KIO 138/18

Sygn. akt: KIO 138/18

WYROK

z dnia 6 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Rafał Zadrożny

Członkowie:

Anna Wojciechowska

Barbara Bettman

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2018 r. przez wykonawcę

Miejski Zakład Komunalny spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Prezydenta Miasta Tarnobrzega,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejski Zakład Komunalny Spółka z o.o. z

siedzibą w Stalowej Woli i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę Miejski Zakład Komunalny spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący : ....................................

Członkowie: ....................................

Sygn. akt: KIO 138/18

Zamawiający - Prezydent Miasta Tarnobrzega (dalej jako „Zamawiający”) prowadził

postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (dalej jako „Postępowanie”).

Wartość ww. zamówienia jest niższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia

2018 r. pod nr 500005977-N-2018.

Odwołujący wykonawca Miejski Zakład Komunalny spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej

Woli (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2018 r., wobec niezgodnych z przepisami czynności i

zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze przez Zamawiającego trybu

zamówienia z wolnej ręki jako trybu właściwego dla przeprowadzenia Postępowania,

czym Zamawiający naruszył:

1.) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej

ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zastosowania tego trybu udzielenia

zamówienia określone w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w stanie

faktycznym sprawy nie zaistniała wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn

leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, jak również nie

zaistniała niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów

udzielenia zamówienia, w szczególności trybu przetargu nieograniczonego;

2.) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości,

polegające na zastosowaniu przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki

pomimo braku ku temu ustawowych przesłanek, skutkującego udzieleniem

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1.) na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp, unieważnienie umowy zawartej w Postępowaniu przez Zamawiającego z konsorcjum

spółek FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. i FCC Polska sp. z o.o. (dalej jako „FCC”) w dniu 22

grudnia 2017 r.;

2.) ewentualnie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp, unieważnienie umowy zawartej w Postępowaniu przez Zamawiającego w

dniu 22 grudnia 2017 r. w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie na

Zamawiającego kary finansowej;

3.) ewentualnie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Lit. c) ustawy Pzp w zw, z art. 146 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp, nałożenie na Zamawiającego kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu

okresu obowiązywania umowy zawartej w Postępowaniu przez Zamawiającego w dniu 22

grudnia 2017 r.;

4.) ewentualnie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzenia naruszenia

przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy ustawy Pzp;

5.) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed

Krajową Izbą Odwoławczą;

6.) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści

niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:

Odwołujący wskazał, iż złożył odwołanie w terminie określonym w art. 182 ust. 4 pkt 1

ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie publikował ogłoszenia o zamiarze

zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2018 r. W związku z

powyższym, przewidziany w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp 15-dniowy termin na wniesienie

odwołania upływa w dniu 24 stycznia 2018 r.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż zaskarżone

czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z

uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z

pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający

wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób

nieuprawniony przyjął, że zaistniały przestanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony

możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni

zdolny. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2017 r. wszczął

postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy” (nr ref. BZP-I.271.78.2017). Dnia 12 października 2017 r. nastąpiło otwarcie

ofert w ww. postępowaniu. Pismem z dnia 19 października 2017 r. (zamieszczonym na

stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 20 października

2017 r.) Zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania nr BZP-I.271.78.2017

powołując się na treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i okoliczność, iż cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Informacja o unieważnieniu ww. postępowania została natomiast

opublikowana przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16

listopada 2017 r. 6.5. W dniu 14 listopada 2017 r. Zamawiający wszczął - w trybie przetargu

nieograniczonego - kolejne postępowanie, którego przedmiotem było udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy” (nr ref. BZP-1.271.105.2017). Termin składania ofert w ww. postępowaniu

został przez Zamawiającego ustalony na dzień 28 grudnia 2017 r. Dnia 28 grudnia 2017 r.

nastąpiło otwarcie ofert w ww. postępowaniu, wskutek którego Zamawiający stwierdził, że

oferty złożyli dwaj wykonawcy: FCC oraz Odwołujący. Do chwili wniesienia odwołania

Zamawiający nie rozstrzygnął przedmiotowego postępowania przetargowego. W dniu 9

stycznia 2018 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych (nr

ogłoszenia 500005977-N-2018) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego na „Odbiór,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg

odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (nr ref. BZP-

1.271.117.2017) w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz wykonawcy FCC. W ogłoszeniu

wskazano, że umowa w przedmiocie zamówienia zawarta została (zamówienie udzielone

zostało) dnia 22 grudnia 2017 r. Wartość zamówienia ustalona została przez Zamawiającego

na kwotę 675.925,923 zł, zaś cena wybranej przez Zamawiającego oferty (wynagrodzenie

FCC) wynosiła 724.680 zł. W uzasadnieniu wyboru trybu Zamawiający wskazał, iż podstawą

prawną wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki jest art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający powołał w tym zakresie okoliczności faktyczne dotyczące opisanych wyżej

dwóch postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, podając przy tym,

że w toczącym się w dalszym ciągu postępowaniu przetargowym (nr ref. BZP-

1.271.105.2017) „otwarcie ofert nastąpiło 28.12.2017r. i jest w trakcie sprawdzania”.

Zamawiający nadto wskazał, że obowiązująca dotychczas umowa dotycząca odbioru,

transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy wygasała z dniem 31

grudnia 2017 r., wobec czego - ze względu na wyjątkowy charakter usługi, gdzie ze specyfiki

wynika że musi być to usługa ciągła - Zamawiający podjął decyzję o zawarciu z FCC umowy

w trybie zamówienia z wolnej ręki na okres 2 miesięcy (tj. do dnia 28 lutego 2018 r.). W

ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru trybu zamówienia

z wolnej ręki, prowadząca do udzielenia przez Zamawiającego w Postępowaniu zamówienia

wykonawcy FCC, jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp.

Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który

wskazany został przez Zamawiającego, jako podstawa prawna wyboru przez niego trybu

zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli ze

względu na wyjątkową sytuację niewynikająca z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie

zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów postępowania.

Powyższe oznacza, że zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki

w oparciu o ww. podstawę prawną wymaga wystąpienia następujących okoliczności:

zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest

natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla

innych trybów. Odwołujący podkreślił przy tym, że dla stwierdzenia, że Zamawiający jest

uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o ww. podstawę

prawną, konieczne jest łączne wystąpienie wszystkich wskazanych powyżej obligatoryjnych

przesłanek. Niezaistnienie którejkolwiek z nich uniemożliwia natomiast zastosowanie trybu

zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 67

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy

byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez

Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości

można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego,

wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak

awarie, klęski żywiołowe (powodzie, Lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji

jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego

szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r.,

KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki

musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że

przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego.

Odwołujący wskazał powołując się na orzecznictwo KIO, iż zastosowanie trybu zamówienia z

wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków

nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł

on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością

natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. Tym samym, za okoliczność

wyjątkowa i niemożliwa do przewidzenia przez Zamawiającego nie można uznać

okoliczności wskazanych w niniejszej sprawie przez Zamawiającego w uzasadnieniu

faktycznym zastosowania trybu zamówienia z wolnej reki, ti. wygaśnięcia dotychczasowej

umowy na odbiór odpadów komunalnych przed rozstrzygnięciem przez Zamawiającego

nowego przetargu w tym zakresie. Zamawiający już od momentu zawarcia poprzedniej

umowy w sprawie odbioru odpadów z terenu Gminy był świadomy terminu jej wygaśnięcia -

wiedział, że usługi odbioru odpadów na podstawie tej umowy będą świadczone nie dłużej niż

do dnia 31 grudnia 2017 r. Odwołujący nadto wskazał, że w przedmiotowej sprawie

Zamawiający unieważnił pierwszy przetarg w sprawie usług odbioru odpadów w dniu 19

października 2017 r., a zatem w tydzień po otwarciu ofert, kiedy Zamawiający powziął

wiedzę o tym, że zaproponowane przez wykonawców ceny ofertowe przekraczają kwotę,

jaką Zamawiający był w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia. Należy przy tym

zwrócić uwagę, że ogłoszenie o unieważnieniu postępowania przetargowego zostało

opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopiero 16

listopada 2017 r., a zatem ponad miesiąc po otwarciu ofert. Kolejny przetarg w tej sprawie

został natomiast ogłoszony przez Zamawiającego dopiero w dniu 14 Listopada 2017 r. W

przetargu tym Zamawiający od razu określił termin składania ofert na 28 grudnia 2017 r. (tj.

na 3 dni przed wygaśnięciem dotychczasowej umowy na odbiór odpadów), co z góry czyniło

nierealnym rozstrzygnięcie przetargu i zawarcie nowej umowy na odbiór odpadów przed

wygaśnięciem umowy dotychczasowej - mimo że Zamawiający posiadał instrumenty prawne

umożliwiające mu szybsze przeprowadzenie procedury przetargowej. Odwołujący wskazał

również, że w stanie faktycznym sprawy po stronie Zamawiającego nie zaistniała również

obiektywna niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia

zamówienia. Jak wskazano powyżej, w drugim postępowaniu przetargowym dotyczącym

świadczenia usług odbioru odpadów na rzecz Zamawiającego, Zamawiający określił termin

składania ofert na 28 grudnia 2017 r., tj. na 44 dni od dnia przekazania ogłoszenia o

zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Jakkolwiek termin ten był zatem jedynie o

kilka dni dłuższy niż podstawowy termin składania ofert przewidziany w art. 43 ust. 2 ustawy

Pzp (wynoszący, zgodnie z aktualnym stanem prawnym, 40 dni), o tyle w stanie faktycznym

przedmiotowej sprawy zaistniały wszelkie podstawy do zastosowania przez Zamawiającego

art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp, który umożliwiał Zamawiającemu wyznaczenie terminu

składania ofert na 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie bowiem z

art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert

krótszy niż termin określony w art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, nie krótszy jednak niż 15 dni, jeżeli

zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest

uzasadnione. Zastosowanie przez Zamawiającego ww. regulacji skutkowałoby możliwością

wyznaczenia przez Zamawiającego terminu składania ofert na dzień 29 listopada 2017 r. W

konsekwencji, Zamawiający dysponowałby ponad miesiącem na rozstrzygnięcie przetargu i

podpisanie umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach postępowania konkurencyjnego,

przed upływem dotychczasowej umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wnosi o oddalenie odwołania.

Zamawiający potwierdził podnoszone w odwołaniu okoliczności dotyczące: ogłoszenia,

prowadzenia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy” (nr ref. BZP-I.271.78.2017) - zgodnie z ogłoszeniem nr

2017/S 154-319809; ogłoszenia, prowadzenia do chwili obecnej postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (nr ref. BZP-

1.271.105.2017) - zgodnie z ogłoszeniem nr 2017/S 221-459399; Zamawiający wskazał, że

w dniu 22 grudnia 2017r. udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz konsorcjum FCC

Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Polska Sp. z o.o. Zabrze dotyczącego „Odbioru, transportu

zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”. Zaproszenie do wzięcia

udziału w zamówieniu zostało wysłane do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Polska Sp. z

o.o. Zabrze w dniu 12.12.2017r. Zamawiający po przeprowadzeniu negocjacji w trybie

zamówienia z wolnej ręki w dniu 14.12.2017r. r. dokonał wyboru oferty na wykonanie

zadania pn.: Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy

Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”

wybierając konsorcjum FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Polska Sp. z o.o. Zabrze.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu tego zamówienia w dniu 9 stycznia

2018r.w Biuletynie Zamówień Publicznych (nr ogłoszenia 500005977-N-2018). Zamówienie

udzielone zostało do dnia 28 lutego 2018r. Zamawiający uznał, że zamówienie z wolnej ręki

winno mieć, tak ustalony przedmiot zamówienia, że umożliwi Zamawiającemu uzyskanie

korzystnych cen za realizację usługi. Podkreślił, że zamówienie zostało udzielone

Wykonawcy obecnie świadczącemu usługę wywóz odpadów co nie spowodowało

reorganizacji harmonogramu usług oraz sprawne świadczenie usługi.

Zamawiający wskazał, że nie mógł czekać do zakończenia postępowania przetargowego

wszczętego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy gdyż potrzeba odbioru i

zagospodarowania odpadów z terenów Gminy Tarnobrzeg”, gdyż musi ono mieć charakter

trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały

zagrożenia epidemiologicznego.

Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że gdyby w drugim

postępowaniu termin składania ofert został skrócony, to Zamawiający dysponowałby ponad

miesiącem na rozstrzygnięcie przetargu i podpisaniem umowy z Wykonawca wyłonionym w

ramach postępowania konkurencyjnego przed upływem dotychczasowej umowy.

Zamawiający jest podmiotem, który posiada doświadczenie w organizowaniu i

przeprowadzaniu postępowań w trybie Pzp. Od momentu od kiedy zaczął obowiązywać

ustawowy obowiązek organizowania przetargów na odbiór odpadów każde udzielenie

zamówienia w Gminie Tarnobrzeg kończyło się w KIO. Wobec powyższego nawet skrócenie

terminu składania ofert nie dawałoby pewności, że przedmiotowe postępowanie po

uprzednim wniesieniu odwołania zostanie zakończone przed dniem 31.12.2017 r.

Zamawiający wskazał, iż zamówienia zarówno udzielał byłemu konsorcjantowi

Odwołującego jak i tymczasowemu (FCC Tarnobrzeg) wobec czego nie można tu mówić o

naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swoim odwołaniu pominął najbardziej istotną dla

sprawy okoliczność, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki z FCC jedynie doraźnie -

na okres 2 miesięcy. Nie stanowi naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

stosowanej odpowiednio, jeżeli Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z

wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia

postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania

okazałyby się uzasadnione wówczas, gdyby Zamawiający udzielił Wykonawcy FCC

zamówienia z wolnej ręki na znaczny okres/ cały okres realizacji tj. do dnia 31.12.2018r.

Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania

przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia

poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w

orzecznictwie KIO, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy

zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać

przerwana.

Izba postanowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji postępowania, a także złożonych

przez Odwołującego dokumentów.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do

wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W

ocenie Izby, Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Odwołujący jako jeden

z wykonawców świadczących usługi tożsame z przedmiotem zamówienia, w przypadku

zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. W przypadku

kwestionowania przesłanek zastosowania przez zamawiających trybu zamówienia z wolnej

ręki, w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż interes w tym kwestionowaniu posiada każdy z

potencjalnych wykonawców.

W zakresie zarzutów odwołania:

1.) naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp w

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przez Zamawiającego trybu

zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki

zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w przepisie art. 67

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała wyjątkowa

sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której

nie mógł on przewidzieć, jak również nie zaistniała niemożność zachowania

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, w

szczególności trybu przetargu nieograniczonego;

2.) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także

zasady przejrzystości, polegające na zastosowaniu przez Zamawiającego trybu

zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ku temu ustawowych przesłanek,

skutkujące udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów.

Odwołujący słusznie podnosił, iż do zastosowania przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki

o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest wystąpienie: zaistnienia

wyjątkowej sytuacji; której zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego; i której Zamawiający nie mógł przewidzieć; ponadto wymagane jest

natychmiastowe wykonania zamówienia; oraz nie można zachować terminów określonych

dla innych trybów.

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie doszło do zaistnienia wszystkich wyżej

wymienionych okoliczności. Odwołujący zaprezentował w odwołaniu oraz na rozprawie

nadmiernie rygorystyczną wykładnię zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp. Przyjęcie, iż stanowisko Odwołującego jest słuszne, doprowadziłoby do sytuacji w której

poza przypadkami klęsk żywiołowych nie byłoby możliwe jej wykorzystanie, a w braku innych

odpowiednich przesłanek w ustawie Pzp, nie byłoby możliwe w ogóle udzielenie zamówienia

w sytuacjach w których byłoby to konieczne.

Izba podziela pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie, iż możliwe jest zastosowanie

art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w tzw. sytuacjach awaryjnych. Na wstępie należy wskazać, iż

jednym z głównych zadań ustawy Pzp jest ustanowienie proceduralnych reguł postępowania,

w wyniku którego zostaje zawarta umowa przez zamawiającego (co do zasady podmiotu

publicznego). Umowy te finansowane są w dużej mierze ze środków publicznych i bardzo

często zawierane są w celu zaspokajania określonych potrzeb publicznych. A zatem, służą

realizacji interesu publicznego. Ustawa Pzp, powinna umożliwiać zaspokajanie potrzeb

publicznych w każdej możliwej sytuacji, ale przy uwzględnieniu podstawowych zasad

zamówień publicznych.

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny odbywać się w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zasady te wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczą nie tylko trybów konkurencyjnych

ale wszystkich procedur uregulowanych w ustawie Pzp. A zatem, nie jest możliwe

stosowanie przez zamawiających przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sposób

dowolny, ale powinno odbywać się przy poszanowaniu treści tego przepisu oraz przy

uwzględnieniu podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca Unijny

oraz Krajowy przesądzili, iż co do zasady odstąpienie od trybów konkurencyjnych powinno

mieć miejsce tylko i wyłącznie w przypadkach wyjątkowych. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp, odwołanie w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych przysługuje od

wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, iż także w przypadku, zaspokajania

potrzeb publicznych decyzja zamawiającego o odstąpieniu od trybów konkurencyjnych

podlega weryfikacji dokonywanej przez wykonawców oraz organy do tego powołane, w tym

przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W przedmiotowym przypadku, po pierwsze Izba stwierdza, iż wymagane było

natychmiastowe wykonania zamówienia. Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów

wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być

świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w

świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły

by nie tyle samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których

bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie

zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego

mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców.

Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego

2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej

procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).

Izba uznaje za słuszne stanowisko wyrażone w wyroki Izby z dnia 24 lipca 2017 r. o sygn.

akt: KIO 1415/17:

„Izba w pełni podziela przytoczone przez odwołującego poglądy wynikające z

ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem

korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością

wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim

wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej

odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki

na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania

przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany

czas do dnia 30 czerwca 2019 r.

Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem

odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam

odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów

na terenie Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.” Odpady

winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. (...)

Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania

przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia

poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania

problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może

zostać przerwana.”

Izba uznała także, iż zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zaistnienie nie wynika z przyczyn

leżących po stronie Zamawiającego i której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość

sytuacji przejawia się w tym, iż koniecznym było udzielenie zamówienia a prowadzone przez

Zamawiającego procedury konkurencyjne (dwa postępowania) nie pozwoliły na wyłonienie

wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2018 r. Izba uznała, iż przebieg

obu prowadzonych przez Zamawiającego procedur konkurencyjnych oraz terminy ich

wszczęcia, pozwalają przyjąć, iż Zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo

przedłużał te procedury lub że wszczynał je zbyt późno. Pierwsze postępowanie wszczęte w

dniu 11 sierpnia 2017 r. zostało unieważnione, natomiast w drugim termin składania ofert

został wyznaczony na dzień 28 grudnia 2017 r.

Oba te postępowania były prowadzone jako tzw. postępowania unijne co wiąże się ze

znacznie dłuższymi terminami ich przeprowadzenia. Wystąpienie postępowania

odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiających. Powszechną praktyką w

postępowaniach na odbiór odpadów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez

konkurujących wykonawców i zamawiający powinni wszcząć odpowiednio wcześniej

postępowanie tak aby umożliwić korzystanie z tego uprawnienia przez wykonawców.

Niemniej jednak, na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający opublikował pierwsze

postępowaniu już w dniu 11 sierpnia 2017 r., a zatem na przeprowadzenie procedury oraz

ewentualne postępowanie odwoławcze miał prawie pięć miesięcy. Oznacza to, iż

przeznaczył on odpowiedni czas na przeprowadzenie procedury i zawarcie umowy.

Ponadto Izba uznała, iż o ile postępowanie odwoławcze powinno być przewidywane przez

Zamawiającego, o tyle wystąpienie unieważnienia postępowania nie mogło być przez niego

przewidziane. Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 19 października 2017 r. a

żaden z wykonawców nie zakwestionował tej czynności, co oznacza, iż stała się ona

prawomocna.

Unieważnienie postępowania stanowi wyjątkową sytuację, a żaden zamawiający nie

wszczynałby postępowania gdyby przewidywał, iż może ono zostać unieważnione. Ponadto

unieważnienie pierwszego postępowania nastąpiło w dniu 19 października 2017 r. ponieważ

oferta z najniższą ceną przewyższała środki które Zamawiający mógł przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. A zatem nie było to wynikiem wyłącznie okoliczności zależnych

od Zamawiającego ale także od cen zawartych w ofertach wykonawców, a siłą rzeczy

Zamawiający nie mógł ich przewidzieć.

Izba stwierdza także, iż nie możliwym było zachowanie terminów określonych dla innych

trybów. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione w dniu w dniu 19 października 2017 r.

Natomiast kolejne postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 listopada 2017 r.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający celowo zwlekał miesiąc w celu wszczęcia kolejnego

postępowania. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż od unieważnienia postępowania w

połowie października do wszczęcia kolejnego postępowania, minął miesiąc, gdyż

Zamawiający musiał m.in. dokonać ponownego przeliczenia wniosku (zmieniono czas

trwania umowy), a także musiało dojść do ponownych konsultacji z Radą Miasta, która to

Rada ustala stawki na odbiór odpadów. Izba uznała, iż przy uwzględnieniu przede wszystkim

konsultacji z Radą Miasta, nie można uznać, iż Zamawiający zwlekał miesiąc na wszczęcie

kolejnego postępowania. W tym czasie Zamawiający musiał przygotować kolejne

postępowanie (ze zmienionym czasem trwania zamówienia) oraz przede wszystkim

zabezpieczyć odpowiedni budżet na jego sfinansowanie.

Natomiast od dnia 14 listopada do końca grudniu 2017 r. nie było już pewne

przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (powyżej tzw. progów unijnych czy też nawet

poniżej progów) tak aby wyłoniony wykonawca świadczył usługę od dnia 1 stycznia 2018 r.

Jak wskazał sam Odwołujący wystąpienie postępowania odwoławczego powinno być

przewidywane przez Zamawiającego, a nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia ponad

40 dniowego terminu na składania ofert o połowę, to w przypadku postępowania

odwoławczego, Zamawiający nie zdołałby zawrzeć umowy z nowym wykonawcą.

Jak wskazano powyżej, także zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinno odbywać się przy poszanowaniu zasad Prawa zamówień

publicznych, w tym wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezwykle znaczące w przedmiotowej sprawie jest, iż Zamawiający udzielił tego zamówienia

wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch

miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego

postępowania). Takie działanie nie narusza przede wszystkim zasady proporcjonalności.

Zamawiający stosując tryb zamówienia z wolnej ręki oczywiście pozbawia innych

wykonawców szansy na jego uzyskanie, przy czym stosując zasadę proporcjonalności

zamawiający powinni zadbać o to aby pozbawienie praw wykonawców nie było nadmierne w

stosunku do potrzeb a jedynie wystarczające do osiągnięcia słusznego celu, jakim w

przedmiotowej sprawie jest uzyskanie czasu na zakończenie procedury konkurencyjnej.

Powoływane na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, iż Zamawiający udzielił tego

zamówienia za kwotę wyższą miesięcznie od kwot uzyskanych w postępowaniach

konkurencyjnych na znacznie dłuższe okresy nie powinno dziwić i nie stanowi o naruszeniu

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powszechnie wiadomo, iż usługi trwające dłużej są w przeliczeniu

na miesiąc znacznie tańsze. Postępowania konkurencyjne były wszczynane na rok lub kilka

lat natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczyło dwóch miesięcy. Tryb zamówienia z

wolnej ręki charakteryzuje się tym, iż negocjacje są prowadzone z jednym wybranym przez

zamawiającego wykonawcą. Zamawiający w przedmiotowej sprawie, zwrócił się w trybie z

wolnej ręki do dotychczasowego wykonawcy usług odbioru odpadów, przez co świadczenie

usług wywozu odpadów nie spowodowało reorganizacji harmonogramu usług oraz

zapewniało sprawne świadczenie usługi. Zamawiający mógł przypuszczać, iż inni

wykonawcy mogliby w takim krótkim czasie nie być w stanie skutecznie zapewnić

odpowiedniego potencjału do wykonania tych usług (zaproszenie do negocjacji wysłano 14

grudnia 2017 r.), oraz że mogliby nie być zainteresowani wykonywaniem zamówienia jedynie

przez okres dwóch miesięcy.

Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 67

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący : ....................................

Członkowie: ....................................

16