KIO 7/18

Sygn. akt: KIO 7/18

WYROK

z dnia 16 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez

wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4; 41-933 Bytom, w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic

i Mostów, ul. Bałtycka 8A; 41-500 Chorzów,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie niektórych

jej postanowień w sposób wynikający z treści uzasadnienia wyroku.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów,

ul. Bałtycka 8A; 41-500 Chorzów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4; 41-933 Bytom,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Bałtycka 8A; 41-500

Chorzów na rzecz wykonawcy J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł.

Łokietka 4; 41-933 Bytom, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 7/18

Zamawiający - Miejski Zarząd Ulic i Mostów prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni na

terenie miasta Chorzowa”.

Zamawiający zmodyfikował treść s.i.w.z. w zakresie zaskarżonych postanowień, oraz

treść udzielonych odpowiedzi zostały opublikowane odpowiednio w dniu 21.12.2017 r. oraz

28.12.2017 r.

Dnia 2 stycznia 2018 roku wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. (dalej „Odwołujący”), wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec dokonanej w dniu 21 grudnia

2017 r. modyfikacji treści s.i.w.z.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

- naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie modyfikacji treści s.i.w.z. w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców poprzez

dokonanie zmian siwz, które utrudniają odwołującemu uzyskanie zamówienia i złożenie

konkurencyjnej oferty,

- dokonanie modyfikacji s.i.w.z. w sposób sprzeczny o ustaleniami Krajowej Izby

Odwoławczej dokonanymi na rozprawie z dnia 27.10.2017 r. oraz stanowiskiem Izby

zawartym w wyroku KIO z dnia 30.10.2017 r. sygn. akt KIO 2146/17, w tym

w szczególności poprzez modyfikację treści s.i.w.z. w zakresie warunków i kryteriów

oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1, oraz ust. 2d ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez wadliwe określenie kryteriów oceny ofert co do istoty, ilości

i sposobu przydziału punktów, co dodatkowo powoduje naruszenie zasad udzielania

zamówień publicznych określonych w art. 7 Pzp.,

- art. 38 ust. 1 w związku z brakiem udzielenia jednoznacznych i wyjaśniających

wątpliwości wykonawców odpowiedzi na zadane pytania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1. Modyfikacji postanowień s.i.w.z. w zakresie:

1) rozdziału XIII pkt. 3.2.1 poprzez zmianę okresu w jakim należy wykazać się

posiadanym doświadczeniem z okresu „5 lat" na „3 lata", oraz ujednolicenie

stanowiska co do postawionego warunku mając na uwadze s.i.w.z., oraz udzielone

odpowiedzi,

2) nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji w ramach kryterium oceny ofert

b) i c) zgodnie z żądaniem zawartym w uzasadnieniu odwołania,

3) nakazanie udzielenia wyjaśnień poprzez dostarczenie dokumentów (map)

w zakresie opisu przedmiotu zamówienia co ma wpływ na dokonanie prawidłowej

wyceny i realizacji przedmiotu zamówienia,

4) nakazanie dokonania zmian w treści s.i.w.z. poprzez określenie sposobu oceny

ofert w ramach kryterium oceny ofert w zakresie posiadanych pojazdów, która

to ocena musi odbywać się na etapie badania i oceny ofert przed ustaleniem

rankingu ofert, a nie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,

5) nakazanie zamawiającemu zmiany katalogu dokumentów poprzez wskazanie,

że wystarczającym jest jeden z wymienionych dokumentów (odpowiedź na pytanie

13), który potwierdzi posiadany standard emisji spalin, oraz ujednolicenie

postanowień s.i.w.z. w zakresie zakresu dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,

6) nakazanie usunięcia postanowień s.i.w.z. w rozdziale XXVII pkt. 7 z uwagi na

dokonane zmiany w ramach kryteriów oceny ofert,

7) nakazanie zamawiającemu usunięcie obowiązku pokrywania mandatów (§ 12 ust.

3 umowy) w kontekście odpowiedzi na pytanie 7 (rozmowa telefoniczna z kierowcą

pojazdu).

2. Zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na

rozprawie.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia

przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia

może doznać uszczerbku, gdyż objęta niniejszym odwołaniem czynność w postaci

sporządzenia s.i.w.z. uniemożliwia konkurencyjne ubieganie się o niniejsze zamówienie,

a także powoduje brak pewności co do przyszłej oceny złożonej oferty, jej zakresu i sposobu

realizacji w związku z brakiem udzielenia odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,

iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający w treści rozdziału XIII pkt. 3.2.1. po modyfikacji

określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej

i zawodowej w następujący sposób: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie wykonał łącznie lub rozdzielnie co najmniej każdą z poniżej wymienionych

usług w szczególności ich liczbie: „co najmniej jedną usługę trwającą dwa sezony lub dwie

usługi trwające cały sezon każda letniego utrzymania dróg lub ulic lub placów, z których

każda była realizowana na powierzchni 1 000 000 m2 lub 140 km, a których wartość nie była

niższa niż 700 000 zł brutto dla każdej z usług (w trakcie sezonu) za okres nie dłuższy niż 12

miesięcy”, „co najmniej jedną usługę trwającą dwa sezony lub dwie usługi trwające cały

sezon każda zimowego utrzymania dróg lub ulic lub placów, z których każda była

realizowana na powierzchni 1 000 000 m2 lub 140 km, a których wartość nie była niższa niż

700 000 zł brutto dla każdej z usług (w trakcie sezonu) za okres nie dłuższy niż 12

miesięcy.”. Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób sprzeczny z obowiązującym

prawem zmienił termin w jakim zamierza oceniać posiadane doświadczenie. Zgodnie z § 2

ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. - na potwierdzenie

postawionych warunków w zakresie usług można żądać wykazu tych usług za okres 3 lat.

Istnieje co prawda możliwość przedłużenia tego okresu o czas dłuższy, jednak w sytuacji,

gdy np. w okresie 3 lat nie były zlecane podobne do przedmiotu zamówienia usługi. Usługa

utrzymania czystości jest usługą stale zlecaną przez wszystkie podmioty odpowiedzialne za

utrzymanie czystości na terenie własnych miast, gmin, tak więc trudno uznać, że ze względu

na brak wykonywania usług o podobnym charakterze znajduje zastosowanie przepis § 5 pkt.

2 ww. rozporządzenia. Tym bardziej, że w pierwotnie ogłoszonej s.i.w.z., zamawiający nie

miał żadnych wątpliwości, że określając warunki w okresie 3 letnim zachowana jest

konkurencyjność postępowania, a jak sam twierdził na rozprawie w dniu 27.10.2017 r.

postawione warunki nie są zbyt wygórowane i nie ma żadnych przeszkód aby je spełnić.

Zamawiający nie posiadał żadnej podstawy aby dokonać zmiany warunku, który po

modyfikacji stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem odwołującego,

okoliczność zmiany terminu oceny posiadanego doświadczenia na okres dłuży niż

wynikający z rozporządzenia, jest wyjątkiem od zasady, jako taka powinna mieć

odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, w tym w szczególności powinna zostać

uzasadniona przez zamawiającego na podstawie obiektywnych okoliczności znanych

wszystkim wykonawcom.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji s.i.w.z. w zakresie

rozdziału XIII pkt. 3.2.1 poprzez zmianę s.i.w.z. i ocenę posiadanego doświadczenia

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu

wskazał, iż regulacja prawna (§ 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie

rodzajów dokumentów), przewiduje, że wykaz usług lub wykonywanych przez wykonawcę

powinien obejmować okres ostatnich trzech lat, a w uzasadnionych przypadkach

(wyszczególnionych w przypadkach) może być krótszy. Przepis nie zabrania jednak

wydłużenia okresu, za który zamawiający może przyjmować od wykonawców wykaz

świadczonych usług. Wydłużenie okresu, w jakim zamawiający bierze pod uwagę przy

ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej, nie stoi zatem w sprzeczności z postanowieniami omawianego rozporządzenia.

Zdaniem zamawiającego, interes prawny we wniesieniu odwołania ma ten wykonawca, który

uważa, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez zamawiającego ustalone w sposób

nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu, a zatem w sposób nieuprawniony

ograniczający krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie. zamówienia.

Określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób zbyt liberalny jest natomiast ryzykiem

tylko i wyłącznie zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie zamawiającego,

w zakresie omawianego zarzutu odwołania, odwołujący nie posiada interesu prawnego

w nakazaniu zmiany warunku poprzez skrócenie okresu, za jaki zamawiający będzie

przyjmował wykazy od wykonawców.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.

Zgodnie z przepisem § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

okres za jaki wykonawcy zobligowani są do wykazania się stosownym doświadczeniem,

został określony na maksimum 3 lata. Zgodnie natomiast z § 2 ust. 4 pkt 5 ww

rozporządzenia „W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym

mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu.”.

Powyższe, zdaniem Izby oznacza, iż to zamawiający subiektywnie oceniając sytuację

związaną z prowadzonym przez siebie postępowaniem, podejmuje decyzję, czy odstąpić od

wymogu 3 letniego doświadczenia, wydłużając go o odpowiedni, w danych okolicznościach

sprawy czas, czy pozostawić wymóg podstawowy, tzn. 3-letni. Izba nie dostrzegła

w czynnościach zamawiającego naruszenia przepisów prawa oraz nie stwierdziła, że zmiana

dokonana przez zamawiającego narusza zasadę równego traktowania czy uczciwej

konkurencji. Dowód zgłoszony przez odwołującego pozostaje bez znaczenia dla oceny

przedmiotowego zarzutu, albowiem zestawienie warunków obowiązujących w poprzednich

latach nie może być rozstrzygające dla uznania, że w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający nie mógł rozszerzyć czasookresu legitymowania się stosownym

doświadczeniem.

Odwołujący podniósł również, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 19

(pismo z dnia 28.12.2017 r.) zmienił swoje dotychczasowe stanowisko i wprowadził w błąd

odwołującego. Zamawiający na zadane pytanie „Czy dopuści w ramach warunku

doświadczenie (...) wykazania się jedną umową łączną na prace w zakresie letniego

i zimowego utrzymania dróg o powierzchni 1 000 000 m2 lub 140 km o wartości nie niższej

niż 1 700 000 zł brutto” - odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza takiej zamiany”. Taka

odpowiedź, zdaniem odwołującego, jest sprzeczna z postanowieniami s.i.w.z. i stanowiskiem

zamawiającego prezentowanym na rozprawie w dniu 27.10.2017 r. na której zamawiający

oświadczał, że odwołujący poprzez posiadanie doświadczenia w realizacji łącznej zimowego

i letniego oczyszczania u zamawiającego nie ma trudności ze spełnieniem warunku.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że wskutek zwrócenia

zamawiającemu, za pomocą wniesionego przez wykonawcę odwołania, uwagi na ten fakt

w dniu 8 stycznia 2018 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści s.i.w.z. w zakresie

sprostowania odpowiedzi na pytanie nr 19.

Z uwagi na okoliczność, iż Izba zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, wydając

wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zamawiający

dokonał stosownego sprostowania odpowiedzi zgodnie z żądaniem odwołującego, Izba

zarzut ten, jako bezzsporny, pozostawiła bez rozpoznania.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale XIII pkt. 3.2.3. na skutek uwzględnienia

odwołania dokonał modyfikacji warunku w zakresie realizacji zamówienia pojazdami

mającymi spełniać warunki EURO 6 i EURO 5 w zakresie emisji spalin. Jednakże posiadając

wiedzę, na skutek składanych dowodów na rozprawie i oświadczeń odwołującego jakie

pojazdy posiada, modyfikując s.i.w.z. zamawiający stworzył nowe kryterium „emisja spalin”,

ustanawiając jego wagę na 30%. W złożonym poprzednio odwołaniu odwołujący

zakwestionował zasadność żądania pojazdów z wymogami EURO 6 i EURO 5, wskazując

m.in., że w innych postępowaniach zamawiający nie stawiał wymagań, co do spełniania

normy emisji spalin EURO 6 i EURO 5, że brak jest jakichkolwiek przepisów prawa, w tym

prawa lokalnego czy wytycznych ochrony środowiska zobowiązujących do poruszania po

aglomeracji Chorzowskiej jedynie pojazdami z normami emisji spalin EURO 5 i 6, a tym

samym, że warunki są niezwiązane w sposób istotny z przedmiotem zamówienia. Izba

w wyroku KIO 2146/17 nakazała modyfikację postanowień s.i.w.z., poprzez usunięcie z tabeli

wymaganego sprzętu i urządzeń wymogów dotyczących spełniania przez sprzęt i urządzenia

norm emisji salin EURO 5 i EURO 6 (warunek udziału w postępowaniu). W obliczu takiego

stanowiska Izby, która w sposób jednoznaczny stwierdziła, że postawione wymogi nie są

adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie są istotne dla celu o jakim mówi zamawiający

(ochrona środowiska), a przede wszystkich nie są istotne z punktu widzenia samego

przedmiotu zamówienia, zamawiający poprzez wprowadzenie nowego kryterium próbuje

w inny sposób wyeliminować lub utrudnić udział odwołującego w postępowaniu. W chwili

obecnej normy emisji spalin zamawiający przeniósł do kryteriów oceny ofert, co powoduje,

że odwołujący aby stać się konkurencyjnym dla głównego konkurenta firmy ALBA (który

ujawnił się jako podmiot pozytywnie zapatrujący się na postanowienia s.i.w.z.) musi obniżyć

wartość świadczenia usług o 30%. Taka bowiem jest waga kryterium „emisja spalin”.

Zamawiający podniósł, iż w ustnych motywach rozstrzygnięcia wyroku z dnia 30

października 2017 r., przewodniczący składu orzekającego wskazał, że wprowadzenie

wymogu posiadania przez wykonawcę do realizacji zamówienia pojazdów o normie emisji

spalin EURO 5 i EURO 6 (niska norma emisji spalin) uznaje za wymóg „nadmierny" stosunku

do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby postawienie takiego wymogu, jako warunku

udziału w postępowaniu było niezgodne z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Jednocześnie, Izba

wskazała, że sugeruje zamawiającemu rozważenie postawienia takiego wymogu, jako

kryterium wyboru oferty, ponieważ w ustawie prawo zamówień publicznych, tj. w treści art.

91 ust. 2 ustawy Pzp, aspekty środowiskowe zostały wprost wyszczególnione.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. Zgodnie

bowiem z przepisem art. 91 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt

albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,

w szczególności aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu

zamówienia.

Powyższe oznacza, że zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny

ofert, które w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu

zamówienia. Aspekty środowiskowe, które wskazał ustawodawca, to w ocenie Izby, również

między innymi dbałość o to, aby przedmiot zamówienia realizowany był środkami

(pojazdami) jak najnowszymi lub legitymującymi się jak najwyższymi normami emisji spalin,

tak aby faktyczna dbałość o ochronę środowiska znalazła swoje rzeczywiste

odzwierciedlenie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny

ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub

usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach

oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji,

dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu

zamówienia. Powyższe oznacza, że kryterium dotyczące emisji spalin dla pojazdów, które

będą realizowały przedmiot zamówienia, ma bezpośredni związek z przedmiotem

zamówienia, albowiem to tymi pojazdami wykonawca będzie wykonywał czynności zlecane

przez zamawiającego.

Na okoliczności podnoszone omawianym zarzutem, odwołujący przedstawił szereg

dowodów, jednakże w ocenie Izby potwierdzają one jedynie, jakie kryteria oceny ofert

ustanawiał zamawiający w poprzednich latach w tożsamych postępowaniach. Odnosząc się

zaś do zestawienia prezentującego zestawienie kryteriów oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu do kryteriów ustanowionych w innych postępowaniach organizowanych przez

tego samego zamawiającego, to zauważyć należy, iż zamawiający stara się w taki sposób

opisywać kryteria oceny ofert, te poza cenowe, aby odpowiadały one aktualnym trendom

w zakresie ochrony środowiska i ekologii. Na uwagę zasługuje tutaj bowiem istotny element,

tj. ulokowanie znacznej wagi procentowej na wiek pojazdów, którymi będą świadczone

usługi, premiując i to w niemałym stopniu, oferty z pojazdami jak najnowszymi. Przeniesienie

wagi na aspekty środowiskowe uznać należy za prawidłowe działanie zamawiającego.

Dlatego też Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.

Odwołujący podniósł również, że kolejną wadą postępowania mającą związek

z kwestionowanym kryterium „emisja spalin” jest brak dokonywania oceny ofert w ramach

tego kryterium na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający powiązał to kryterium

z postawionym warunkiem posiadania potencjału technicznego, pojazdami przeznaczonymi

do realizacji zamówienia. Skoro po modyfikacji pojazdy stały się kryterium oceny ofert to

wszelkie dowody i dokumenty w oparciu, o które zamawiający przydziela punkty muszą

znajdować się w ofercie, tak aby również pozostali uczestnicy postępowania mogli

zweryfikować prawidłowość przydzielonych punktów. Zamawiający natomiast zgodnie

z udzieloną odpowiedzią na pytanie 2 stwierdził, że deklarowany tabor będzie weryfikował na

5 dni przed podpisaniem umowy, co więcej negatywna weryfikacja będzie traktowana jak

odmowa podpisania umowy. Takie działanie jest całkowicie sprzeczne z prawem, bowiem

brak spełnienia elementów odnoszących się do kryterium oceny ofert nie determinuje

ważności oferty, a jedynie wpływa na ranking wykonawców. Ponadto nie ma możliwości

dokonywania oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert po dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej [przed podpisaniem umowy]. Ocena ofert dokonywana jest przez komisję

przetargową, a wynik oceny zatwierdzany przez kierownika zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że ustawa Pzp, w brzmieniu po 28

lipca 2016 r., dzieli postępowanie w zakresie składania dokumentów przez wykonawców na

dwa etapy. Pierwszy etap obejmuje dokumenty, jakie należy złożyć wraz z ofertą, drugi

natomiast obejmuje dokumenty składane przez tego wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Pierwszy etap obejmuje zatem

weryfikację, czy dany wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i czy

spełnia warunki udziału w postępowaniu sprecyzowane przez zamawiającego w s.i.w.z.

Powyższej weryfikacji zamawiający dokonuje w oparciu o złożone przez wykonawcę

oświadczenia. Na tym etapie, obecnie nie ma badania oferty na podstawie dokumentów do

niej załączonych, jak to miało miejsce obowiązującym uprzednio, tj. przed 28 lipca 2016 r.,

stanie prawnym. Weryfikacja wstępnie potwierdzonych (na podstawie złożonych przez

wykonawcę oświadczeń) następuje w kolejnym etapie postępowania, tj. po ocenie, że oferta

danego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Po dokonaniu wyboru oferty,

zamawiający zwraca się do tego wykonawcy, którego oferta została wybrana

o przedstawienie dokumentów na potwierdzenie złożonych oświadczeń.

W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest zasadny. Zgodnie z treścią rozdziału XXIV

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowe postępowanie prowadzone jest

w tzw. procedurze odwróconej, wynikającej z przepisu art. 24aa ustawy Pzp. Przepis ten

stanowi, iż zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe oznacza,

że zamawiający, na podstawie złożonych ofert, w zakresie ustanowionych przez siebie

kryteriów oceny ofert, ustala ranking ofert, a następnie wykonawca, którego oferta w tym

rankingu zajmuje pierwsze miejsce, podlega ocenie podmiotowej. Tym samym, stwierdzić

należy, że zamawiający ustalając kryterium „emisja spalin”, już na etapie złożenia oferty,

w ramach tego kryterium winien żądać przedłożenia przez wykonawcę odpowiednich

dokumentów, albowiem to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową

liczbę punktów, która ma decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert.

Przeniesienie tego badania, tj. oceny w zakresie emisji spalin oferowanych przez wykonawcę

pojazdów, na etap późniejszy, tzn. po ustaleniu pozycji rankingowej, czy wręcz na etap przed

podpisaniem umowy, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie prawidłowego ustalenia, która

ze złożonych ofert będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny

ofert. Dlatego też, w ocenie Izby, zamawiający winien dokonać modyfikacji s.i.w.z. poprzez

określenie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach tego kryterium, w tym

w szczególności określenia zakresu dokumentów, na podstawie których ocena w ramach

kryterium będzie dokonywana.

Odwołujący podniósł również, że wadliwie został określony katalog dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków dotyczących sprzętu w ramach warunku udziału

w postępowaniu. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 13, o to jakimi dowodami

należy się posługiwać celem udowodnienia posiadanego sprzętu wskazał 7 dowodów

nakładając na wykonawcę obowiązek posiadania ich wszystkich łącznie. W związku z czym,

żądanie pozostałych dokumentów (świadectwa homologacji, oświadczeń producenta

deklaracji zgodności, kserokopii poprzedniego dowodu rejestracyjnego) jest żądaniem

bezcelowym. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie kupuje pojazdów, a usługę

oczyszczania miasta w związku z czym żądanie tych dokumentów nie służy potwierdzeniu

spełniania warunków.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. Zdaniem Izby odwołujący udowodnił,

że żądanie zamawiającego wykracza poza zakres niezbędnych dokumentów, jakie

zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący przedłożył bowiem dowody, korespondencję e-mail

prowadzoną z przedstawicielami producentów pojazdów, które posiada na swoim stanie

odwołujący i którymi zamierza świadczyć usługę, z których to dowodów wynika, że żądane

przez zamawiającego dokumenty, co prawda możliwe są do pozyskania, jednakże ich

uzyskanie ponosi za sobą konieczność poniesienia znacznych kosztów i zaangażowania,

a informacje które zostaną pozyskane przez wykonawcę nie są konieczne do potwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem inne dokumenty, pierwotnie

wymagane przez zamawiającego, w wystarczającym stopniu mogą potwierdzać stawiany

przez zamawiającego warunek. Dlatego też zamawiający winien ujednolicić zakres

dokumentów niezbędnych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

poprzez zmianę katalogu dokumentów wymienionych w odpowiedzi na pytanie 13, poprzez

zobowiązanie do określenia, że celem udowodnienia posiadanej przez deklarowany pojazd

normy emisji spalin wystarczający jest którykolwiek z wymienionych dokumentów.

Odwołujący podniósł, że kolejnym naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji oraz próbą manipulacji jest obniżenie wagi kryterium „posiadanie

certyfikatu wdrożenia systemu zarzadzania środowiskiem” z 20% na 10%.

Odwołujący wskazał, że w pierwotnej s.i.w.z. zamawiający w sposób naruszający

konkurencję, z uwagi na to, że system zarządzania środowiskiem EMAS posiada ALBA

ustalił to kryterium przyznając mu wagę 20%, podczas, gdy posiadanie ISO 14001 lub

innego certyfikatu na poziomie 10%. W trakcie przeprowadzonej, poprzednio, rozprawy

odwołujący dowiódł, że normy te należy traktować w sposób identyczny i tak samo

premiować wykonawców posiadających ISO jak i wykonawców posiadających EMAS. Izba

nakazała zrównanie obu certyfikatów wdrożenia systemu zarzadzania środowiskiem.

Zamawiający dokonując modyfikacji obniżył wagę tego kryterium o połowę, tj. do 10%.

Zdaniem Izby, zarzutu odwołującego nie sposób uznać za zasadny. Fakt, iż zamawiający

po wyroku Izby, zmniejszył znaczenie tego kryterium do 10% nie oznacza, że zamawiający

nierówno traktuje wykonawców. Okoliczność, którą podnosił odwołujący na rozprawie,

iż w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium, zobowiązany był

do uzyskania nowego certyfikatu, którego pozyskanie wymagało poniesienia odpowiednio

wysokich kosztów (dowód: kserokopia certyfikatu oraz rachunki za jego uzyskanie), jest bez

znaczenia, albowiem i tak odwołujący musiałby pozyskać ten nowy certyfikat, gdyż stary

utracił swoją ważność. W zakresie zaś argumentacji, że Izba nakazując zrównanie ważności

obu certyfikatów, utrzymała rangę ustaloną przez zamawiającego (20%), jest błędne. Izba

wypowiedział się bowiem tylko w kontekście ważności tych certyfikatów, natomiast kwestia

ustalenia rangi tego kryterium nadal pozostała z dyspozycji zamawiającego. W tym zakresie

Izba nie dopatrzyła się wadliwości czynności zamawiającego. Dlatego też zarzut ten Izba

uznała za bezzasadny.

Odwołujący podniósł, że wadą postępowania jest brak dokonania modyfikacji treści

s.i.w.z. i postawionych wymagań w rozdziale XXVII pkt. 7 s.i.w.z. W pierwotnej s.i.w.z., gdy

kryteriami ocen ofert było posiadanie systemu zarządzania środowiskiem EMAS, oraz

odległość bazy, zamawiający żądał odpowiednio przedłożenia dowodów na potwierdzenie

tych elementów. W chwili obecnej dokonał zmiany w ramach kryterium - nie ma obowiązku

posiadania systemu EMAS, jak również nie ma znaczenia tytuł własności posiadanej bazy,

a wymagania w tym zakresie pozostały. Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania

modyfikacji s.i.w.z. w tym zakresie poprzez określenie katalogu dokumentów w sposób

jednoznaczny i zgodny z obecnie obowiązującymi postanowieniami s.i.w.z.

Zamawiający podniósł, że w konsekwencji wyroku z dnia 30 października 2017 r.

zamawiający usunął kryteriów oceny ofert kryterium: „odległość bazy magazynowo-

eksploatacyjnej od granic administracyjnych Miasta Chorzów”, aspekt środowiskowy 20%

(zgodnie z nakazem zamieszczonym w punkcie 1.3 wyroku). Wymóg posiadania przez

wykonawcę bazy magazynowo-eksploatacyjno-sprzętowej dedykowanej do realizacji

przedmiotu zamówienia, mimo modyfikacji treści s.i.w.z. pozostał jako warunek udziału

wykonawcy w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. W związku z powyższym, tj.

w związku z faktem, że w obecnej wersji dokumentacji przetargowej, wykonawca nadal

zobowiązany jest, na czas realizacji zamówienia, do dysponowania bazą, zamawiający

wymagał od wykonawcy wykazania tytułu prawnego do dysponowania nią.

Zdaniem Izby zarzut jest bezzasadny. Zamawiający opisał katalog dokumentów, jakich

będzie żądał i w tym względzie odwołujący ma pełną wiedzę, co do wymagań

zamawiającego w tym zakresie.

Odwołujący podniósł, że sprzeczna z obowiązującymi postanowieniami umowy, jest

zmiana w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (pkt. 1 e). Zamawiający zmienił czas

podjęcia realizacji zamówienia na 20 minut., podczas, gdy kara umowna w § 13 ust 2.23 jest

za nie podjęcie reakcji w czasie 60 minut. Powyższe jest rozbieżnością, pozwalającą na

dowolność stosowania postanowień w trakcie realizacji zamówienia. Ponadto ma to istotny

wpływ na wycenę świadczonej usługi, wykonawca musi zatem mieć pewność czy musi

zareagować w czasie 20 czy 60 minut. W związku z powyższym odwołujący wniósł

o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji s.i.w.z. poprzez ujednolicenie

rozbieżnych postanowień.

Z uwagi na okoliczność, iż Izba zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, wydając

wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zamawiający

dokonał stosownego sprostowania treści s.i.w.z. zgodnie z żądaniem odwołującego, Izba

zarzut ten, jako bezzsporny, pozostawiła bez rozpoznania.

Odwołujący wskazał, że celem doprecyzowania postanowień s.i.w.z., w tym

w szczególności zakresu świadczonych usług, co ma bezpośredni wpływ na dokonywane

kalkulacje ceny ofertowej, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie

szczegółowych informacji, co należy rozumieć pod określonymi pojęciami, lub o przekazanie

szczegółowych danych dotyczących obszarów objętych przedmiotem zamówienia (chodzi

w tym przypadku o pytanie i odpowiedź nr 6.1; 6.2; 3.6, 76-78). Zamawiający w odpowiedzi

na zadane pytania stwierdził, że szczegółowe wykazy zostały załączone do s.i.w.z., co

w ocenie odwołującego nie jest prawdą. Zamawiający nie wskazuje również miejsca gdzie

one się znajdują. Odwołujący podkreślił, że takie informacje nie zostały przekazane

wykonawcom, a zamawiający nie odniósł się do zadanych pytań, nie wyjaśnił wątpliwości

wykonawców a przytoczył fragmenty s.i.w.z. dokładnie te same, które budziły wątpliwości.

Takie udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie nie jest wypełnieniem obowiązków

wynikających z art. 38 pzp. Instytucja zadania pytań jest stworzona po to, aby wyjaśnić

wszelkie wątpliwości, w danym postępowaniu, zaś zamawiający całkowicie ignoruje

wątpliwości wykonawców udzielając odpowiedzi lakonicznie, niezgodnie ze stanem

faktycznym lub nie na temat. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu udzielenia

odpowiedzi na zadane pytania i nakazanie przekazania wszelkich informacji niezbędnych dla

oszacowania przedmiotu zamówienia, ale również niezbędnych dla prawidłowej realizacji

przedmiotu przyszłej umowy.

Zamawiający podniósł, że do s.i.w.z. załączył wykazy ulic do poszczególnych zadań

wchodzących w zakres zamówienia. W wykazach zostały podane takie dane, jak kategoria

danej drogi, jej przebieg, długość, powierzchnia całkowita jezdni, powierzchnia całkowita

czyszczenia mechanicznego jezdni, standard drogi (dla zimowego utrzymania). W ocenie

zamawiającego przedmiot zamówienia oraz jego zakres zostały opisane dokładnie

i jednoznacznie. Zamawiający dodał, że analogiczne zamówienia do stanowiącego

przedmiot niniejszego postępowania odwołujący realizował na rzecz zamawiającego

w latach ubiegłych (umowy 2025 r. i 2016 r.). W związku z powyższym, trudno uznać za

uzasadnione twierdzenia odwołującego w tym zakresie, w jakim twierdzi on, że przedmiot

zamówienia czy jego zakres budzi jego wątpliwości. Ponadto zamawiający wskazał,

że żaden z pozostałych wykonawców nie domagał się do zamawiającego przedstawienia

map kartograficznych celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zakresu przedmiotowego

usługi.

Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny. Okoliczność powyższą Izba ustaliła

na podstawie dowodów złożonych przez odwołującego, tj. wyciągu z załączników nr 5 i 6 -

stanowiących wykaz ulic, z których to załączników jednoznacznie wynika, że zamawiający

nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, a co najważniejsze -

jednoznaczny. Określenia, którymi posłużył się zamawiający nie dają pewności, co do

faktycznego zakresu przedmiotu usługi oraz w zakresie powierzchni. Jako przykład można

powołać brzmienie wiersza 2, 3 czy 4 załącznika nr 5 - drogi wewnętrzne, gdzie

zamawiający podał, cyt. „droga od ul. Katowickiej”, „droga od ul. Chorzowskiej (w Bytomiu)”,

„droga od ulicy Krakowskiej”. Tym samym de facto odwołujący nie wie jaki zakres usługi

wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. Podobnie, jeżeli chodzi o powierzchnię.

W załączniku nr 5 dotyczącym wykazu ulic zamawiający podaje na drogi wewnętrzne

powierzchnię 27 112,40 m2, natomiast w złączniku nr 5 - drogi wewnętrzne, zamawiający

podaje powierzchnię 33 871,40 m2. Konieczne jest tym samym jednoznaczne określenie

przez zamawiającego zarówno powierzchni świadczonej usługi oraz precyzyjne określenie

przedmiotu usługi. Nie bez znaczenia pozostaje tutaj również fakt, że zamawiający określił

charakter wynagrodzenia jako ryczałtowy, co oznacza, że tym bardziej wykonawca musi

znać precyzyjnie zakres robót, odmiennie niż to miało miejsce w latach poprzednich, gdzie

obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe, tzn. zapłata za faktycznie wykonane prace. Bez

znaczenia, w ocenie Izby, jest okoliczność podnoszona przez zamawiającego, że odwołujący

powinien znać zakres robót, bo w latach poprzednich świadczył tożsamą usługę na rzez

zamawiającego, albowiem, to nie doświadczeniu wykonawcy ma opierać się wycena oferty,

a na szczegółowym i dokładnym opisie przedmiotu tego zamówienia przez zamawiającego.

Odwołujący podniósł również, że w udzielonych w piśmie z dnia 28.12.2017 r.

odpowiedziach szczególnie należy zakwestionować odpowiedzi na pytania, już wyżej

wymienione, ale również na pytania 14-18. W tych pytaniach Wykonawca chciał rozwiać

wszelkie wątpliwości dotyczące przeprowadzonych kontroli, ma to istotne znaczenie z punktu

widzenia zasad bezpieczeństwa w zakładzie i obowiązujących przepisów BHP - odpowiedź

zamawiającego „Przedmiotem zamówienia nie jest organizacja imprezy” - wskazuje na

całkowitą ignorancję obowiązków prawnych jakie na niego nakłada ustawa Pzp. W związku

z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie udzielenia odpowiedzi na zadane pytania

i doprecyzowanie w jaki sposób odbywać się będzie wizja na ternie zakładu pracy

wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przez cały okres trwania umowy,

tj. 24 miesiące od daty jej zawarcia, posiadania zadeklarowanego, sprawnego technicznie

sprzętu. Zamawiający musi posiadać uprawnienie do weryfikacji sprawności technicznej

zadeklarowanego do wykonywania umowy sprzętu na każdym etapie realizacji umowy, tj. nie

tylko momencie jej zawarcia. W tym celu musi posiadać możliwość sprawdzenia sprzętu

w razie powzięcia wątpliwości, co do jego kompletności, stanu czy wyposażenia. Kontrola,

która może zostać przeprowadzona przez zamawiającego na terenie bazy magazynowo-

eksploatacyjno-sprzętowej (której obowiązek posiadania przez wykonawcę został przez

zamawiającego wskazany w tabeli nr 2 punktu 3.2.3 rozdziału XIII s.i.w.z.) nie będzie

generowała żadnych dodatkowych kosztów.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. Jak słusznie bowiem wskazał

zamawiający, przysługuje mu uprawnienie do przeprowadzania inspekcji w każdym

przypadku, gdy zajdzie ku temu potrzeba, a okoliczności stanowiące jej podstawę będą

wskazywały na ewentualne naruszenie warunków umowy wiążącej obie strony. Zdaniem

Izby odwołujący niejako na wyrost doszukuje się wątpliwości w zakresie uprawnienia

zamawiającego, co wydaje się działaniem bezzasadnym. Nadto treść pytań, jakie zadał

odwołujący zamawiającemu wskazuje na ich lekceważący charakter, daleki od

merytorycznego problemu poruszanych kwestii. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający wyrazi

chęć przeprowadzenia inspekcji, to na odwołującym spoczywają wszelkie obowiązki, aby

taka inspekcja przebiegła w zgodzie z obowiązującymi przepisami oraz podpisana umową.

Odwołujący podniósł, że zamawiający wyjaśniając wymóg podania numerów telefonów do

osób kierujących pojazdami (pytanie nr 7) stwierdził, że wymóg ten jest niezbędny dla

sprawniejszej realizacji usługi. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

modyfikacji s.i.w.z. poprzez odstąpienie od wymogu podania numerów telefonów operatorów

z uwagi na brzmienie § 12 ust. 2 umowy i nałożenie na wykonawcę obowiązku pokrywania

wszelkich mandatów. Zamawiający udzielając odpowiedzi po pierwsze nie wyjaśnił na czym

ma polegać owa sprawniejsza realizacja usługi, analiza wszystkich postanowień prowadzi

jednak do wniosku, że konieczności pokrywania mandatów przy jednoczesnym

przyczynieniu się zamawiającego (rozmowa telefoniczna kierowcy prowadzącego pojazd) nie

może obciążać Wykonawcy. Tym samym zamawiający winien zmodyfikować s.i.w.z. poprzez

dookreślenie, że przyczynienie się do nałożenia mandatu zwalnia wykonawcę z jego zapłaty.

Zamawiający wskazał natomiast, iż harmonijną współpracę stron determinuje nie tylko

treść zawartej w wyniku przeprowadzenie postępowania umowy, ale także codzienna,

sprawna komunikacja przy jej realizowaniu. Jedną z cech usług stanowiących przedmiot

zamówienia jest ich nieprzewidywalność. Prognozy meteorologiczne, które w głównej mierze

determinują konieczność zrealizowania przez wykonawcę czynności w ramach umowy,

obarczone są dużym ryzykiem błędu i nigdy nie ma pewności co do zjawisk w nich

przewidzianych. Przedmiot zamówienia obejmuje również usuwanie skutków zdarzeń

losowych, takich jak wypadki, rozlanie się niebezpiecznych substancji, itp. Ponieważ zakresu

czynności, które zmuszony będzie zrealizować w ramach wykonawca nie da się przewidzieć,

niezwykle istotna jest sprawna komunikacja pomiędzy stronami. W ocenie zamawiającego,

pozwala ona skrócić czas przystąpienia do działania.

Zdaniem Izby, zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny. Izba nie rozumie

przyczyn, dla których odwołujący miałby ograniczać swoją dostępność, poprzez nie

udzielenie informacji, których wymaga zamawiający. Wskazać bowiem należy na cel

zawieranej umowy, tym bardziej, że jest to cel społeczny, realizowany przez gminę dla jej

mieszkańców. Nie dziwi zatem, że zamawiający chciałby mieć zagwarantowaną pełną

dostępność do osób, realizujących jej (umowy) postanowienia. Samo podanie przez

wykonawcę rzeczonych numerów nie oznacza jeszcze, że zamawiający z tego sposobu

komunikacji będzie korzystał. Izba nie dopatrzyła się naruszenia w tym zakresie przepisów

ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: ..............................

17