WYROK

KIO 47/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 19 stycznia 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 19 stycznia 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: PKP PLK S.A.
Hasła tematyczne: Kara umownaKryteria oceny ofertOpis przedmiotu zamówieniaUmowaZawarcie umowy
Podstawa prawna: art. 193 ust. 1 ; art. 29 ust. 1 i 2 ; art. 91 ust. 1 i 2c ; art. 91 ust. 2d ; art. 91 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt KIO 47/17

Sygn. akt: KIO 47/17

WYROK

z dnia 19 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Barbara Bettman

Paweł Trojan

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 stycznia 2017 r. przez

odwołującego: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.

Targowa 74; 03-734 Warszawa

z udziałem przystępujących:

1. Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa po stronie odwołującego

2. PORR Polska Construction S.A. ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa po stronie

zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G;

61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G; 61-052 Poznań kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Skarb Państwa – PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Sygn. akt KIO 47/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020, 1250, 1265,

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ……………

……………

Sygn. akt KIO 47/17

Uzasadnienie

Odwołanie

Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.

- dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie.

Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -

Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III

- LCS Terespol”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

28.12.2016 roku po poz.: 2016/S 250-461478 o numerze referencyjnym: 6060/ICZ

6/27996/10625/16/P.

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc

naruszeniu przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów

oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez

wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając

zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu

kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą

nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te

naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie

zamówienia.

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca:

1.naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art. 36 ust.

1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie

IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność

linii kolejowej (czas zamknięć torowych) w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji

przedstawionych przez wykonawców, co prowadzi do sytuacji w której wykonawcy będą

Sygn. akt KIO 47/17

mogli zaniżać wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach

kryterium „Dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)”, przy jednoczesnym

podnoszeniu ceny w ramach kryterium „cena całkowita brutto”, aby ich oferty były uznane za

najkorzystniejsze, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, a w konsekwencji do złożenia w przedmiotowym postępowaniu

ofert niekorzystnych dla Zamawiającego (konieczność wydatkowania środków publicznych w

nieuzasadnionej przedmiotem zamówienia, wyższej wysokości) i które będą z uwagi na

zaniżony czas zamknięć torowych nierealne i/lub niewykonalne, jak i poprzez opisanie tego

kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i

wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu;

2. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 91 ust. 1 i 2c, ust. 2d, ust. 3 p.z.p., art.

36 ust. 1 pkt. 13) p.z.p., art. 2 pkt. 5) p.z.p. poprzez określenie kryterium oceny oferty w

punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie

personelu wykonawcy w sposób nieuwzględniający specyfiki i uwarunkowania przedmiotu

zamówienia co wyraziło się w wyżej punktowanym doświadczeniu kierownika robót

sterowania ruchem kolejowym (waga 9%) i niżej punktowanym doświadczeniu kierownika

budowy lub kierownika robót (waga 6%), przez co tak skonstruowane kryterium stało się

niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a ponadto kryterium to odnosi się do

doświadczenia wykonawcy co jest sprzeczne z art. 91 ust. 3 p.z.p. i co wpływa na

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1

pkt. 16 p.z.p. oraz art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 647 i 651 k.c.

oraz art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 k.c.

poprzez określenie kryterium oceny oferty w punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu

oraz punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych) które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5

projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) nowej okoliczności pozwalającej

dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której

dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane w subklauzuli 8.7

lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do

naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

4. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 353.ze Zn.1 k.c., art. 647 i nast. k.c. zw.

z art. 14 ust. 1 i art. 139 §1 p.z.p., art. 7 ust. 2), art. 7 ust. 2, art. 23 ust. 1, 26 ust. 1 pkt. 3

ustawy o ochronie danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu

aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) możliwości żądania od wykonawcy

umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w realizacji zamówienia, co

Sygn. akt KIO 47/17

w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców,

5. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c w zw. z art. 353 ze Zn.1

k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,

poprzez skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j)

oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę

stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności umożliwiającym

nałożenie kary umownej w ujęciu procentowym liczonym od Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej, która uwzględnia ryczałtowe wysokości określone przez Zamawiającego za

komunikację zastępczą, które muszą być ujęte w ofercie wykonawcy, a nie stanowią realnej

wartości umowy i zysku wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

6. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 w zw. z art.

353.ze Zn.1 oraz art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z §5

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej

„Rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4

(Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zobowiązania dostarczenia „rozbicia cen

jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje

poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zawarcia umowy, które to

zobowiązanie jest niemożliwe do zrealizowania w tym terminie, a to z uwagi na fakt, że

opracowanie i dostarczenie takich dokumentów możliwe stanie się po zatwierdzeniu Projektu

Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

w kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o:

1. W ramach zarzutów nr 1 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów

oceny ofert w punkcie 20.7 p.pkt. 3) IDW (SIWZ) dostępność linii kolejowej (czas zamknięć

torowych) poprzez określenie minimalnej wartości (ilości) godzin zamknięć torowych jaką

mogą wskazać wykonawcy w ofercie;

2. W ramach zarzutów nr 2 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów

oceny ofert w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy w sposób

uwzględniający specyfikę i uwarunkowania przedmiotu zamówienia, w tym w sposób

nieodnoszący się do doświadczenia wykonawców (kierowników)

Alternatywnie nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów oceny ofert w

punkcie IV.3) p.pkt. 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie

Sygn. akt KIO 47/17

personelu wykonawcy poprzez wprowadzenie oceny dysponowania większą ilością

Kierowników budowy lub kierowników robót w branży torowej zamiast Kierownika budowy na

każdej inwestycji, przyznając mu tym samym większą wagę niż kierownikowi robót

sterowania ruchem kolejowym;

3. W ramach zarzutów nr 3 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 5

projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wprowadzenie

przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty,

na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane

w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku w którym dojdzie

do niezawinionego przez wykonawcę przekroczenia zadeklarowanej w ofercie sumy

zamknięć torowych;

4. W ramach zarzutów nr 4 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8

projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwości

żądania od wykonawcy umów na podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w

realizacji zamówienia;

5. W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów

dotyczących kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn.

WARUNKI UMOWY) poprzez możliwość nałożenia jej w wartości procentowej liczonej od

wartości robót ujętych w ofercie;

6. W ramach zarzutów nr 5 nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) zgodnie z

którymi zmianami, wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia „rozbicia cen

jednostkowych wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje

poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 21 dni od zatwierdzenia Projektu

Wykonawczego. nadto Odwołujący wnosi o:

1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;

2. uwzględnienie odwołania;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na

okoliczności wskazane w odwołaniu;

4. zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28.12.2016 roku.

Odwołanie zostało złożone w dniu 5.01.2017 roku, czyli w terminie przewidzianym art. 182

ust. 2 pkt. 1 p.z.p.

Sygn. akt KIO 47/17

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.01.2017 roku z

zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 p.z.p.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ze względu na fakt, że jest ono

uzasadnione merytorycznie, a jego uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek

zobowiązania Zamawiającego do naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom p.z.p., a

tym samym da Odwołującemu możliwość złożenia konkurencyjnej i niepodlegającej

odrzuceniu oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia. Przywołując wyrok

KIO z dnia 1 kwietnia 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt. 527/14 wskazuję, że „środki

ochrony prawnej określone w dziale VI ZamPublU przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed

otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i

siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego

zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) Na etapie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej

szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia

może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów

prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu, do

zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia

niezgodnie z prawem wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów

p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku i utrudnia

Odwołującemu dostęp do zamówienia, a kolejno jego należytą realizację.

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację.

W dniu 28.12.2016 roku w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu do postępowania prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na

linii kolejowej E20 Siedlce - Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku

Siedlce - Terespol, etap III - LCS Terespol”, ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-

461478 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.12.2016 roku,

numer referencyjny: 6060/ICZ 6/27996/10625/16/P.

Przeprowadzona przez Odwołującego analiza treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w

szczególności w kontekście Tomu I (INSTRUKCJE DLA WYKONAWCÓW) oraz Tomu ll

(WARUNKI UMOWY) wraz z wyartykułowanymi w petitum pisma zarzutami i wnioskami

Sygn. akt KIO 47/17

Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył obowiązujące przepisy

ustawy p.z.p., rozporządzeń wykonawczych i k.c.

Zarzuty z punktu 1 - stan faktyczny i uzasadnienie

Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny

ofert:

„Kryteria oceny ofert:

A) Całkowita cena, brutto - waga: 60 %

b) Doświadczenie personelu - waga 15 %

c) Termin realizacji-waga 10%

d) Dostępność linii kolejowej - waga 15 %”

oraz punkcie 20.7.3 IDW Zamawiający szczegółowo określił kryterium oceny ofert

dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych). Kryterium to odnosi się do dostępności

linii kolejowej, czyli czasu zamknięć torowych w godzinach, których wykonawca będzie

potrzebował do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający określił maksymalną ilość

zamknięć torowych, która może zostać udzielona wykonawcy, tym samym określając górną

granicę okoliczności, które zdefiniowano jako jedno z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie

wskazał jednak minimalnej ilości zamknięć torowych, co w ocenie Odwołującego jest

niezbędne do prawidłowej oceny ofert w postępowaniu.

Opis kryteriów i znaczenia każdego z nich przy ocenianiu jest, obok sformułowania

przedmiotu zamówienia, jednym z najistotniejszych elementów SIWZ. Na podstawie tych

kryteriów zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający jest zobowiązany do

ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały specyfikę i

uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim powiązane.

Kryteria te muszą być również mierzalne tzn. realne i nie mogą powodować sytuacji w której w postępowaniu dojdzie do złożenia ofert nieporównywalnych i/lub ofert niemożliwych do

wykonania. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „Kryteria oceny ofert

powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego

traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.

Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i

niepozostawiajacy swobody interpretacji." (patrz wyrok KIO z dnia 23.04.2015 roku w

sprawie 712/15). Zamawiający tak określonym kryterium oceny oferty doprowadził do

sytuacji, w której kryterium to może zostać wykorzystane przez wykonawców jako narzędzie

do nieuprawnionego zaniżenia czasu zamknięć torowych, przy jednoczesnym,

nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia, podwyższaniu ceny będącej kolejnym, a w

zasadzie głównym kryterium oceny ofert. Wobec takiego działania wykonawcy, dojdzie do

wyboru oferty niekorzystnej dla Zamawiającego (a contrario art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 2 pkt. 5)

Sygn. akt KIO 47/17

p.z.p.). Odwołujący wskazuje, że analogiczna sytuacja miała miejsce w ramach

postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.

„Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 odcinek granica województwa - Malbork’’ w ramach

Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020. Jak

widać z załączonego zestawienia złożonych ofert, w tym konkretnym przypadku wykonawca,

który rażąco w stosunku do innych zaniżył ilość zamknięć torowych (patrz 3600 godzin),

mógł zaoferować wyższą cenę całkowitą brutto (patrz 261 184 762,79 zł), co spowodowało,

że biorąc pod uwagę tylko kryterium ceny znajdował się na 3 pozycji, a biorąc pod uwagę

kryterium związane z czasem zamknięć torowych, jego oferta może zostać uznana za

najkorzystniejszą. Zatem Zamawiający będzie musiał w efekcie wydatkować środki publiczne

w wysokości rażąco nie odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.

Zamawiający nie opisał kryterium w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a to dlatego że

brakuje informacji w jaki sposób będzie on badał czy w zaoferowanej przez wykonawcę

liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie z zakresie i jakości opisanym

w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne technologie wykonania prac. Kryterium to jest

opisane w sposób ogólny, nieobiektywny, dający możliwość uznaniowej i dowolnej oceny

oferty odwołującego. Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby

maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego. Należy zwrócić

uwagę, że jedynie wskazanie ram od minimum do maksimum sprawi, że każdy wykonawca

będzie równo traktowany w klasyfikacji, a opis taki pozostanie czytelny i nie pozostawi jego

swobodnej interpretacji.

Postawiony w odwołaniu zarzut nabiera dodatkowej mocy kiedy połączy się go z możliwością

składania roszczeń o zmianę Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej i Czasu na Ukończenie.

Wykonawca mający wiedzę niewynikającą z treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

np. obiektów inżynieryjnych, planów schematycznych poszczególnych posterunków, może podczas kalkulacji kryteriów oceny oferty przewidzieć z góry,

że zaoferowany czas zamknięć

ulegnie zmianie i w sposób nieuprawniony go zaniżyć, licząc że ulegnie on zmianie po

złożeniu Zamawiającemu roszczenia w trybie przewidzianym w umowie.

Należy wskazać, że Zamawiający w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert takich jak

termin realizacji, wskazał minimalną wartość, poniżej której oferta zostanie uznana za

odrzuconą (patrz punkt 20.7.2.5. TOM I IDW SIWZ). Zamawiający w tym przypadku

prawidłowo przewidział, że wykonawcy mogą zaniżać tą wartość celem uzyskania

zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Analogicznie Zamawiający określił

w przypadku kryterium okres rękojmi za wady / okres gwarancji (patrz TOM I IDW SIWZ).

Niezrozumiałym jest zatem zaniechanie wskazania minimalnej (a zarazem na granicy

realności do wykonania) ilości zamknięć torowych. Zamawiający, jako właściciel

infrastruktury oraz organizator transportu kolejowego w kraju, ma największą wiedzę w

Sygn. akt KIO 47/17

zakresie ilości niezbędnych zamknięć torowych, zatem nie powinien mieć problemu z jej

wskazaniem w treści IDW.

Zarzuty z punktu 2 - stan faktyczny i uzasadnienie

Zamawiający w punkcie IV.3) ogłoszenia o zamówieniu określił następujące kryteria oceny

ofert:

„Kryteria oceny ofert:

A) Całkowita cena brutto - waga: 60 %

b) Doświadczenie personelu - waga 15%

c) Termin realizacji - waga 10%

d) Dostępność linii kolejowej- waga 15%”

oraz w punkcie 20.7.4 IDW doświadczenie personelu wykonawcy:

doświadczenie będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia „Kryterium

poszczególnych członków personelu Wykonawcy; wg zasad opisanych poniżej. Na wagę

kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w

pkt a) - b) poniżej.

a) Kierownik budowy - waga 6 %

W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył 12

miesięczne doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane), na każdej inwestycji w zakresie Budowy lub

Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującej co najmniej jeden szlak i jedną stację

kolejową. Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:

- realizacji dwóch [2j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt

- realizacji trzech [3j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt

b) Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym - waga 9 %

W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu

ustawy Prawo budowlane) w branży sterowanie ruchem kolejowym przez okres co najmniej

8 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy łub Przebudowy infrastruktury kolejowej

obejmującej sterowanie ruchem kolejowym na co najmniej jednej [1] stacji kolejowej

obejmującej przynajmniej 4 tory główne oraz liczącej co najmniej 10 zwrotnic.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem Kierownika budowy w co najmniej:

- realizacji jednej [1] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt

- realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt

- realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 9 pkt. ”

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 91 ust. 3 p.z.p. kryteria oceny ofert

mogą odnosić się jedynie do przedmiotu zamówienia, a więc nie mogą dotyczyć właściwości

wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej lub zawodowej (patrz art. 22

Sygn. akt KIO 47/17

ust. 1 b p.z.p.). Oznacza to, że stosowanie kryteriów, takich jak np. doświadczenie

konkretnego kierownika w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, stanowić

będzie naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, co może w

konsekwencji prowadzić do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego (patrz

art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.) . Powyższe nie wyklucza ustalenia kryterium związanego z ilością

personelu wykonawcy - ergo punktowanie ilości posiadanych kierowników budowy w danej

branży.

W drugiej kolejności, jak wskazałem w uzasadnieniu zarzutu 1, Zamawiający jest

zobowiązany do ukształtowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby uwzględniały

specyfikę i uwarunkowania konkretnego przedmiotu zamówienia ergo muszą być z nim

powiązane. Kryteria oceny ofert powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ

przedmiotem zamówienia . Analizując jednak opis przedmiotu zamówienia np. punkt 2 IDW

(SIWZ), przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych w

następujących branżach:

a) wymiany nawierzchni i podtorza wraz z budową odwodnienia;

b) prace budowlane na obiektach inżynieryjnych oraz przebudowa obiektów do obsługi

podróżnych na 3 stacjach;

c) likwidacja oraz modernizacja przejazdów kolejowych, przejść naziemnych;

d) budowa obiektów kubaturowych tj\: nastawni, budynków strażnicy przejazdowej oraz

budynku RBC i LCS;

e) demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk;

f) modernizacja sieci trakcyjnej do prędkości 160 km/h wraz z zasilaniem.

Dalsza analiza RCO, PFU oraz powyższego opisu przedmiotu zamówienia pozwala na

jednooczne stwierdzenie, że demontaż i zabudowa nowych komputerowych urządzeń srk

(sterowania ruchem kolejowym), a więc zakres robót odpowiadający doświadczeniu kierownika robót srk stanowi jedynie marginalną część, całości przedmiotu zamówienia.

Sterowanie ruchem kolejowym wykonywane jest w Polsce przez zaledwie 3 firmy, które

specjalizują się jedynie w tych robotach (patrz Bombardier, Thales czy KZA Lublin).

Natomiast główny zakres prac - roboty torowe i sieciowe wykonywane są przez szeroką

rzeszę wykonawców i to właśnie doświadczenie kierownika budowy / kierownika robót w

branży torowej czy sieciowej powinno być oceniane wyżej - jako kryterium najbardziej

powiązane z przedmiotem zamówienia.

Finalnie należy wskazać, że kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób

niedyskryminujący poszczególnych wykonawców, a contrario nie faworyzujący innych.

Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego cyt. „Warunek niedyskryminacji spełniają tylko

takie kryteria oceny wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb

zamawiającego. Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają

Sygn. akt KIO 47/17

charakter skuteczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji

konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego rodzaju praktyka

narusza art. 16 ustawy”. Jak widać na gruncie tego postępowania dochodzi do jawnego

faworyzowania wykonawców posiadających dostęp do kierowników robót sterowania ruchem

kolejowym ergo powyżej wskazanych trzech wykonawców.

Zarzuty z punktu 3 - stan faktyczny i uzasadnienie

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 16) p.z.p. w treści SIWZ wpisuje się istotne dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

takich warunkach. Zamawiający wypełniając ten obowiązek załączył do SIWZ TOM II -

WARUNKI UMOWY (WU).

W §5 aktu umowy stanowiącego część WU przewidziano możliwość dokonania zmiany

postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano

wyboru wykonawcy - w zakresie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na

Ukończenie, bez możliwości zmiany sumy czasu zamknięć torowych - nie wypełniając tym

samym dyspozycji art. 144 ust. 1 p.z.p.

Czas na Ukończenie, Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oraz dostępność linii kolejowej

(czas zamknięć torowych) stanowią istotne postanowienia umowy, a to z uwagi na fakt że są

kryteriami oceny oferty punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 20.7 IDW.

Takie zaniechanie wpisania możliwości zmiany umowy powoduje, że pozostaje wątpliwość

czy możliwa będzie zmiana czasu zamknięć torowych, w przypadku gdy wystąpią

okoliczności przeszkadzające prawidłowemu wykonaniu robót (patrz art. 651 k.c.) i związanego z tym dłuższego niż przewidziano w ofercie wyłączenia torów z ruchu. W ocenie

Odwołującego zasadnym wydaje się, aby w treści umowy zostały wpisane dodatkowe

przesłanki zmiany ilości czasu zamknięć torowych, tak aby umożliwić tym samym dokonanie

takiej zmiany w przypadku w którym będzie ona niezbędna.

W zakresie zapisów subklauzuli 8.7 litera j) brakuje natomiast zapisów sanujących karę

umowną w przypadku konieczności wydłużenia czasu zamknięć torowych powstałych z

przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Takie postanowienie umowne jest sprzeczne z

ugruntowaną w doktrynie i orzecznictwie zasadą, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary

umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa, vide wyrok SN CSK 139/07.

Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi

tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność zgodnie z treścią art. 471 k.c. W

Sygn. akt KIO 47/17

cytowanym wyżej wyroku wyjaśniono, że zastrzeżona między stronami kara umowna należy

się jedynie w razie zwłoki dłużnika (art. 476 k.c). Skoro zgodnie z Wyrokiem Sądu

Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 21 października 2015 r. I ACa 647/15

„Zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za

które dłużnik ponosi odpowiedzialność", a treść art. 483§1 k.c. stanowi o odpowiedzialności

za nienależyte wykonanie zobowiązania, to zdaniem Odwołującego umowa powinna

zawierać postanowienia sanujące możliwość nałożenia kary umownej określonej w

subklauzuli 8.7 litera j) w przypadku konieczności wydłużenia sumy zamknięć torowych z

wyłączeniem winy wykonawcy. Zatem skonstruowana kara umowna w treści subklauzuli 8.7

j) jest niezgodna z przyjętą przez sądy wykładnią i doktryną, wobec czego wymaga zmiany

jak w petitum odwołania.

Zarzuty z punktu 4 - stan faktyczny i uzasadnienie

Zamawiający w § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)

wpisał; że w przypadku zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, gdy zmianie ulegnie

wysokość wynagrodzenia minimalnego, będzie on uprawniony do żądania przedstawienia

przez Wykonawcę - zgodnie z wyborem Zamawiającego - umów na podstawie których są

zatrudnione przez Wykonawcę osoby z wynagrodzeniem minimalnym.

Takie postanowienie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych

oraz przepisami kodeksu cywilnego. Należy wskazać, że umowy o pracę czy umowy

zlecenia o których mowa w §6 ust. 8 projektu aktu umowy zawierają dane osobowe, które

zostaną następnie przez Zamawiającego przetwarzane (patrz art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie

danych osobowych). Aby dane osobowe mogły być przetwarzane, koniecznym jest np.

uzyskanie zgody do przetwarzania danych osobowych od osoby, której dane dotyczą (patrz art. 23 ust.1pkt. 1) ustawy o ochronie danych osobowych). W tak opisanym przypadku jako

podstawę do przetworzenia (udostępnienia) danych osobowych należałoby uznać zgodę

osoby, której dane dotyczą, a ta zgoda była by wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu,

który nie jest administratorem danych, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w

świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za

podstawę prawną przetwarzania danych osobowych, musi być wyrażona w sposób

dobrowolny - co jest nierealne do spełnienia w przypadku zależności służbowej pracodawca

- pracownik oraz w kontekście zapisu §6 ust. 8 projektu aktu umowy. Zgoda taka byłaby

uzyskana w wyniku przymusu, zapisanego w umowie z zamawiającym (sic!). Finalnie

wskazuję, że zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt. 3 ustawy o

ochronie danych osobowych, administrator danych powinien przetwarzać tylko, takiego

rodzaju dane i tylko w takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych, a

Sygn. akt KIO 47/17

więc w przypadku określonym §6 projektu aktu umowy wystarczającym jest żądanie imiennej

listy osób, zgłoszenia osób do ZUS czy listy obecności tych osób na budowie.

Żądanie przekazania umów o pracę czy umów zlecenia wykracza również daleko poza

zakres granice swobody umów określone w kodeksie cywilnym, a w szczególności nie

stanowi przedmiotu umowy o roboty budowlane.

Zamawiający w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY)

określił kary umowne:

,j) za przekroczenie zadeklarowanej w ofercie sumy czasu zamknięć torowych - w wysokości

0,002 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia;

r) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z

przyczyn wskazanych w SubKLAUZULi 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30 %

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej;”

Zgodnie z subklauzulą 4.1 punkt 15 Kwotę wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie

kosztów komunikacji zastępczej Wykonawca ma ująć w ofercie, a wiec koszty komunikacji

zastępczej będą zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1 stanowią Zaakceptowaną Kwotę

Kontraktową. Wobec takiej wykładni, kara umowna określona w subklauzuli 8.7 litera j) oraz

litera r) będzie liczona od kwoty, która nie stanowi realnej wartości umowy oraz

ewentualnego zarobku wykonawcy, a tym samym będzie ona rażąco wygórowana w

stosunku do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający. Przedmiotowa kara

umowna jest związana z terminami pośrednimi, zatem niedochowanie tych terminów, nie

powoduje uszczerbku w dobrach materialnych i niematerialnych Zamawiającego.

Uszczerbek taki powstałby, gdyby terminy zamknięć były odpowiednio skorelowane w

etapami, co w konsekwencji powodowałoby nieterminowe wykonanie całości robót

budowlanych. Takie sformułowanie kary umownej stoi w sprzeczności z jej istotą, wobec czego koniecznym staje się wprowadzenie zmian jak w petitum odwołania

Oceniając również wyżej wymienione kary umowne przez pryzmat art. 353. Ze Zn.1 k.c.

należy wskazać, że stoją one w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, bowiem

zapisy umowne nie zawierają żadnych kar umownych w stosunku do Zamawiającego. Zapisy

umowne nie zawierają również żadnych procedur ochronnych przed nakładanymi karami, a

przeciwnie pozwalają Zamawiającemu dowolnie kompensować każdą z kar z

wynagrodzeniem wykonawcy. Wobec tak skonstruowanych zapisów nie można stanąć

obojętnie i należy im się stanowczo sprzeciwić. Umowa bez zapisów sanujących możliwość

nałożenia kar umownych staje się narzędziem zbrodni, a wykonawcy ofiarami tego czynu,

którego społeczna szkodliwość będzie bardzo wysoka, gdyż prowadzić będzie do ich

dyskwalifikacji z rynku.

Sygn. akt KIO 47/17

Zarzuty z punktu 6 - stan faktyczny i uzasadnienie

Tom II WU, subklauzulą 14.4 [Wykaz płatności], w związku z definicją wynikającą z

subklauzuli 1.1.4.14 „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS)” nakłada na wykonawcę

świadczenie niemożliwe, w postaci przedstawienia do zatwierdzenia Zamawiającemu i

Inżynierowi w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych

wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen

jednostkowych z ZPRS” (również pochodzących z rozbicia cen zagregowanych lub

ryczałtowych). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że zgodnie z WU takie rozbicie powinno

zawierać wiele szczegółów takich jak: cyt. „a) nakłady robocizny, tj. ilość r-g, b) nakłady

(ilości np. m3, m2, mb., kg, szt itd.) poszczególnych materiałów, c) nakłady pracy sprzętu i

transportu, tj. ilość m-g poszczególnych jednostek sprzętowych i transportowych. Wiedzę tą

wykonawca będzie miał dopiero po opracowaniu projektów wykonawczych (i przedmiarów

robót).

Żeby spełnić świadczenie określone subklauzula 14.4 [Wykaz płatności] wykonawca musi

opracować projekt wykonawczy. Zgodnie z definicją projektu wykonawczego (vide § 5 ust. 1

Rozporządzenia) służy on również opracowaniu przedmiaru robót, a ten dopiero będzie mógł

wskazać na rozbicie poszczególnych nakładów na robociznę, materiały i sprzęt. Jak wynika z

subklauzuli 8.13 [Etapy] - etap 1, 2 i 3, wykonawca ma 18 miesięcy na złożenie wniosku o

pozwolenie na budowę, a skoro projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektu

budowlanego będącego składową takiego wniosku, to zostanie on sporządzony w okresie 18

miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z wstępnymi założeniami przygotowanie projektu

budowlanego i projektu wykonawczego może nastąpić w latach 2018 - 2019 (sic!). Zatem nie

jest możliwe spełnienie obowiązku nałożonego treścią subklauzuli 14.4 [Wykaz płatności] tj. przedstawienia w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy „rozbicia cen jednostkowych

wskazanych na poszczególne roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen

jednostkowych z ZPRS”.

W takim stanie rzeczy odwołujący wnosi jak w petitum i uzasadnieniu odwołania, nadto

żądając uwzględnienia odwołania i zasądzenia kosztów postępowania wywołanego

wniesieniem niniejszego odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

W dniu rozprawy to jest w dniu 17 stycznia 2017 roku zamawiający złożył odpowiedź na

odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania

odwoławczego odwołującego, w tym o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajowa Izbą

Odwoławczą.

Sygn. akt KIO 47/17

Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego

przystąpili wykonawcy to jest pismami z dnia 9 stycznia 2016 roku Budimex S.A. z siedzibą

w Poznaniu po stronie odwołującego a po stronie zamawiającego PORR Polska

Construction S.A. z siedzibą w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Przedmiotowe odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia

2017 roku w związku z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 28.12.2016 roku w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.: 2016/S 250-461478.

Powyższe okoliczności wskazują na rozpoznanie odwołania w stanie prawnym ustawy pzp

obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 roku.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego pod

nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E20 Siedlce -

Terespol dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce - Terespol, etap III

- LCS Terespol”.

Z powyższego wynika, że zamówienie będzie realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj.

Odwołujący składając odwołanie zaskarżył postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Odwołujący jako motto przewodnie odwołania użył następującej argumentacji cytat:

„Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego podnosząc

naruszenie przepisów p.z.p. i przepisów kodeksu cywilnego, tj. poprzez określenie kryteriów

oceny ofert w sposób uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez

wykonawców, opisanie kryterium w sposób nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając

zamawiającemu i wykonawcom dowolną interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu

kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 pzp, co wpływa na naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą

Sygn. akt KIO 47/17

nierównowagę stron oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz, a te

naruszenia mają bezpośredni wpływ zarówno na treść oferty jak i należyte wykonanie

zamówienia”.

Z powyższego cytatu między innymi wynika, że naruszono zasadniczy przepis ustawy co do

kryteriów oceny ofert to jest art.91 ust.3 pzp wskazujący, że kryteria oceny ofert nie mogą

dotyczyć właściwości wykonawcy.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników

odwołujący cofnął pięć zarzutów z sześciu podniesionych w odwołaniu na stronie 2 i 3

odwołania. Powodem cofnięcia jak oświadczył odwołujący była zmiana Nr 2 postanowień

SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r (w dniu rozprawy), która satysfakcjonowała odwołującego.

Do akt sprawy dołączono dowód Zmiana treści SIWZ Zmiana nr 2 przekazany na rozprawie

przez pełnomocnika radcę prawnego zamawiającego.

Wobec pozostawienia do rozpoznania wyłącznie pierwszego zarzutu Izba w szczególności

przeprowadzając na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji jak i wysłuchując

argumentacji stron i uczestnika po stronie zamawiającego (uczestnik po stronie

odwołującego nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie) wzięła pod uwagę

adekwatne do tego zarzutu wskazane już powyżej naruszenia obowiązujących przepisów

ustawy pzp jak poniżej Cytat „określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający

sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, opisanie kryterium w sposób

nieprzejrzysty i niejednoznaczny, pozostawiając zamawiającemu i wykonawcom dowolną

interpretację w jego zastosowaniu, opisaniu kryteriów sprzeczne do treści art. 91 ust. 3 p.z.p., co wpływa na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością

wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron”

Przy czym podniesienie tych zarzutów obligowało odwołującego do ich udowodnienia.

Przechodząc do treści podniesionego zarzutu i pozostawionego do rozpoznania Izbie należy

zaznaczyć, że na posiedzeniu odwołujący wniósł opozycję przeciw dopuszczeniu do

postępowania wykonawcy po stronie zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że co do

zasady wykonawcy nie mają interesu przystępowania po stronie zamawiającego w sprawie o

naruszenie przepisów ustawy pzp w formułowaniu postanowień SIWZ. Z kolei przystępujący

oświadczył, że jego przystąpienie jest konieczne, ponieważ zmiana postanowień SIWZ w

zakresie kryteriów wpłynie na efektywność jego oferty a co przekłada się na możliwość

Sygn. akt KIO 47/17

uzyskania zamówienia. Izba nie uwzględniła wniosku opozycji zgłoszonej przez

odwołującego i dopuściła przystępującego po stronie zamawiającego do toczącego się

postępowania odwoławczego.

Odwołujący sformułował następujący zarzut: