WYROK

KIO 82/18

Krajowa Izba Odwoławcza · 24 stycznia 2018

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 24 stycznia 2018
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Barbara Bettmanprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Gmina Milicz
Hasła tematyczne: PodwykonawstwoZasady udzielania zamówień
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 ; art. 36a ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 82/18

WYROK

z dnia 24 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez firmę:

LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Gminę Milicz, ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza

Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: LK

INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: LK INWEST Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya-

Żeleńskiego 40/42, 51-160 Wrocław na rzecz zamawiającego: Gminy Milicz, ul.

Trzebnicka 2, 56-300 Milicz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy), tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 82/18

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Rozbudowa budynku szkoły podstawowej nr 2 o salę gimnastyczną wraz z zapleczem

socjalno-sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną” (ogłoszenie w Biuletynie

Zamówień Publicznych: Nr pozycji: 502658-N-2018 z dnia 09.01.2018 r.), w dniu 15 stycznia

2018 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez firmę LK INWEST Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej zwaną także „odwołującym”) - wobec postanowień

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej

także SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 9 stycznia 2018 r.

W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu z zachowaniem terminu ustawowego.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 stycznia 2018 r. przystąpienia do

postępowania odwoławczego nie złożył w trybie art. 185 ustawy Prawo zamówień

publicznych żaden wykonawca.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych, lecz zarzuty dotyczą określenia warunków udziału w postępowaniu,

zatem odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Milicz naruszenie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze

zm.), zwanej „ustawą Pzp,” tj.:

Zarzut I naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp poprzez sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający złożenie oferty na wykonanie

zamówienia publicznego na skutek ograniczenia możliwości skorzystania z doświadczenia

zdobytego przy wykonaniu innych zamówień publicznych, które wykonawca realizował

również przy pomocy podwykonawców.

Zarzut II naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie

i sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności.

Mając powyższe zarzuty na uwadze odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1. Dokonania modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia poprzez uchylenie wymogu zdolności

technicznej „osobistego (bez udziału podwykonawców)” wykonania dwóch odrębnych

robót budowlanych (zadań) sprecyzowanych bliżej w SIWZ oraz ogłoszeniu,

2. i w konsekwencji wnosił by Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zastąpienie wymogu

w zakresie zdolności technicznej sformułowanego w pkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ (s. 9) i

sekcja III.1.3 ogłoszenia o następującej treści:

- „osobistego (bez udziału Podwykonawców) wykonania, co najmniej dwóch

odrębnych robót budowlanych (zadań), polegających na budowie, rozbudowie lub

przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku

przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500

m2 i wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych

brutto) każda z robót,” wymogiem o następującej treści:

- „wykonania, co najmniej dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań),

polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności

publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i

rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż

6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót.”

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania -

odwołujący żądał dokonania czynności zgodnie z jego wskazaniami powyżej (art. 186 ust. 2

Pzp). Wnosił ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na legitymację

do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Podnosił, że kwestionowane przez niego w treści

odwołania postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia są niezgodne z prawem oraz uniemożliwiają

złożenie oferty, co w konsekwencji prowadzi do utraty przez odwołującego szansy uzyskania

zamówienia. Z tego wywodził, że jako potencjalny wykonawca może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Gdyby nie

sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SIWZ oraz ogłoszenia,

odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i

uzyskać od zamawiającego wynagrodzenie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej

treści SIWZ oraz ogłoszenia uniemożliwia jednak udział w charakterze wykonawcy w

postępowaniu.

W treści SIWZ oraz ogłoszenia w części określającej warunki udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

sformułowany został następujący warunek:

- „Wykonawcy wykażą, że w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega obowiązek

osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w ciągu

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali: - osobiście (bez udziału Podwykonawców),

co najmniej dwie odrębne roboty budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie

lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku

przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i

wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda

z robót”.

Powyższy warunek odwołujący uznał za sprzeczny z prawem, i jako taki nie mogący

się ostać się w treści SIWZ oraz ogłoszenia.

Odwołujący wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia publicznego in casu jest

wykonanie rozbudowy budynku szkoły podstawowej o salę gimnastyczną wraz z zapleczem

socjalno-sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną. Zamawiający w celu

zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia publicznego wymaga by wykonawca

legitymował się doświadczeniem w wykonaniu, co najmniej dwóch zadań polegających na

budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej

jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i rekreacji.

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający zasadnie oczekuje, że wykonawca będzie

posiadał określone doświadczenie zdobyte podczas realizacji takich inwestycji. Pociąga to za

sobą konsekwencję, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu wiąże się z

koniecznością wcześniejszego zdobycia doświadczenia przy realizacji innego zamówienia

publicznego. Z zasad doświadczenia życiowego i zawodowego odwołującego wynika

bowiem, że zrealizowanie podobnych obiektów (wielkopowierzchniowych budynków

przeznaczonych na cele sporu i rekreacji) możliwe jest praktycznie wyłącznie w przypadku

zawarcia przez wykonawcę umowy z podmiotem publicznym (w szczególności jednostką

samorządu terytorialnego) realizującym swoje zadania własne z zakresu wspierania rozwoju

sportu (art. 27 ust. 1 ustawy o sporcie). Wychodząc z powyższego założenia, odwołujący

przekonywał, że zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia realizacja przez wykonawców

podobnych inwestycji z uwagi na ich kompleksowy charakter zawsze odbywa się z udziałem

podwykonawców. Uznał powyższe za specyfikę działania przedsiębiorstw z branży

budowlano- montażowej, wynikającą również z uprawnienia przyznanego wykonawcom w

art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może w przypadku zamówienia na roboty

budowlane zastrzec bowiem konieczność osobistego wykonania przez wykonawcę jedynie

kluczowych części zamówienia publicznego (art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.). Odwołujący

powoływał się na poglądy doktryny, gdzie wskazuje się, że szerokie dopuszczanie

podwykonawstwa jest „złotą regułą zamówień publicznych” (A. Gawrońska-Baran (red.),

Vademecum zamawiającego, Legalis, rozdział X. 1.).

Odwołujący zaznaczał, że ograniczenie zakresu podwykonawstwa, a w konsekwencji

zobowiązanie wykonawcy do osobistej realizacji zamówienia powinno być traktowane jako

wyjątek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami, gdyż nie można zapominać, że celem

implementowanych do polskiego porządku prawnego dyrektyw unijnych jest zwiększenie

udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych i to właśnie tacy

przedsiębiorcy w praktyce realizują obecnie zamówienia publiczne. Jako potwierdzenie

powyższego przytoczył pogląd, że możliwość zlecenia podwykonawstwa jest uznawana za

odrębną i samodzielną zasadę prawa zamówień publicznych (M. Jaworska, D. Grześkowiak-

Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych, Legalis, art. 36a, nb.

3). Przepisy ustawy Pzp ustanawiają bowiem prawo dla wykonawcy do powierzenia części

zamówienia podwykonawcy, a zatem wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w

sposób dowolny - chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a

ust. 2 Pzp. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie musi więc w tym zakresie

zawierać żadnych szczególnych zapisów. W SIWZ muszą zostać zawarte odpowiednie

postanowienia dopiero, gdy zamawiający chce ograniczyć prawo do powierzania wykonania

zamówienia podwykonawcom. Tym samym, za niewątpliwą zasadę obowiązującą na gruncie

Pzp, uznał możliwość realizacji zamówienia publicznego przy pomocy podwykonawców

(poza wyraźnie zastrzeżonymi w SIWZ wyjątkami odnoszącymi się - w przypadku robót

budowlanych - do istotnych części zamówienia). W ocenie odwołującego praktyka dowodzi,

że wykonawcy zawsze korzystają z podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznego

zwłaszcza w zakresie prac specjalistycznych, do których należą w odniesieniu do

wykonywania hal widowiskowo-sportowych, czy sal gimnastycznych np. prace związane z

wykonaniem podłogi sportowej, montażem stolarki okiennej i drzwiowej, montażem

wyposażenia sportowego, czy wykonaniem specjalnego oświetlenia.

W przekonaniu odwołującego - in casu zapis SIWZ oraz ogłoszenia wymaga od

wykonawcy (de facto) samodzielnego wykonania całości innego zamówienia publicznego, co

uznał za sprzeczne z omówioną zasadą. Odwołujący doszedł do przekonania, że wedle

wszelkiego prawdopodobieństwa nie istnieje w Polsce taki podmiot gospodarczy, który

mógłby się legitymować wymaganym (podobnym) doświadczeniem z uwagi na złożoność i

wysoką specjalizację obecnie realizowanych hal sportowych. Podnosił, że rozwiązania

techniczne stosowane w budownictwie przeznaczonym dla sportu są współcześnie

wyjątkowo zaawansowane, stąd też konieczne jest praktycznie zawsze podjęcie współpracy

przez stronę umowy o wykonanie zamówienia publicznego z podmiotami trzecimi w ramach

umowy o podwykonawstwo. Inną sprawą jest, że wykonawcy korzystają z podwykonawców

również z uwagi na specyfikę branży i uwarunkowania rynkowe. W zależności od

posiadanego potencjału sprzętowego i kadrowego przedsiębiorstwa budowlane realizują

siłami własnymi różny zakres prac. Przekonywał, że jest oczywiste, że w ramach każdej

inwestycji o wartości 6 000 000,00 zł, przynajmniej część prac zawsze wykonują

podwykonawcy, którzy nierzadko są jednocześnie dostawcami określonych materiałów

budowlanych (np. stolarki, oświetlenia, konstrukcji stalowych, balustrad, dźwigów

osobowych, wyposażenia przeciwpożarowego itd.).

Na powyższej argumentacji odwołujący opierał twierdzenie o zasadności zarzutu

wobec kwestionowanego sformułowania wymogu udziału w postępowaniu, jako

naruszającego przepisy prawa. Skoro, bowiem wykonując dotychczas podobne obiekty

budowlane wykonawca był uprawniony do korzystania z pomocy podwykonawców - żądanie

w SIWZ oraz ogłoszeniu by legitymował się on samodzielnym wykonaniem (rozumianym

jako realizacja przedmiotu umowy bez udziału podwykonawców) określonych budynków -

godzi w art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący nawiązywał do opisu przedmiotu

zamówienia w aspekcie rodzaju doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca, aby

należycie zrealizować dane zamówienie. W powyższym kontekście uczynił także uwagę na

tle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14,

Legalis nr 1587629) dotyczącego zagadnienia doświadczenia nabytego przez członka

konsorcjum w związku z realizowanym przez konsorcjum zamówieniem publicznym.

Uznawał, że inaczej niż ma to miejsce w świetle powołanego wyroku w odniesieniu do

członków konsorcjum, którzy nabywają doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie

wykonanej części zamówienia, nabycie doświadczenia przez wykonawcę w zakresie całego

przedmiotu zamówienia publicznego, mimo że w danym wypadku osobiście nie wykonywał

określonych prac, zlecając je podwykonawcom - nie budzi wątpliwości. Zauważył bowiem, że

realizacja zamówienia publicznego z wykorzystaniem podwykonawców zawsze będzie

powodowała po stronie wykonawcy konieczność wykonania pracy w ramach realizacji

zamówienia. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartej w art. 36a Pzp, a także z

faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach

którego wyłącznie wykonawca będzie oferował zamawiającemu świadczenie w celu

zwolnienia się z obowiązku i będzie co najmniej weryfikował wykonaną przez

podwykonawców pracę, dokonywał odbiorów, łączył poszczególne elementy zleconych prac

w całość i oferował jako swoje świadczenie w ramach osiągnięcia celu wynikającego z

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywodził, że realizacja

przedmiotu zamówienia publicznego również przy wykorzystaniu pracy podwykonawcy

prowadzi do nabycia przez wykonawcę doświadczenia w zakresie całego zamówienia

publicznego, na wykonanie którego zawarł on umowę z zamawiającym. Tym samym,

odwołujący podtrzymał, że ograniczenie sformułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu jest

sprzeczne z prawem, bowiem stanowisko zamawiającego w tym zakresie sprowadza się do

stwierdzenia, że wykonawca nabywa doświadczenie jedynie w zakresie w jakim

samodzielnie wykonał przedmiot określonej umowy. Cześć prac wykonanych przez

podwykonawców natomiast i to pomimo pełnej odpowiedzialności wykonawcy za ich

działania albo zaniechania (vide art. 474 k.c.) oraz występowania wykonawcy jako strony

stosunku umownego - zdaniem zamawiającego - nie prowadzi do nabycia przez danego

wykonawcę doświadczenia.

Założenie takie jak powyżej, odwołujący uznał za nieuprawnione oraz sprzeczne z

prawem. Stosownie do art. 22 ust. 1a Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”

Odwołujący argumentował, że ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego i

dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek

prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia

konkurencji. W wielu jednak przypadkach, zamawiający muszą mieć możliwość ustalenia,

czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie

faktycznie je wykonać zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc

naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, ustawa dopuszcza

badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione

przedmiotem zamówienia. Zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w

postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą

zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności

warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się

bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji

zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do

przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym

doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu

minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia

warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych

zamówień) (tak: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak (red.), Prawo

zamówień publicznych, Legalis, art. 22, nb. 3 i 5).

Odwołujący powtarzał, że w tym kontekście uznać należy, że kwestionowany w

odwołaniu warunek udziału w postępowaniu jest oczywiście nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia publicznego wobec istnienia zgodnego z art. 36a ust. 1 Pzp oraz podkreślonego

we wzorze umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) uprawnienia wykonawcy do powierzenia

wykonania części przedmiotu umowy przez podwykonawców. Wobec tego podtrzymał, że

żądanie wykazania, iż wykonawca wcześniej zdobył doświadczenie w zakresie

„samodzielnego (bez udziału Podwykonawców)” wykonania określonych w ogłoszeniu oraz

SIWZ budynków użyteczności publicznej narusza wyrażoną w art. 22 ust. 1a Pzp zasadę. W

przekonaniu odwołującego, nie może bowiem zamawiający stawiać przed wykonawcą

warunku udziału, aby ten uprzednio wykonał bez udziału podwykonawców określoną robotę

budowlaną, jeżeli wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie będzie zgodnie z art.

36a ust. 1 Pzp uprawniony do wykonania tego zamówienia przy udziale podwykonawców.

Kwestionowany warunek w ocenie odwołującego przekracza więc ów minimalny poziom

wymagań dotyczących kompetencji i zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego

potrzymał twierdzenie, iż wymogi dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego są nieproporcjonalne do tych stawianych wykonawcy na etapie

wykonania przedmiotu umowy oraz naruszają zasady uczciwej konkurencji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy wnosił o oddalenie

odwołania jako bezzasadnego.

Zamawiający podnosił, że meritum odwołania sprowadza się do podważania

zgodności z prawem wymogu z punktu 7.1. lit. A ppkt 1 SIWZ oraz sekcji III.1.3 ogłoszenia,

jako naruszającego przepisy art. 36a ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, a także

art. 22 ust. 1a Pzp, gdyż w ocenie odwołującego kwestionowane zapisy uniemożliwiają mu

złożenie oferty, ograniczając możliwość skorzystania z doświadczenia zdobytego przy

wykonywaniu innych zamówień, które jako wykonawca realizował przy pomocy

podwykonawców, równocześnie podnosząc sprzeczność danego warunku, z obowiązującą

w zamówienia publicznych zasadą proporcjonalności.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący albo nie zapoznał się z treścią skarżonej SIWZ,

lub nie zrozumiał jej treści, albo też świadomie i celowo skarży wyrwane z kontekstu

fragmenty SIWZ. Zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia pkt 7.1. lit. A ppkt SIWZ i

analogiczną treść sekcji III. pkt 1.3 ogłoszenia. Powołał się na okoliczność, iż brzmienie

definicji budynku użyteczności publicznej zaczerpnął z rozporządzenia Ministra Infrastruktury

z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie (t.j. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.). Zaznaczał, że odwołujący przytoczył jedynie

częściowy zapis skarżonego warunku, zatem wykreował odmiennie od zamiaru

zamawiającego i faktycznego brzmienia inny warunek. W tym kontekście całość

argumentacji odwołującego, przytoczonych stanowisk doktryny i orzecznictwa, przemawiają

zdaniem zamawiającego za słusznością jego stanowiska. Zamawiający podnosił, iż w pkt 4.1

SIWZ podał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 3 SIWZ,

wymaga osobistego wykonywania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które

wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących

stan surowy zamknięty sali sportowej - a zatem wymaga osobistego wykonania wyłącznie

samego obiektu, jako spójnej całości, na którą składają się fundamenty, podłoże, ściany i

dach wraz z zamykającą je stolarką budowlaną, dopuszczając jednocześnie udział

podwykonawców w pozostałym zakresie prac, tj. w branży instalatorskiej (sieci wod-kan.; co;

cw; elektrycznej, itp.), a także prac wykończeniowych, np. elewacyjnych, tynkarskich,

malarskich; wykonania nawierzchni sali sportowej i zagospodarowania terenu.

Zamawiający uzasadniał wymaganie osobistego wykonywania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia, które wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie,

bez udziału podwykonawców, tj. robót budowlanych obejmujących stan surowy zamknięty

sali sportowej, faktem że budowa tego obiektu musi gwarantować użytkownikom

maksymalne bezpieczeństwo zwłaszcza pod względem konstrukcyjnym i budowlanym.

Dlatego w ocenie zamawiającego kwestią fundamentalną jest wiedza i doświadczenie

wykonawcy realizującego dany obiekt, zatem sam budynek - jego ściany konstrukcyjne,

nośne i dach wraz ze stolarką budowlaną. Zamawiający argumentował, że żaden przepis

ustawy Pzp nie nakazuje podania uzasadnienia dla wykazania kluczowych części

zamówienia do wykonania bezpośrednio przez wykonawcę, gdyż należy to do uprawnień

zamawiającego i przyjętych przez niego priorytetów.

Zamawiający podkreślał, że w tym samym tonie wypowiada się sam odwołujący, nie

negując w treści odwołania prawa zamawiającego do ograniczenia zakresu prac, które będą

mogły być przedmiotem zlecenia podwykonawcom.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasady

proporcjonalności, zamawiający przedstawił następującą argumentację. „Zasada

proporcjonalności jest jedną z ogólnych zasad prawa UE przestrzeganych przez organy

unijne oraz przez państwa członkowskie podczas procesu implementacji i stosowania prawa

unijnego. Zasada proporcjonalności wymaga - najogólniej rzecz ujmując - by podejmowane

działania były proporcjonalne do zakładanych celów. Przyjmując zatem ogólną definicję

zasady proporcjonalności, jako zobowiązania do podejmowania środków proporcjonalnych

do zakładanego celu i unikanie środków zbędnych (nadmiernych), należy w pierwszej

kolejności ustalić cel tego etapu postępowania przetargowego, jakim jest kwalifikacja

wykonawców. Niewątpliwie proces przygotowania i przeprowadzenia kwalifikacji

wykonawców ma na celu sprawdzenie ich zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający poprzez ustalanie warunków podmiotowych buduje bowiem wzorzec podmiotu

dysponującego odpowiednimi zdolnościami i zasobami, co do którego istnieje założenie, że

będzie w stanie należycie wywiązać się z zobowiązań wynikających z udzielonego mu

zamówienia publicznego. Przyjęty wzorzec bazuje na wymaganiach odpowiednich w

przyjętym minimalnym zakresie, dla którego punktem odniesienia pozostaje zawsze

przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Warunki podmiotowe są zatem kształtowane na

poziomie, który nie uwzględnia ewentualnych zmian wynikających z propozycji ofertowych

stanowiących odpowiedź na kryteria udzielenia zamówienia publicznego np. dłuższe okresy

usług serwisowych, krótszy termin realizacji, większy procentowo udział sprzedawanej

energii ze źródeł odnawialnych itp. Zbudowanie wzorca odpowiednio zdolnego wykonawcy,

można zatem określić jako przyjęcie środków służących do oceny kwalifikacji podmiotów

ubiegających się o udzielenie im zamówienia publicznego i w konsekwencji do wyboru

kontrahenta, który należycie zrealizuje przedmiot zamówienia. Dla stwierdzenia istnienia

powiązania z przedmiotem zamówienia można posiłkowe stosować wskazówki z art. 67 ust.

3 dyrektywy 2014/24/UE odnoszące się do kryteriów udzielenia zamówienia - jednak z

pewnymi zastrzeżeniami uwzględniającymi specyfikę etapu kwalifikacji podmiotowej. Należy,

zatem przyjąć, że warunki podmiotowe będą powiązane z przedmiotem zamówienia

publicznego, jeżeli dotyczą np. robót budowlanych, które mają być zrealizowane w ramach

tego zamówienia, w tych wszystkich aspektach oraz na tych etapach cyklu życia, które

zostały opisane przez zamawiającego w SIWZ, jeżeli są one zależne od zdolności

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia publicznego. Ocena

proporcjonalności warunków podmiotowych powinna być prowadzona z perspektywy etapu

realizacji przedmiotu zamówienia. Ocena, zdolności wykonawców nie może być oderwana

od przyszłego wykorzystania wymaganych zasobów na etapie faktycznej realizacji kontraktu.

Jako nieproporcjonalne z całą pewnością będzie uznane działanie zamawiającego, który

nakłada na wykonawców warunki podmiotowe żądając posiadania zasobów lub zdolności,

które nie będą wykorzystane w trakcie świadczenia. Celem etapu kwalifikacji nie jest bowiem

abstrakcyjna ocena kwalifikacji przedsiębiorców działających na rynku, lecz ustalenie, czy

dysponują oni faktycznie zasobami odpowiednimi do realizacji zamówienia. Brak możliwości

wykorzystania żądanych zasobów przesądza o braku powiązania warunku z przedmiotem

zamówienia. Dysponowanie zasobami musi nastąpić najpóźniej w czasie realizacji tej części

zamówienia, do której wykonania kwalifikacje lub urządzenia są niezbędne, przy czym

podstawa prawna dysponowania tymi zasobami jest z punktu widzenia zamawiającego

irrelewantna, byle gwarantowała faktyczne ich użycie w procesie budowy.”

W odniesieniu do powyższych ustaleń, na gruncie niniejszego postępowania,

zamawiający wskazywał na istnienie nie tylko formalnego, lecz przede wszystkim

faktycznego związku pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami stawianymi przez

zamawiającego dla kluczowych elementów jego realizacji, gdyż budynek o tak znacznej

kubaturze, przeznaczony do jednoczesnego pobytu znacznej ilości osób (w tym głównie

dzieci i młodzieży), a zatem mający spełniać rygorystyczne normy bezpieczeństwa - w tym

przede wszystkim konstrukcyjnego, winien wykonywać wykonawca dający swoim

doświadczeniem w realizacji tożsamych obiektów budowlanych, nie tylko rękojmię

dokładnego i rzetelnego wykonania zadania w zakresie opisanym dokumentacją projektową,

ale również potrafiący w oparciu o nabytą wiedzę i doświadczenie, dokonywać bieżącej

oceny tej dokumentacji, w sposób pozwalający na minimalizację ryzyka zdarzeń

niepożądanych, zarówno na etapie procesu budowlanego (poprzez właściwą organizację

pracy, dobór materiałów, pracowników i kadry kierowniczej), jak również w trakcie

późniejszego korzystania z obiektu przez jego użytkowników. Skoro, zatem zamawiający

odnosi warunek doświadczenia (zdolności technicznej i zawodowej) wyłącznie do robót

budowlanych w zakresie budynku, to adekwatnie oczekuje, iż wykonawca będzie się

legitymował realizacją własnymi siłami zadania lub zadań (bez rozróżnienia, czy działał jako

wykonawca, generalny wykonawca, lub podwykonawca), które potwierdzą to doświadczenie.

Zamawiający mając przy tym na uwadze art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, nie zabraniał

również korzystania przez wykonawców z doświadczenia innego podmiotu, z tym

zastrzeżeniem, że ten ostatni zrealizuje roboty, w odniesieniu do których takie zdolności są

niezbędne. Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający przytoczył tezy z orzecznictwa,

między innymi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiejw wyroku z dnia 22 listopada

2005 r., w sprawie C-144/05 Werner Mangold, gdzie orzeczono, że: „Poszanowanie zasady

proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w

możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem".

W podobnym duchu wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 14

czerwca 2004 r. sygn. akt SK 21/03 stwierdził, że: „(...) Zasada ta kładzie szczególny nacisk

na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi

w literaturze przedmiotu oznacza to, że: „spośród możliwych i zarazem legalnych środków

oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych a

zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane.”

Odnosząc przytaczane poglądy do argumentacji odwołującego, zamawiający

zaprzeczał twierdzeniom, iż „wedle wszelkiego prawdopodobieństwa nie istnieje w Polsce

taki podmiot gospodarczy, który mógłby legitymować się podobnym doświadczeniem”, gdyż

roboty budowlane w zakresie wykonania budynku w stanie surowym zamkniętym, stanowią

standardowy zakres świadczenia praktycznie każdej firmy budowlanej, a ewentualne różnice

mogą dotyczyć kubatury tych obiektów, a tym samym ich wartości. Nadto zauważył, że prace

wymienione przez odwołującego jako specjalistyczne (np. instalacyjne) i wykonywane z

reguły przez podwykonawców, są przez zamawiającego dopuszczone do zlecenia

podwykonawcom.

Zamawiający negował interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz

potencjalnej szkody odwołującego, które uznawał za pozorne. Wskazał, że poprzedni

wykonawca tego zamówienia KBUD K. Ł. przerwał realizację robót i zszedł z placu budowy.

Zamawiający nadmienił, że przedsiębiorcą tym jest wspólnik i jednocześnie urzędujący

członek zarządu (prezes zarządu) spółki odwołującego. Poprzednie postępowanie na ten

sam przedmiot zamówienia było wszczęte ogłoszeniem z kwietnia 2017r. Zamawiający

podnosił i wykazywał dowodami, że tego rodzaju działania (zejście z placu budowy) były

podejmowane przez ten sam podmiot w trakcie realizacji innych umów o zamówienia

publiczne zawartych z samorządami miast: Płock, Szczecin, Włocławek, gmin Jedlicze;

Gryfów Śląski, Siechnice. Z wymienionych względów negował legitymację odwołującego do

wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, z protokołu postępowania.

Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez zamawiającego - załączonych do

odpowiedzi na odwołanie - w postaci informacji ze stron internetowych, artykułów prasowych

oraz dokumentów dotyczących działalności firmy poprzedniego wykonawcy tego

zamówienia, który przerwał roboty na obiekcie, t.j. KBUD K. Ł., gdyż nie miały one

znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, która dotyczy ukształtowania postanowień SIWZ w

danym postępowaniu.

Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego - załączonych do

pisma datowanego 22 stycznia 2018 r. - to jest: ofert 2 producentów dla firmy KBUD K. Ł. - w

zakresie konstrukcji z drewna klejonego, warstwowego, gdyż w odniesieniu do skarżonych

postanowień SIWZ i ogłoszenia dotyczących warunków zdolności technicznej udziału w

postępowaniu, zamawiający nie ustanowił żadnych ograniczeń w odniesieniu do technologii

wykonania 2 obiektów referencyjnych, których realizacją ma się wykazać podmiot ubiegający

się o przedmiotowe zamówienie. Z tych też względów wnioskowane dowody były

bezprzedmiotowe, oferenci mogą legitymować się realizacją 2 budynków użyteczności

publicznej w dowolnej technologii konstrukcji dachu, a nie tylko z drewna klejonego.

Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego z SIWZ w

prowadzonym poprzednio przez zamawiającego postępowaniu wszczętym w kwietniu 2017r.

na ten sam przedmiot zamówienia, gdzie poprzedni wykonawca zszedł z placu budowy, w

związku z czym zamawiający ogłosił nowe postępowanie na dokończenie inwestycji.

Wniosek o dopuszczenie tego dowodu odwołujący motywował tym, że warunki udziału w

postępowaniu w obecnej SIWZ zostały określone ostrzej, niż w specyfikacji przekazanej

wykonawcom w kwietniu 2017 r., mimo, że obecnie przedmiot zamówienia jest węższy -

dotyczy dokończenia robót.

Wnioskowany dowód był bezprzedmiotowego, gdyż znaczenie posiada aktualny opis

przedmiotu zamówienia - określony obecną SIWZ w kontekście wyznaczonych warunków

udziału w postępowaniu i zachowania ich proporcjonalności w stosunku do opisu.

Zamawiający może kształtować treść SIWZ stosownie do aktualnych wymagań, swoich

doświadczeń i potrzeb.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione w złożonych pismach oraz

do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego

strony nie kwestionowały.

Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonymi w Biuletynie

Zamówień Publicznych: Nr pozycji: 502658-N-2018 z dnia 09.01.2018), powtórzonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje, jak niżej.

Sekcja II.4) ogłoszenia. Krótki opis przedmiotu zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość

dostaw, usług lub robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań) 1.

Przedmiot zamówienia: 1.1 Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr 2 o salę

gimnastyczną wraz z zapleczem socjalno - sanitarnym i niezbędną infrastrukturą techniczną.

Rozbudowa istniejącej Szkoły Podstawowej Nr 2 obejmuje pomieszczenia pełniące funkcję

sali gimnastycznej dla około 200 osób wraz z łącznikiem oraz pomieszczeniami socjalno-

sanitarnymi, miejsca postojowe dla samochodów osobowych, w tym miejsca postojowe dla

samochodów osób niepełnosprawnych, ciągi komunikacyjne, zieleń średniowysoką m.in.

system paneli „zielonych ścian”, infrastrukturę techniczną nowoprojektowaną, ogrodzenie

nowoprojektowane wraz z bramami wjazdowymi oraz przełożenie/usunięcie kolidującej

infrastruktury podziemnej. Projektowana rozbudowa jest obiektem niepodpiwniczonym,

parterowym. Opracowaniem objęta jest działka 9 AM 19 oraz część działki 11 AM 19, obręb

Milicz. Powierzchnia zabudowy planowanej rozbudowy: 1448,50 m2. Powierzchnia użytkowa

planowanej rozbudowy: 1260,16 m2. Kubatura: 11 105,00 m3. Budynek parterowy, nie

podpiwniczony. Sala gimnastyczna ma wymiary 22 m x 40 m, widownia mieszcząca 100

miejsc, łącznie w całym obiekcie przewiduje się maksymalnie 200 osób, 8 stanowisk

parkingowych dla samochodów osobowych, w tym 1 dla osób niepełnosprawnych. Budynek

będzie wykonany w technologii energooszczędnej i zarządzany systemem BMS.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej oraz

specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumentacja

projektowa obejmuje projekt budowlany, projekty wykonawcze, informację dot.

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Dokumenty te stanowią integralną część specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z: - Dokumentacją

projektową (projekty wykonawcze), - Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru

Robót Budowlanych, opracowanymi przez G. R. reprezentującą Biuro Projektowe

ARCHIGRA G. z siedzibą przy ul. Wileńskiej 3a/2, 56-400 Oleśnica, stanowiącymi Załącznik

nr 10 do Specyfikacji. UWAGA: Zamawiający w związku z przeprowadzoną inwentaryzacją

robót budowlanych, spowodowaną przerwaniem robót przez poprzedniego Wykonawcę,

przewiduje ZEBRANIE POTENCJALNYCH WYKONAWCÓW w dniu 17 stycznia 2018 roku o

godz. 12:00 celem zapoznania się ze stanem zaawansowania wykonanych robót oraz

wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości i zapytań. Zamawiający zaleca uczestnictwo w/w

zebraniu Wykonawców. W załączniku nr 11 Zamawiający określa zaawansowanie

dotychczas wykonanych robót oraz zestawienie materiałów do wykorzystania przy realizacji

przedmiotu zamówienia. Załączony przedmiar jest materiałem pomocniczym;

(wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu wszelkich kosztów związanych z realizacją

przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć

wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu umowy nie

może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego). Przedmiar robót,

wchodzący w skład Załącznika nr 10 do Specyfikacji, określa wyłącznie zakres i wielkość

zadania. 1.2 UWAGA: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego z

zastrzeżeniem, iż kosztorys ten nie będzie stanowił przedmiotu oceny, stanowić będzie

wyłącznie dokument pomocniczy służący do wyceny określonych grup robót. Wykonawca

zobowiązany jest do dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, który będzie podstawą do

ewentualnego rozliczenia podobnych robót. 1.3 Wykonawca przedstawi harmonogram

realizacji robót w ciągu 7 dni od momentu podpisania umowy zgodnie ze wzorem 1B

zawartym w niniejszej Specyfikacji. 1.4 Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty

wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również wszystkie pozostałe koszty, bez

których nie można należycie wykonać przedmiotowego zamówienia. Wykonawca musi

przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę ryczałtową zamówienia.

Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może

być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający zaleca

oferentom bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia,

szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją techniczną i warunkami technicznymi realizacji

zamówienia. 1.5 W przypadku wystąpienia braków lub błędów w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia określonego w dokumentacji załączonej do SIWZ i jeżeli wynikiem tego będą

roboty budowlane, których Wykonawca, przy zachowaniu należytej staranności, nie był w

stanie przewidzieć, Wykonawcy z tytułu ich wykonania przysługuje dodatkowe

wynagrodzenie. Zlecenie wykonania tego zakresu będzie możliwe po spełnieniu warunków

wskazanych w art. 67 i/lub art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji

zamówienia może ulec zmianie, jeżeli będzie to uzasadnione, zgodnie z warunkami

opisanymi w § 13 ust. 2 lit. e) wzoru umowy. Zamawiający dopuszcza zmianę terminu

umowy w sytuacjach wyjątkowych, które muszą być udokumentowane przez Wykonawcę w

sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, że w

szczególności w sytuacji, gdy: 1) okaże się, że rozwiązania zawarte w poszczególnych

częściach dokumentacji projektowej (np. część opisowa i rysunkowa projektu budowlanego,

wykonawczego, STWiORB itd.) nie są ujęte łącznie w tych dokumentach - Wykonawca jest

zobowiązany ująć wszystkie elementy i je zrealizować, 2) w razie stwierdzenia rozbieżności

pomiędzy zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Projektem - Wykonawca

zobowiązany jest uzyskać decyzję Zamawiającego o sposobie likwidacji tej rozbieżności.

Zmiany w tym zakresie nie stanowią zmiany Przedmiotu Umowy lecz stanowią usunięcie

rozbieżności w dokumentacji, a w związku z tym wszelkie prace wykonywane w wyniku

usunięcia tej rozbieżności nie są zamówieniem dodatkowym ani nie wymagają podpisania

aneksu zmieniającego Przedmiot Umowy i nie mogą skutkować dodatkowym

wynagrodzeniem dla Wykonawcy. 1.6 Wykonawca zobowiązany jest do wykonania

wszelkich prac niezbędnych do osiągnięcia zakładanego rezultatu, tj. zapewnienie

Zamawiającemu możliwości korzystania (oddanie do użytkowania zgodnie z obowiązującym

prawem i wymaganiami postawionymi w umowie) z wybudowanego budynku hali sportowej.

Wszystkie oświadczenia Wykonawcy i zapisy dokumentacji postępowania należy

interpretować zgodnie z powyższym celem. 1.8. Zamawiający określa w Załączniku nr 8 do

Specyfikacji - Projekcie umowy wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności

polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca

1974 roku - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, z póź. zm.). (...)

Sekcja II.6) Całkowita wartość zamówienia (jeżeli zamawiający podaje informacje o wartości

zamówienia): poniżej kwoty wymienionej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pzp.

Sekcja II.9) Informacje dodatkowe: Termin wykonania zamówienia: rozpoczęcie prac: od

dnia podpisania umowy; zakończenie robót budowlanych do dnia 15 listopada 2018 roku,

wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany będzie

w w/w terminie uwzględnić czas niezbędny do przeprowadzenia procedury odbiorowej, w

której zobowiązany będzie uczestniczyć.

SEKCJA III ogłoszenia: INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM, EKONOMICZNYM,

FINANSOWYM I TECHNICZNYM

III.1) WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Sekcja III.1.3) ogłoszenia: Zdolność techniczna lub zawodowa

Określenie warunków: 1.Wykonawcy wykażą, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega

obowiązek osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w

ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali: - osobiście (bez udziału Podwykonawców),

co najmniej dwie odrębne roboty budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie

lub przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku

przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i

wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda

z robót. Powyższe nie obejmuje robót w zakresie budynków kontenerowych. Pod pojęciem

„budynek użyteczności publicznej”, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia

12.04.2002 r. (Dz. U. z 2002 Nr 75 poz. 690 ze zm.) w sprawie warunków technicznych,

jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należy rozumieć „budynek

przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu

religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i

socjalnej, wychowania, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu,

obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym

śródlądowym, świadczenia usług w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny

ogólnodostępny, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,

lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do

wykonywania podobnych funkcji, w tym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się

także budynek biurowy i/lub socjalny”.

Powyższe postanowienia zostały powtórzone w punkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ.

W punkcie 4.1 SIWZ zamawiający podał, że: „wymaga wskazania w ofercie oraz Załączniku

nr 2 do Specyfikacji, części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie

podwykonawcom oraz podania wykonawcy nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby

powołuje się Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy, Z

ZASTRZEŻENIEM, IŻ „W RAMACH REALIZACJI POWYŻSZEGO PRZEDMIOTU

ZAMÓWIENIA OKREŚLONEGO W PUNKCIE 3 SPECYFIKACJI ZAMAWIAJACY

WYMAGA OSOBISTEGO WYKONYWANIA PRZEZ WYKONAWCĘ KLUCZOWYCH

CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, KTÓRE WYKONAWCA ZOBOWIĄZANY JEST WYKONAĆ

SAMODZIELNIE, TJ. ROBÓT BUDOWLANYCH OBEJMUJĄCYCH STAN SUROWY

ZAKNIĘTY SALI SPORTOWEJ. ”

Na podstawie art. 23 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający wymaga, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia wykazał, iż posiada wymagane doświadczenie, w sposób opisany

przez Zamawiającego w powyższym warunku udziału w postępowaniu, (o którym mowa w

powyższym podpunkcie 1 - warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy).

Sekcja III.2) ogłoszenia: PODSTAWY WYKLUCZENIA

111.2.1) Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (...)

111.2.2) Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy

Pzp Tak. (.)

Sekcja III.3) ogłoszenia: WYKAZ OŚWIADCZEŃ SKŁADANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ W

CELU WSTĘPNEGO POTWIERDZENIA, ŻE NIE PODLEGA ON WYKLUCZENIU ORAZ

SPEŁNIA WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ SPEŁNIA KRYTERIA

SELEKCJI

Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu: Tak

Sekcja III.4) WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, SKŁADANYCH PRZEZ

WYKONAWCĘ W POSTĘPOWANIU NA WEZWANIE ZAMAWIAJACEGO W CELU

POTWIERDZENIA OKOLICZNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 25 UST. 1 PKT 3

USTAWY PZP

I. Po wyznaczeniu przez Zamawiającego wybranemu Wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona - nie krótszego niż 5 dni terminu do złożenia DOKUMENTÓW I

OŚWIADCZEŃ należy przedłożyć: (.)

Sekcja III.5) ogłoszenia. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW SKŁADANYCH

PRZEZ WYKONAWCĘ W POSTĘPOWANIU NA WEZWANIE ZAMAWIAJACEGO W CELU

POTWIERDZENIA OKOLICZNOŚCI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 25 UST. 1 PKT 1

USTAWY PZP (.)

Sekcja III.5.1) ogłoszenia: W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W

POSTĘPOWANIU

1.W celu potwierdzenia, że Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, należy

złożyć następujące dokumenty: 1) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie), z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca

wykonania oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane w

sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - Załącznik

nr 3 do Specyfikacji. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - inne dokumenty. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem na rzecz

którego roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie

ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w niniejszym punkcie.

Postanowienie o powyższej treści zostało powtórzone w punkcie 8.3 SIWZ.

2) pisemne zobowiązanie podmiotów o oddaniu do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów w zakresie zdolności zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów -

Załącznik nr 4 do Specyfikacji. (...)

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia pkt 7.1.

7.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy; A) spełniają warunki

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust 1 pkt 2 Ustawy,

odnoszące się do:

1) zdolności technicznej lub zawodowej,

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

Wykonawcy spełnią warunek, o którym mowa w:

- pkt 7.1 lit A) ppkt 1 poprzez wykazanie, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega

obowiązek osobistego wykonywania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, w

ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wykonali:

- osobiście (bez udziału Podwykonawców), co najmniej dwie odrębne roboty

budowlane (zadania), polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków

użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu

i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż

6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót. Powyższe nie

obejmuje robót w zakresie budynków kontenerowych.

Pod pojęciem „budynek użyteczności publicznej", zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury z dnia 12.04,2002 r. (Dz. U, z 2002 Nr 75 poz. 690 ze zm.) w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należy

rozumieć „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru

sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki

zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, wychowania, obsługi bankowej, handlu,

gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,

lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług w tym usług pocztowych

lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w

transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny

budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym; za budynek użyteczności

publicznej uznaje się takie budynek biurowy i lub socjalny."

Na podstawie art. 23 ust. 5 Pzp, Zamawiający wymaga, aby w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przynajmniej jeden z Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazał, iż posiada wymagane

doświadczenie, w sposób opisany przez Zamawiającego w powyższym warunku udziału w

postępowaniu.

Sekcja III.7) ogłoszenia: INNE DOKUMENTY NIE WYMIENIONE W pkt III.3) - III.6)

I. Wraz z ofertą składane są następujące dokumenty i załączniki: 1) wypełniony i podpisany

formularz ofertowy wg wzoru z Załącznika nr 1 do Specyfikacji, 1A) Kosztorys ofertowy -

Załącznik nr 1A do Specyfikacji - do sporządzenia przez Wykonawcę; 2) oświadczenie o

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu na podstawie

art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1 - 8 Ustawy wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji

wraz z informacją o podmiotach, na które powołuje się Wykonawca w zakresie, w jakim

powołuje się na ich zasoby, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz

pozostałych dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów.

SEKCJA IV ogłoszenia: PROCEDURA: Tryb udzielenia zamówienia: Przetarg

nieograniczony

Sekcja IV.2) ogłoszenia: KRYTERIA OCENY OFERT

IV.2.1) Kryteria oceny ofert:

Kryteria; Znaczenie

Cena - 60,00

Doświadczenie kierownika budowy - 10,00

Doświadczenie osoby w realizacji systemów BMS - 6,00

Długość okresu gwarancji jakości - 6,00

Termin realizacji zadania - 18,00

Sekcja IV ogłoszenia: Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo ogólne warunki umowy, albo

wzór umowy: Tak

Sekcja IV.5) Zmiana umowy

Przewiduje się istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na

podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: Tak

Zmiana treści umowy może nastąpić za zgodą Stron wyrażoną na piśmie, w granicach

unormowania art. 144 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. , poz. 1579 z póź. zm.) oraz zgodnie z warunkami

dokonywania zmian treści umowy, w szczególności: (...)

Sekcja IV.6.2) ogłoszenia: Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu: Data: 2018-01-29, godzina: 10:00,

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia: pkt 23. Podwykonawstwo.

1. Jeżeli Wykonawca będzie realizował zamówienie z udziałem podwykonawców,

Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której

wykonanie powierzy podwykonawcom.

2. Zmiana Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w zakresie wykonania robót

budowlanych stanowiących przedmiot Umowy nie stanowi zmiany Umowy, ale jest

wymagana zgoda Zamawiającego na zmianą Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy,

wyrażona poprzez akceptację Umowy o podwykonawstwo. Przed wprowadzeniem

podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu celem

akceptacji umowy o podwykonawstwo.

Załącznik nr 1 do SIWZ. Formularz ofertowy przewiduje podanie: „Inne informacje

Wykonawcy (w tym informacje dotyczące Podwykonawstwa - jeżeli dotyczy”.

Załącznik nr 2 do SIWZ. Oświadczenie dotyczące podwykonawcy, niebędącego podmiotem,

na którego zasoby powołuje się Wykonawca.

4. Oświadczam, że następujące podmioty będące podwykonawcami:...(nazwa; adres (.)

nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.

5 pkt 1-8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia.

Załącznik nr 1B do SIWZ. Wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego obejmuje zakres

robót:

Konstrukcja

Architektura

Elewacja i elementy zewn.

Elementy kow.-ślus.

Nawierzchnie

Ogrodzenie

Elementy zewnętrzne-zagospodarowanie terenu

Wyposażenie Sali gimnastycznej

Roboty elektryczne oświetlenie

Instalacja odgromowa

Roboty elektryczne

System dozoru

System nagłośnienia

Oświetlenie terenu Instalacja internetu i telebim

Przyłącza

Instalacje wewnętrzne

Szafy sterownicze

Prace montażowe

Oznaczenia

Pomiary

Przewody i podłączenia

Elementy automatyki Stacja BMS.

Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu

lat. Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku

wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z

podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów

potwierdzających, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wymagane jest podanie:

- nazwy zadania wraz z opisem potwierdzającym spełnienie warunku określonego w punkcie

7.1.lit. A) ppkt 1 SIWZ.

Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane w

sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, np.

referencje.

- daty i miejsca wykonania

- wartości

Wzór umowy - Załącznik nr 8 do SIWZ, § 14 Podwykonawcy.

W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Zamawiający wymaga osobistego wykonywania

przez Wykonawcą kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zobowiązany jest

wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących stan surowy zamknięty sali

sportowej.

[*wskazać odpowiednią pozycję zgodnie z deklaracją Wykonawcy złożoną w Ofercie]:

a) * Wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy wykona samodzielnie (własnymi siłami),

b) * Wykonawca wykona przedmiot umowy przy udziale niżej wymienionych

Podwykonawców, zaakceptowanych przez Zamawiającego:

l/....w zakresie.....

2/.......... w zakresie...

Powierzenie podwykonawcom robót określonych w ust. 1 nie zmienia treści zobowiązań

Wykonawcy wobec Zamawiającego za wykonanie tej części robót. Wykonawca jest

odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy

i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniami, zaniechaniami, uchybieniami lub

zaniedbaniami samego Wykonawcy. Zmiana Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w

zakresie wykonania robót budowlanych stanowiących przedmiot Umowy nie stanowi zmiany

Umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianą Podwykonawcy lub dalszego

Podwykonawcy, wyrażona poprzez akceptację Umowy o podwykonawstwo. Przed

wprowadzeniem podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania

Zamawiającemu celem akceptacji:

1/ projektów umów i projektów zmian umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są

roboty budowlane, wraz z oświadczeniem drugiej strony zawierającym zgodę na zawarcie

umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z przedkładanym projektem, 2/ poświadczonych

za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem

są roboty budowlane, oraz ich zmian w terminie do 7 dni od dnia ich zawarcia.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp uszczerbku

doznał jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż chciałby przedstawić

zamawiającemu swoją ofertę, a w konsekwencji dążyć do uzyskania zamówienia. W świetle

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w z dnia 4 października 2010 r. (sygn. KIO

2036/10): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w

przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż

każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada

jednocześnie interes w jego uzyskaniu”. Z tych względów wniosek zamawiającego o

oddalenie odwołania z powodu nie spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na (zejście z placu budowy) przez ten sam podmiot w

trakcie realizacji innych umów o zamówienia publiczne - nie podlegał uwzględnieniu.

Należało uwzględnić, iż wykonawca samodzielnie organizuje proces zleconych mu

robót budowlanych, z uwzględnieniem jednakże ograniczeń wynikających z przepisów

prawa.

Z mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z

art. 6471 K.c. inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za

zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót

budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez

wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że

w ciągu 30 dni od dnia zgłoszenia inwestorowi, inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy

sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się odrębne uregulowania ustawy

Prawo zamówień publicznych. Art. 36a ust. 1 stanowi, że wykonawca może powierzyć

wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W oparciu o art. 36a ust. 2 zamawiający może

jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia na roboty budowlane (.).

Z kolei przez umowę o podwykonawstwo, w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 9b

ustawy Pzp należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której

przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia

publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym

podmiotem (podwykonawcą) a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane

także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi

podwykonawcami.

Przepisy art. 143a-143d ustawy Pzp regulują między innymi relacje zamawiającego z

wykonawcą z uwagi na udział podwykonawców w realizacji zamówienia oraz powinności

zamawiającego, sprowadzające się do bezpośredniego regulowania należności na rzecz

podwykonawców, w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę.

Dodatkowo zamawiający może żądać zatrudnienia na umowę o pracę oznaczonych kategorii

pracowników zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę zamówienia.

Powyższe implikuje cały szereg obowiązków i uprawnień, tak po stronie

zamawiającego, jak i wykonawców związanych z podwykonawstwem robót przez podmioty

trzecie. W tym umowa o roboty budowlane w myśl art. 143d ust. 1 pkt 1 Pzp musi zawierać

postanowienia o obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu

umowy o podwykonawstwo, jak i kopii zawartej umowy, a jej zawarcie uwarunkowane jest

zgodą zamawiającego. Ponadto zamawiającemu służą uprawnienia kontrolne.

Odwołujący sformułował zarzuty odwołania oraz oparte na nich żądania w sposób

następujący:

Zarzut I naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp poprzez sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający złożenie oferty na wykonanie

zamówienia publicznego na skutek ograniczenia możliwości skorzystania z doświadczenia

zdobytego przy wykonaniu innych zamówień publicznych, które wykonawca realizował

również przy pomocy podwykonawców.

Zarzut II naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie

i sformułowanie w SIWZ oraz ogłoszeniu wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności.

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: Dokonania

modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia poprzez uchylenie wymogu „osobistego (bez udziału

podwykonawców)” wykonania dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań)

sprecyzowanych bliżej w SIWZ oraz ogłoszeniu”; ponadto by Krajowa Izba Odwoławcza

nakazała zastąpienie wymogu sformułowanego w pkt 7.1 lit. A ppkt 1 SIWZ (s. 9) i w sekcji

III. 1.3 ogłoszenia o następującej treści:

- „osobistego (bez udziału Podwykonawców) wykonania, co najmniej dwóch

odrębnych robót budowlanych (zadań), polegających na budowie, rozbudowie lub

przebudowie budynków użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego budynku

przeznaczonego na cele sportu i rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500

m2 i wartości nie niższej niż 6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych

brutto) każda z robót,” wymogiem o następującej treści:

- „wykonania, co najmniej dwóch odrębnych robót budowlanych (zadań),

polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynków użyteczności

publicznej, w tym co najmniej jednego budynku przeznaczonego na cele sportu i

rekreacji, o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m2 i wartości nie niższej niż

6.000.000,00 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych brutto) każda z robót.”

Znamienne pozostaje, że odwołujący w kontekście warunków przedmiotowego

zamówienia nie kwestionował prawa zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 36a

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdził w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r., pisząc: „Faktem

jest, iż ocena, które z elementów zamówienia są kluczowe w rozumieniu art. 36a ust. 2 pkt 1

p.z.p., należy do uznania zamawiającego, a w niniejszym postępowaniu wykonawca takiej

oceny kwestionować nie może.” Niekonsekwentnie, zatem odwołujący próbował podważać

motywacje zamawiającego, że wydzielenie kluczowej części zamówienia, tj. stanu surowego

zamkniętego budynku - do samodzielnej realizacji wykonawcy, podyktowane było dbałością

o bezpieczeństwo użytkowników sali sportowej.

Uprawnione żądanie przez zamawiającego wykonania bezpośrednio przez

wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. robót budowlanych, obejmujących: „stan

surowy zamknięty sali sportowej” implikowało po stronie zamawiającego sformułowanie

wymagania wobec wykonawców, samodzielnie lub zbiorowo ubiegających się o

przedmiotowe zamówienie (art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) - wykazania adekwatnej i

proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia zdolności technicznej do jego realizacji.

Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy w sposób odbiegający od

ustalonych warunków przedmiotowego zamówienia. Należało zauważyć - co odwołujący

zupełnie w swojej argumentacji pominął, że zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje

mu art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i sprecyzował obowiązek osobistego wykonania przez

wykonawcę, jako kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w punkcie 4.1 SIWZ,

ograniczając go do: „wskazania w ofercie oraz Załączniku nr 2 do Specyfikacji, części

zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania przez

wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby powołuje się Wykonawca na

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy, Z ZASTRZEŻENIEM, IŻ „W RAMACH

REALIZACJI POWYŻSZEGO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA OKREŚLONEGO W PUNKCIE

3 SPECYFIKACJI ZAMAWIAJĄCY WYMAGA OSOBISTEGO WYKONYWANIA PRZEZ

WYKONAWCĘ KLUCZOWYCH CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, KTÓRE WYKONAWCA

ZOBOWIĄZANY JEST WYKONAĆ SAMODZIELNIE, TJ. ROBÓT BUDOWLANYCH

OBEJMUJĄCYCH STAN SUROWY ZAKNIĘTY SALI SPORTOWEJ.’’

Postanowienie to zostało powtórzone w § 14 - Wzoru umowy - Załącznika nr 8 do

SIWZ - Podwykonawcy: „W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Zamawiający wymaga

osobistego wykonywania przez Wykonawcą kluczowych części zamówienia, które

Wykonawca zobowiązany jest wykonać samodzielnie, tj. robót budowlanych obejmujących

stan surowy zamknięty sali sportowej. ”

Przywołanych, powyższych postanowień SIWZ odwołujący nie zaskarżył. W

odwołaniu nie podnosił zarzutu, że warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w

sposób niejasny i mogą budzić wątpliwości przy ich stosowaniu. Zarzut taki pojawił się w

dopiero w piśmie procesowym odwołującego z dnia 22 stycznia 2018 r. (str. 2), że: „sporne

zapisy SIWZ (pkt 7.1. lit.A) są niejasne, a negatywnych konsekwencji tej niejasności

wykonawca ponosić nie może”. Zarzut ten, jako nie przedstawiony w odwołaniu - nie mógł

być przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę, gdyż z mocy ar. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Wymaganie od wykonawcy w Sekcji III.1.3) ogłoszenia oraz w pkt 7.1 lit. A SIWZ

zdolności technicznej lub zawodowej przy określeniu warunków udziału w postępowaniu o

treści: I.Wykonawcy wykażą, że w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega obowiązek