym wywiedzenia podstawy faktycznej zarzutu.

Użyte przez Odwołującego sformułowanie mieści w swoim zakresie znaczeniowym szereg

możliwych konstrukcji, z których jedne mogą oznaczać podwykonawstwo inne zaś nie. Nie

sposób wobec tego uznać w ocenie Zamawiającego, iż zarzut ten faktycznie został przez

Odwołującego postawiony. „Opis stanu faktycznego", który winien stanowić podstawę

zarzutu wskazany został tak dalece enigmatycznie, że praktycznie uniemożliwia odniesienie

się do niego zarówno Zamawiającemu jak i uczestnikom postępowania. Ewentualne jego

„rozwijanie" w trakcie rozprawy zaś, w ocenie Zamawiającego, będzie równoznaczne z

faktycznym jego postawieniem dopiero na rozprawie, a zatem z naruszeniem terminu do

wniesienia odwołania.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Atende S.A.

oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie Zamawiający

wyjaśnił, że zarówno Przystępujący jak i Atende w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

przedstawili wyjaśnienia łącznie z dowodami, które nie potwierdzały, że ceny ofert tych

wykonawców były cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zarzut nr 8 również w ocenie Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zamawiający wyjaśnił, że zarówno Galaxy jak i Atende wraz z ofertą złożyli obszerne

uzasadnienie dotyczące zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci udowodnili zasadność zastrzeżenia tej informacji. W

przypadku wyjaśnień złożonych przez Galaxy a dotyczących rażąco niskiej ceny zostały

złożone również wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień i dowodów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W konsekwencji Zamawiający uwzględniając bezzasadność powyższych zarzutów,

stwierdził, że również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców okazał się bezzasadny.

Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16

lutego 2018 r. i wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia jego oferty, wskazał m. in.,

iż zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Zauważył, że Odwołujący wystąpił do

Zamawiającego o udostępnienie treści oferty już w dniu 17 listopada 2017 r. W odpowiedzi

na ww. pismo Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż

udostępnia ofertę Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, od dnia 24

listopada 2017r. należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania

odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Podkreślił, że stanowisko w tym

zakresie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (np. wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja

2015r., sygn. akt I C 131/15).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego

szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę GALAXY Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione

przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.

Zarzut nr 1 - naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez

odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający

uznał za niezasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym

niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści.

Wskazać należy, że Zamawiający w Rozdziale X pkt 2 SIWZ „Opis sposobu ustalenia

ceny” sformułował, że ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie

koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym uwzględniać opłatę wstępną

(w wysokości 45% wartości Sprzętu IT) oraz sumę 47 równych, miesięcznych rat

leasingowych.

W § 1 pkt 3 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający

definiując Sprzęt IT wskazał, iż są to „macierze dyskowe klasy Enterprise - 2 szt. wraz z

oprogramowaniem systemowym niezbędnym do zachowania wyspecyfikowanej

funkcjonalności Sprzętu IT, opisane w Załączniku nr 1 do Umowy”.

Ponadto nad tabelą nr 3 - Opłata wstępna, zawartą w Formularzu Ofertowym

stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się następujący zapis: „Oferujemy Sprzęt IT

(macierze dyskowe klasy enterprise wraz oprogramowaniem systemowym)...”.

Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż Zamawiający w SIWZ wyraźnie

zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem Sprzętu IT. Powyższe wynikało m.in. z § 1 pkt

3 Wzoru Umowy jak również znajdowało się nad Tabelą nr 3 Formularza oferty. Należy przy

tym zauważyć, że dalsza część tekstu zamieszczonego nad Tabelą nr 3 o treści: „oraz na

warunkach określonych we wzorze Umowy” odnosi się do warunków dostawy sprzętu,

natomiast nie definiuje tego sprzętu. Definicja sprzętu IT została bowiem, w przypadku

informacji zawartych nad Tabelą nr 3, zawarta wyłącznie w nawiasie. Również w SIWZ

wskazany został sposób obliczenia opłaty wstępnej, tj. 45% wartości Sprzętu IT w ilości 2

sztuk. Dlatego też nieprawidłowe i niezgodne z postanowieniami SIWZ było obliczenie przez

Odwołującego wysokości opłaty wstępnej stanowiącej 45% ceny całkowitej oferty, a nie 45%

wartości Sprzętu IT, w konsekwencji czego, Izba uznała, że Zamawiający postąpił

prawidłowo odrzucając ofertę Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania.

Ponadto stwierdzić trzeba, że oceniając czynności Zamawiającego, Izba związana

jest treścią SIWZ, której Odwołujący nie kwestionował na etapie poprzedzającym złożenie

oferty. Powyższa okoliczność świadczy, zdaniem Izby, iż Odwołujący nie miał żadnych

trudności z interpretacją postanowień SIWZ, w przeciwnym bowiem razie powinien był

zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów

zawartych w SIWZ. Podkreślić trzeba, że kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu

winna być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania

zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z

dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013, tracą na ostrości

prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z

niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej

przez wykonawcę, powinna ponieść zawsze strona, która tę SIWZ zredagowała, czyli

Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd, że

zadawanie pytań Zamawiającemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN

wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego

wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem

art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 KC w okolicznościach konkretnego zamówienia

publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek

zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od

profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od

innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o

udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty,

która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było

prawidłowe wykonanie zamówienia. Formułowanie natomiast przez Odwołującego na

obecnym etapie postępowania zarzutów odnośnie nieprecyzyjnego zdefiniowania przez

Zamawiającego pojęcia Sprzętu IT, jest działaniem spóźnionym i czynionym tylko na użytek

postępowania odwoławczego.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego odnośnie zaniechania

Zamawiającego do wezwania go do złożenia wyjaśnień w sposób kompleksowy i zrozumiały,

Izba stwierdziła, że powyższy zarzut okazał się niezasadny. Izba ustaliła, że Zamawiający

pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do

wskazania wartości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej wartości.

Zamawiający wskazał: „Zgodnie z Formularzem ofertowym - Tabela nr 3 - Opłata wstępna,

Wykonawca zobowiązany był do podania opłaty wstępnej w wysokości 45% wartości Sprzętu

IT. Nad Tabelą nr 3 zawarte było sformułowanie: Oferujemy Sprzęt IT (macierze dyskowe

klasy enterprise wraz z oprogramowaniem systemowym), w ilości 2 szt., o parametrach

technicznych wymienionych w Tabeli nr 1 oraz Tabeli nr 2 (punktowane w ramach kryteriów

oceny ofert** Uwagi: **- o ile są oferowane, oraz na warunkach określonych we wzorze

Umowy, który stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ za cenę: (...)”.

W ocenie składu orzekającego treść powyższego wezwania była jasna i precyzyjna,

nadto treść wezwania winna być zawsze „czytana” wraz z treścią SIWZ. Zamawiający

wyraźnie wskazał, że oczekuje podania wartości Sprzętu IT. Dlatego też ponowne wezwanie

Odwołującego do wyjaśnienia tej samej kwestii, należało uznać za bezzasadne. Podkreślić

bowiem należy, że to wykonawca mając świadomość, że wyjaśnienia złożone w trybie art. 87

ust. 1 Pzp są równoważne treści złożonej oferty winien dołożyć wszelkich starań, aby

złożone wyjaśnienia były precyzyjnie i jednoznacznie wyjaśniały kwestię, o której wyjaśnienie

zwrócił się do niego Zamawiający (por. wyroki KIO/UZP 1327/09; KIO/UZP 1443/09).

Zarzut nr 2 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie stanowi czynu

nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za niezasadny.

Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest

wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem

lub dobrymi obyczajami oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego

przedsiębiorcy.

W ocenie składu orzekającego, Odwołujący dokonując nieuprawnionego wliczenia do

opłaty wstępnej oprócz wartości Sprzętu IT również innych kosztów dopuścił się czynu

nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby

wysokość opłaty wstępnej stanowiła 45% wartości Sprzętu IT. Tymczasem Odwołujący, jak

wynika z jego wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w dniu 20 grudnia 2017r., do

wysokości tej opłaty wstępnej wliczył również koszty towarzyszące dostawie, tj. obejmujące

m. in. licencje na oprogramowanie systemowe, wdrożenie, ubezpieczenie oraz serwis

gwarancyjny, a także koszty finansowe i marżę.

Odwołujący dokonując wkalkulowania w wysokość opłaty wstępnej innych kosztów poza

wartością Sprzętu IT, zawyżył wynagrodzenie które miał mu wypłacić na początku realizacji

zamówienia Zamawiający. Dokonane przez Odwołującego obliczenie opłaty wstępnej,

powodowałoby niezasadne uzyskanie środków finansowych na późniejszą realizację

zamówienia. Powyższe działanie, zdaniem składu orzekającego, wypełniało przesłanki

określone w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,

obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie tylko

innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającemu, bowiem Zamawiający w

momencie dostarczenia Sprzętu IT musiałby zapłacić również „z góry” za usługi

niewykonane takie jak np. montaż tego sprzętu i jego wdrożenie, które zostaną wykonane na

późniejszym etapie postępowania. Również w sytuacji, gdyby Odwołujący zrezygnował z

wykonania zamówienia, uzyskałby wynagrodzenie, przekraczające wartość wykonanych

usług, tj. wartość sprzętu.

Zarzut nr 3 - zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Galaxy, pomimo iż

jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała za niezasadny.

W Formularzu Ofertowym, w Tabeli nr 1 Zamawiający wymagał oprócz wskazania

oferowanych parametrów, podania także numeru strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego

oraz ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub

dokumentacji technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymagał również

wskazania PN - part numer/numer części - dla każdej pozycji.

W pozycji nr 10 Przystępujący wskazał: „Oferowana macierz posiada możliwość

operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla poszczególnych wolumenów/aplikacji

(funkcja 3PAR Priority Optimization) określających maksymalny czas odpowiedzi (Response

Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób poprzez

wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA

rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,

bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz

przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS). Nie jest to

macierz typu AllFlash (składająca się tylko z dysków typu SSD); Funkcja zawarta w P/N:

Q1H28A; HPE 3PAR StoreServ Architecture;

; Strony 24-25, sekcja

„Storage Quality of service”.

W pozycji nr 42 Przystępujący wskazał: „„Oprogramowanie zarządzające GUI

umożliwia:

a. Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy

(minimum porty front-end, porty back-end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich

obciążenia pod kątem wydajności.

b. graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności

macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla komponentów

takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.

c. prezentacja czasu odpowiedzi (Response Time) dla zasobów dyskowych dla

operacji zapisu i odczytu, oraz procentowy udział operacji IO dla poszczególnych typów

(odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci cache itp.).

d. definiowanie własnych pulpitów z wybranymi parametrami wydajnościowymi

dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych typów (kolumnowy, liniowy,

kołowy); Z oferowaną macierzą dyskową zostanie dostarczony pakiet umożliwiający

zarządzanie (GUI oraz CLI), a także analizę parametrów wydajnościowych; Funkcja zawarta

w P/N: Q1H28A; HPE 3PAR Command Line Interface Administrator Guide

; strony od 1 do 292;

; strony 1 do 63’.

W odniesieniu do spełniania przez macierz zaoferowaną przez Przystępującego

wymagań Rozdziału I SIWZ zawartych w tabeli nr 1 pkt 10 oraz pkt 42 Izba stwierdziła, że

wnoszący odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym

zakresie nie zostały spełnione.

Izba stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów

skierowanych do oferty Przystępującego przez Odwołującego, to wnoszący odwołanie

wykonawca - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym

wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp - zobowiązany był przedstawić dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby, Odwołujący poza przytoczeniem

wymagań i ogólnym stwierdzeniem, iż zaoferowane przez Galaxy rozwiązanie nie spełnia

parametrów określonych w dokumentacji przetargowej, nie wyjaśnił i nie uzasadnił, dlaczego

tak uważa, a przedstawiana argumentacja nie została poparta jednoznacznymi, bezspornymi

dowodami. Tak jak podnosił na rozprawie Przystępujący oraz Zamawiający, nie sposób

przyznać waloru dowodowego przedkładanym przez Odwołującego dokumentom, które nie

zostały przez niego podpisane, uwierzytelnione, ani też nie wskazano miejsca ich

pochodzenia. Nie można bowiem na ich podstawie ustalić, kto i kiedy zamieścił zawarte w

nich informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo, ich prawdziwość została

zweryfikowana. Z tych względów Izba uznała, że nie potwierdzają one stanowiska

Odwołującego dotyczącego omawianej niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ.

W konsekwencji Izba uwzględniając stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, a

przede wszystkim treść złożonych przez nich na rozprawie dowodów uznała, że

zaoferowane przez Przystępującego Galaxy rozwiązanie spełnia wymagania postawione w

poz. 10 i 42 Tabeli 1 Formularza ofertowego, a potwierdzenie spełniania przedmiotowych

wymagań znajduje uzasadnienie w dokumentacji producenta wskazanej w treści oferty

Przystępującego.

Zarzut nr 4 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Galaxy pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w

błąd w zakresie spełniania kryteriów poza cenowych, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący twierdził, iż Przystępujący

wprowadził Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu przez niego wymagań

dodatkowych stanowiących pozacenowe kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy Zamawiający

uznał, że Galaxy tych wymagań nie spełnia, w konsekwencji czego przyznał mu 0 punktów w

podkryterium 1 i 3.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy

przepis składa się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie umożliwia dopiero

zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy.

Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast jest

wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby procedura wykazania powyższych okoliczności powinna być

przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego - pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a Zamawiającym.

W przypadku jednak, gdy Zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do

wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,

obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na

stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,

zgodnie z zasadą wyrażoną wustawy, a także wKodeksu cywilnego.

W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący powinien zatem dowieść

przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja Zamawiającego, tj. zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Galaxy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś Zamawiający i

Przystępujący powinni dowodzić, że jest ona uzasadniona.

Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną

„zasadę”, że podmiot, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania.

Jednak „zasada” taka nie wynika z samej literalnej treści przepisu. Przepis ten bowiem nie

formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera jeszcze element wpływu

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Tych dwóch okoliczności powinien dowieść Odwołujący, czego nie zrobił.

W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający zasadnie odmówił

przyznania punktów Przystępującemu za niespełnienie dodatkowych pozacenowych

kryteriów oceny oferty, a tym samym nie udowodnił, iż dokonane przez Przystępującego

wskazanie spełnienia postawionych kryteriów wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz, że

miało wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego. Przypomnieć ponownie należy, że w

rozpatrywanym przypadku ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, bowiem to on

wywodził skutki prawne z przywoływanych przez siebie twierdzeń. Z uwagi na fakt, iż

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania słuszności własnego

twierdzenia, Izba uznała podnoszony przez niego zarzut za bezzasadny. Sam fakt natomiast

nieprzyznania przez Zamawiającego punktów w zakresie spełniania przez Przystępującego

wymagań dodatkowych nie mógł w ocenie Izby stanowić o tym, iż Przystępujący przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zarzut nr 5 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Galaxy, pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, nie potwierdził się.

Uwzględniając stanowisko zaprezentowane w odniesieniu do zarzutu nr 4 Izba

uznała, że nie został też udowodniony zarzut dotyczący popełnienia przez Galaxy czynu

nieuczciwej konkurencji, poprzez wkalkulowanie do ceny oferty parametrów, których w

rzeczywistości nie zapewnił. Jak już bowiem zostało stwierdzone Odwołujący nie wykazał, że

Przystępujący rzeczywiście nie zaoferował rozwiązań technicznych, wymaganych w pozycji

nr 1 i 3 tabeli nr 2 Formularza Ofertowego, w związku z czym brak jest podstaw do uznania,

że powyższe działanie Przystępującego nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Tym samym Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej

konkurencji.

Dokonując powyższych ustaleń skład orzekający nie stwierdził również naruszenia

przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy.

Zauważyć bowiem należy, że Odwołujący jako uzasadnienie potwierdzające tak

postawione zarzuty wskazał: „tylko oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które

finalnie wskutek weryfikacji Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez

wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w

obliczeniu ceny.” Wobec tylko takiego uzasadnienia zarzutów Izba uznała, iż brak jest

jakichkolwiek podstaw do uznania ich zasadności, gdyż Odwołujący sformułował tylko zarzut

nie wskazując jakiejkolwiek argumentacji i nie przedstawiając dowodów potwierdzających ich

zasadność. W związku z tym Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom

wykazania zasadności postawionego zarzutu.

Zarzut nr 6 - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz Atende na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pomimo, iż wykonawcy ci nie wskazali pełnego zakresu

zamówienia, jaki powierzą podwykonawcy, nie potwierdził się.

Przypomnieć należy, że Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisu w

zaniechaniu wskazania przez Przystępującego i wykonawcę Atende podwykonawcy w

zakresie finansowania zamówienia przez producenta Sprzętu IT.

Zgodnie z art. 2 ust. 9b Pzp umową podwykonawstwa jest umowa w formie pisemnej

o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane

stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez

zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień

publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą

lub między dalszymi podwykonawcami.

Przedmiotem umowy o podwykonawstwo są więc usługi, dostawy lub roboty

budowlane będące częścią zamówienia publicznego. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu

zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów wyłącznie powiązanych z

przedmiotem zamówienia publicznego, ale niesłużących do jego realizacji, takich jak na

przykład usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe lub prawnicze. Zatem umowa o

podwykonawstwo obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do

wyodrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących

wykonaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto za podwykonawstwo należy uznać wykonanie

całości lub części przedmiotu zamówienia przez podmiot inny, niż wykonawca.

Podwykonawstwo jest zatem bezpośrednią realizacją części zamówienia przez podmiot nie

będący wykonawcą. Tak więc finansowania realizacji zamówienia, podobnie zresztą jak

kredytowania realizacji zamówienia przez bank, nie sposób uznać za podwykonawstwo.

Producent Sprzętu IT nie wykona bowiem części zamówienia na rzecz Zamawiającego, nie

jest on więc podwykonawcą.

Zarzutu nr 7 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są

rażąco niskie, nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę

28.377.990,97 zł. Oferta Przystępującego opiewała na kwotę 15.436.918,20 zł w związku z

czym była o 45,6% niższa o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający postąpił więc

prawidłowo wzywając w dniu 27 listopada 2017 r. Przystępującego do złożenia wyjaśnień

odnośnie ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 30 listopada

2017r. udzielił wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.

W ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia,

świadczące o tym, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, umożliwiającą mu

wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku. Przystępujący wskazał sposób kalkulacji

ceny, w tym między innymi szczegółowe wyjaśnienia odnośnie objęcia urządzeń serwisem

gwarancyjnym. Na potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji złożył dowody w postaci m.in.

oferty producenta Sprzętu IT, a także dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzeń

pracowników. Złożone wyjaśnienia Przystępujący jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Przystępującego w zakresie

rażąco niskiej ceny i uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za

wykonanie zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta

Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.

W ocenie Izby złożone dowody i wyjaśnienia Przystępującego niewątpliwie

potwierdzają rzetelność przedstawionej kalkulacji ceny i jej realność rynkową.

Powyższe stanowisko Izby, odnosi się również do dokonanej oceny oferty złożonej

przez wykonawcę Atende.

Zarzut nr 8 - naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności

postępowania, Izba uznała za zasadny.

Wyjaśnić należy, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jedną z

naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę

tę eksponuje również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a

załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub

unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (...).

Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej

i być interpretowane sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków

(exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim wyjątkiem jest

przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zgodnie z

przywołanym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej

definicji legalnej pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa" wynika zatem, iż za taką tajemnicę

może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego

ziszczenia się następujących przesłanek:

a. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i

posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz

b. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz

c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym zastrzeżenia przez wykonawcę (nie

później niż w terminie składania ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być

udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W świetle powyższego unormowania, mając na uwadze

generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

Zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny, czy w stosunku do informacji, których

poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek

określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Na Zamawiającym spoczywa bowiem

obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie

podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy.

Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały

przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem

bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez

wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt:

KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja

ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W następnej

kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu

na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy

przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i

jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.

W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające

przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek

odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w

uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący uzasadniając postawiony zarzut wskazał, że z ochrony wynikającej z

tajemnicy przedsiębiorstwa mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe

dokumenty), które odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie

jest dopuszczalne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych

informacji, które w jego treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba powyższy pogląd Odwołującego popiera i stwierdza, że wadliwe jest zatem

zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w

stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Tożsame stanowisko Izba

prezentuje odnośnie możliwości zastrzegania uzasadnienia objęcia poszczególnych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie bowiem z reguły tajemnicy

przedsiębiorstwa nie zawiera a jedynie umożliwia ocenę, czy zasadne jest objęcie

konkretnych informacji taką tajemnicą. Uzasadnienie takie umożliwia więc kontrolę i ocenę

zasadności takiego postępowania wykonawcy. Podkreślić jeszcze raz należy, że

zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie

jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne

dane.

Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do

informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej

konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art.

11 pkt 4 u.z.n.k.

Izba uznaje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie

ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie z

którego ta treść bezpośrednio wynika.

Wobec powyższego należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego

powołanego wyżej przepisu prawa.

Podkreślić jednak należy, że samo naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy

w postępowaniu nie decyduje o możliwości uwzględnienia odwołania. Stosownie do przepisu

art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok

potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań

Zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik

postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów

okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym

z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w

sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako

najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.

W ocenie Izby powyższe naruszenie prawa nie miało wpływu i nie może mieć istotnego

wpływu na wynik przedmiotowego przetargu, bowiem Izba oceniając zarzut nr 1 i nr 2

odwołania uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów

art.89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp i tym samym zasadnie tą ofertę odrzucił.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie

procesowym z dnia 16 lutego 2018 r., jakoby zarzut powyższy był zarzutem spóźnionym,

Izba ustaliła, że Przystępujący wskazał, iż Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o

udostępnienie treści oferty w dniu 17 listopada 2017r. W odpowiedzi na ww. pismo

Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż udostępnia ofertę

Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, zdaniem Przystępującego od

dnia 24 listopada 2017r. należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie

zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Izba uznała, że

powyższe nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zarzut nie dotyczył tej części oferty.

Wskazać bowiem należy, że Odwołujący wnosił o odtajnienia informacji objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa względem a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy

przy piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r., b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego

wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa względem informacji zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,

d) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90

ust.1 Pzp oraz e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem

informacji zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. d.

W ocenie Izby już z samego zestawienia dat, tj. terminu od którego w ocenie

Przystępującego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania

odtajnienia przez Zamawiającego, treści oferty Galaxy (24 listopada 2017r.) z datami

dokumentów o odtajnienie których wnosił Odwołujący (17 stycznia 2018 r. oraz 4 grudnia

2017r. - data wpływu do Zamawiającego wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r.) wynika, że

powyższe stanowisko Przystępującego jest nieprawidłowe.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący z wnioskiem o udostępnienie kompletnych ofert

złożonych przez wykonawców oraz wszelkiej korespondencji związanej z przedmiotowym

postępowaniem zwrócił się do Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2018 r., tj. po podjęciu

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w piśmie z dnia 26 stycznia

2018r. poinformował Odwołującego, iż dokumenty, z wyłączeniem informacji zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostaną udostępnione Odwołującemu w dniu 30 stycznia

2018 r. W tym też dniu Odwołujący, zdaniem Izby powziął informację odnośnie tego, które

dokumenty Przystępujący i Atende objęli tajemnicą przedsiębiorstwa. Od tego też dnia

rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Dlatego też Odwołujący wnosząc w dniu 5

lutego 2018 r. odwołanie zachował przewidziany przepisami ustawy Pzp termin.

Zarzut nr 9 - naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy poprzez

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała za niezasadny.

W ocenie składu orzekającego, Zamawiający dokonał prawidłowej czynności

odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Skoro czynność Zamawiającego była

prawidłowa, to nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym

Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący:..........................................

Członkowie: ..........................................

29