KIO 907/16

Sygn. akt: KIO 907/16

WYROK

z dnia 13 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum)

i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

przy udziale wykonawcy Instytutu Techniki Górniczej „KOMAG”, ul. Pszczyńska 37,

44-101 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 907/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana

Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor

Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana

Długosza 40, 51-162 Wrocław (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków tytułem wpisu od

odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 907/16

Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,

zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia

na „Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o natężeniu ruchu powyżej

3 000 000 pojazdów”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2016 r., nr 2016/S 028-045663.

W dniu 20 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lemitor Ochrona

Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i EKKOM Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Instytut

Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „wykonawcą KOMAG”,

jako najkorzystniejszej.

W dniu 30 maja 2016 r. (pismem z dnia 27 maja 2016 r.) odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

28 maja 2016 r.):

1. od czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy KOMAG w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona jako

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. od czynności zamawiającego polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy

KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

w sytuacji gdy brak było podstaw do wystąpienia z przedmiotowym wezwaniem, a to

wobec treści pisma złożonego przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze

wezwanie zamawiającego, w którym wykonawca ten nie złożył konkretnych wyjaśnień

co do rynkowego charakteru ceny oferty, co winno było być ocenione przez

zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ogóle

oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;

3. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

3

1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powtórne wezwanie

wykonawcy KOMAG do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w

sytuacji gdy Wykonawca nie sprostał powinności złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, wynikającej z pierwszego wezwania zamawiającego, co winno

było ocenione przez zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny w ogóle oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;

3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMAG jako

najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów, co skutkowało brakiem

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy KOMAG;

2. unieważnienie czynności powtórnego wezwania przez zamawiającego wykonawcy

KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp

pismem z dnia 6 maja 2016 r.;

3. odrzucenie oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z

uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, a następnie wyboru jako

najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających

wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu;

5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a

także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w toku postępowania o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zostało złożonych sześć ofert, w tym

m.in. oferta wykonawcy KOMAG na kwotę 894.520,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że wartość

przedmiotowej oferty była niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 68 % oraz niższa

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 53 %, zamawiający w toku badania

ofert, wystosował do wykonawcy, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do

złożenia wyjaśnień celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca KOMAG

wystosował pismo datowane na dzień 20 kwietnia 2016 r. Wyjaśnienia złożone w treści

przedmiotowego pisma nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, wobec czego zwrócił się

4

ponownie do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust.

1 ustawy Pzp. Do treści drugiego wezwania wykonawca ustosunkował się w piśmie z dnia

11 maja 2016 r.

Zarówno treść pisma wykonawcy z dnia 20 kwietnia 2016 r., jak też treść jego pisma

z dnia 11 maja 2016 r. nie pozostawiają najmniejszej wątpliwości, że wykonawca nie sprostał

obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp co winno było skutkować

odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego, jako zawierającej rażąco nisko cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę KOMAG w stosunku do cen

pozostałych ofert, jak też wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego prowadzi

do wniosku, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę jest ceną niewiarygodną,

nierealistyczną, nie gwarantującą należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Analizując

wysokości oferowanych cen przez poszczególnych wykonawców należy jednoznacznie

stwierdzić, że w stosunku do kwot, jakie zaproponowane zostały przez innych wykonawców

cena zaproponowana przez wykonawcę KOMAG stanowi jedynie 46% ceny średniej oraz

zaledwie 25% kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania. Na fakt

zaoferowania przez wykonawcę KOMAG ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia wskazuje pośrednio także zestawienie cen, jakie zostały zaoferowane przez

wykonawców map akustycznych w ramach porównywalnego postępowania przetargowego

prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 2011 r. na

„Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o ruchu powyżej 3 000 000 pojazdów -

9 zadań - o łącznej długości 7 709, 814 km”.

W ramach przedmiotowego postępowania zostały złożone oferty na każde z 9 zadań

osobno (wymagania SIWZ dopuszczały możliwość składania ofert na każdą z części

osobno), przy czym w przypadku 8 z 9 realizowanych zadań, wykonawcy przekroczyli

terminy umowne (jedynie zadanie nr 1 zostało zrealizowane terminowo). Świadczy to o tym,

że kwoty przyjęte do realizacji poszczególnych zadań były zbyt niskie przy uwzględnieniu

doświadczenia wykonawców w realizacji prac o tak dużym zakresie.

Przeliczając kwoty zaoferowane przez przedsiębiorców, którzy realizowali mapy

akustyczne w ramach w/w przetargu (2011 r.) w odniesieniu do jednego kilometra drogi

należy zwrócić uwagę, że średnia arytmetyczna tych cen kształtowała się na poziomie 457

zł/kilometr drogi. Tymczasem cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach

obecnego przetargu kształtuje się na poziomie 110 zł/kilometr drogi (kwota brutto: 894 520

zł, długość dróg w km: 8132), co stanowi jedynie 24% średniej wszystkich ofert z przetargu z

2011 r. (co zobrazowano na wykresie nr 2 poniżej). Tak więc również z tego punktu widzenia

cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach tego postępowania winna uchodzić

5

za ceną rażąco niską, za którą realizacja zadania o tak dużym zakresie, zgodnie z

wymaganiami SIWZ, wydaje się być niemożliwa.

Wobec powyższego zamawiający postąpił prawidłowo zwracając się do wykonawcy

KOMAG z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia

14 kwietnia 2016 r. Nie można jednakże uznać za prawidłową czynności zamawiającego

polegającej na wystąpieniu z powtórnym wnioskiem o złożenie przez wykonawcę wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca KOMAG, co prawda

formalnie złożył pismo zawierające wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, jednakże

treść złożonych wyjaśnień nie rozwiała wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego

charakteru ceny oferty, czemu sam zamawiający dał wyraz, stwierdzając wprost w treści

drugiego z wezwań z dnia 6 maja 2016 r., że „złożone wyjaśnienia (Instytutu Techniki

Górniczej KOMAG) nie są wystarczająco szczegółowe i nie rozwiewają wszystkich

wątpliwości zamawiającego, co do tego, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SIWZ a zaoferowana cena jest realna i obejmuje całkowity koszt wykonania

przedmiotu zamówienia”. W tej sytuacji zamawiający powinien był zaniechać ponownego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjmując,

że wykonawca ten, wobec treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r. nie złożył wyjaśnień w

odpowiedzi na pierwsze z jego wezwań, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy KOMAG jako zawierającej rażąco

niską cenę winien być identyczny również w przypadku przyjęcia, że wykonawca ten złożył

wyjaśnienia w zakresie ceny swojej oferty, stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a to

z uwagi na fakt, że wyjaśnienia te są nieprzekonujące i w żaden sposób nie potwierdzają

prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. W treści pisma z dnia 20 kwietnia 2016 r.

wykonawca dokonuje bowiem jedynie wyliczenia czynników, które miałyby wpływać na

obniżenie ceny, bez podania w jakim konkretnie stopniu dany czynnik do obniżenia ceny się

przyczynił. I tak np. powołanie się na wiedzę i doświadczenie w realizacji map akustycznych,

dysponowanie własnym Laboratorium Badań Stosowanych, posiadanie infrastruktury

badawczej umożliwiającej prowadzenie obliczeń numerycznych z użyciem wielu

komputerów, co skraca czas badań i redukuje koszty ich realizacji, bez jednoczesnego

pokazania, jak powyższe okoliczności przełożyły się na cenę oferty, w których jej punktach ta

optymalizacja została uwzględniona, nie może być uznane za złożenie wyjaśnień

potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2016 r.

wykonawca KOMAG wskazał, że wpływ na zaoferowaną cenę mają przygotowanie przez

Instytut Systemów Przestrzennych i Katastralnych S.A. danych GIS za cenę 48.500,00 zł

plus VAT, przygotowanie przez G.M. koncepcji geoportalu 3D za cenę 14.000,00 zł plus

VAT. Nie przedłożył jednakże żadnych dokumentów, które okoliczności te by potwierdzały.

6

Wykonawca nie sprostał zatem obowiązkowi wprost wynikającemu z treści przepisu art. 90

ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a polegającemu na złożeniu wyjaśnień popartych dowodami.

Powołane przepisy nakładają na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień,

obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie dokonał również wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę KOMAG w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. Wykonawca KOMAG, odpowiadając

na powtórne wezwanie zamawiającego, nie wyjaśnił dlaczego w sporządzonym

szczegółowym kosztorysie przyjął takie a nie inne ceny jednostkowe oraz ilość

roboczogodzin niezbędnych do wykonania określonego zadania składającego się na

przedmiot zamówienia. Szczególne wątpliwości budzi wycena punktów 1.1-1.4., gdzie

wykonawca w ocenie odwołującego zdecydowanie nie doszacował czasu pracy potrzebnego

na rzetelne wykonanie tych części zamówienia. I tak w przypadku kwoty przeznaczonej dla

podwykonawcy ISPiK S.A. wyrażonej w złotówkach dokonano jej przeliczenia na

roboczogodziny, przyjmując bardzo niską stawkę 30,00 zł/godzinę. Efektem wykonania

wszystkich zadań od 1.1. do 1.4. powinno być otrzymanie gotowego, kompletnego,

skalibrowanego modelu akustycznego wraz ze wszystkimi wymaganymi obliczeniami

(zgodnie z zał. 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Biorąc pod uwagę skalę projektu i

uwzględniając możliwe do zastosowania narzędzia ułatwiające pracę, wykonujące niektóre z

wyżej wymienionych elementów w sposób automatyczny nie jest możliwe aby w ciągu 7

roboczogodzin wykonać rzetelnie i w należyty sposób powyższe zadania dla 10 km drogi.

Aby model akustyczny, który zawiera w sobie wszystkie warstwy, zdefiniowane przez

zamawiającego, był kompletny trzeba je najpierw przygotować w oprogramowaniu GIS a

następnie zaimportować. Oprogramowanie SoundPlan z jakiego korzysta wykonawca jest

oprogramowaniem zamkniętym, co nie daje możliwości „oprogramowania” importu

wszystkich warstw, a co za tym idzie należy je importować jedna po drugiej w sposób

„ręczny”. Nie ma też możliwości zaimportowania warstwy np. modelu terenu dla wszystkich

dróg jednocześnie, gdyż jest to zbyt duża ilość danych.

Podobnie czasochłonnym elementem, który nie został skalkulowany prawidłowo jest

weryfikacja poprawności „zbudowanego” z zaimportowanych warstw modelu w programie

SoundPlan. Czynność ta wiąże się z „przeglądnięciem” całego modelu kilometr po kilometrze

- w tym przypadku duża skala projektu ma również znaczenie dla optymalizacji czasu.

Nadto podniósł, iż wykonawca KOMAG nie ma wystarczającego doświadczenia do

realizacji zadania polegającego na realizacji map akustycznych dla dróg krajowych

zlokalizowanych na terenie całej Polski o łącznej długości 8132 km. Żadna z prac

zrealizowanych przez tego wykonawcę nie obejmuje swym zasięgiem obszaru

ponadregionalnego (większego niż jedno województwo). Dodatkowo największa liczba

kilometrów, dla których wykonawca KOMAG opracował mapy akustyczne w ramach jednego

7

zlecenia jest równa 180,05 km (mapy akustyczne dla dróg wojewódzkich wykonane na

zlecenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku). Przy porównaniu do zakresu

opracowania map akustycznych dla wszystkich dróg krajowych o natężeniu ruchu większym

od 3 000 000 pojazdów na rok (8132 km), długość dróg wojewódzkich w woj. pomorskim ten

stanowi jedynie 2,2 %. Dodatkowo wykonawca zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg nie

wykonywał map akustycznych na Krajowych i Autostrad. Realizacja zadania o tak szerokim

zakresie, jak określony w przedmiotowym SIWZ wymaga dużego doświadczenia, którego

wykonawca KOMAG nie posiada. W związku z powyższym można z wysokim

prawdopodobieństwem stwierdzić, że kalkulacja cenowa przedstawiona w ofercie tego

wykonawcy, w związku z brakiem wystarczającego doświadczenia, jest wykonana

nierzetelnie oraz zawiera rażąco niską cenę, za którą prawidłowa realizacja przedmiotu

zamówienia jest nierealna.

W dniu 30 maja 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej

dacie).

W dniu 1 czerwca 2016 r. (pismem z dnia 31 maja 2016 r.) wykonawca KOMAG

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 7 czerwca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak biorąc również pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

8

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została

ustalona przez zamawiającego łącznie na kwotę 3.171.415,80 zł netto, w tym zamówienie

podstawowe na kwotę 2.869.376,20 zł netto – druk ZP-PN Protokół postępowania w trybie

przetargu nieograniczonego (strona 1).

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.529.332,73 zł brutto.

W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hydrogeotechnika Sp. z

o.o. z siedzibą w Kielcach i GISonLine Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w

Krakowie – 2.420.571,12 zł brutto; wykonawcę Akustix Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości

Przeźmierowo – 1.890.446,04 zł brutto, wykonawcę KOMAG – 894.520.00 zł brutto;

odwołującego – 1.656.810,00 zł brutto; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj. Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z

siedzibą w Tarnowie – 1.998.764,28 zł brutto oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia, tj. GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, BAASA

Acoustics s.c. z siedzibą w Świdnicy oraz Profon Acoustics T.H. z siedzibą w Krośnie –

2.804.401,52 zł brutto.

Zamawiający, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do

złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując m.in., iż „zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

(…), czy wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ

oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”.

Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 20 kwietnia 2016

r., wyjaśnił m.in., iż sporządził kosztorys w oparciu o wyspecyfikowane następnie pozycje,

przedstawiając także swoje dotychczasowe doświadczenie, jak również odnosząc się do

niektórych ze wskazanych pozycji.

9

Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2016 r., wezwał wykonawcę KOMAG do

złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1, wskazując m.in., iż

„zwraca się o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 20

kwietnia 2016 r.”, tj. m.in. przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień wraz z

wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w oparciu o wskazane przez

zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne elementy zamówienia.

Wykonawca KOMAG, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 11 maja 2016 r.,

przedłożył szczegółowy kosztorys realizacji zadań w ramach przedmiotu tego zamówienia

oraz złożył dodatkowe wyjaśnienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający wzywając wykonawcę KOMAG do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny uczynił zadość wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do tego wykonawcy

wystosował także „powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art.

87 ust. 1”, skierowanie którego wzbudziło wątpliwości u odwołującego, co do prawidłowości

działania zamawiającego. Niemniej jednak przepisy ustawy Pzp nie stanowią, iż wezwanie

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. „Wskazany przepis ma podobny charakter do art.

87 ust. 1 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawienie do żądania wyjaśnień, w

sytuacji powzięcia jakichkolwiek wątpliwości przez zamawiającego, co do treści oferty

wykonawcy. W przypadku porównywalnych wątpliwości zamawiającego, ale co do

podejrzenia rażącego zaniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, ustawodawca dał

zamawiającemu podobne uprawienie do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Tak wyjaśnienia

dotyczące treści oferty, jak i rażąco niskiej ceny, mają charakter uprawienia przysługującego

zamawiającemu i może on korzystać z tego uprawienia w zależności od potrzeb

wynikających z konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z

konkretnej, danej sytuacji, zaistniałej w tym postępowaniu. (…) Jeśli udzielone przez

wykonawcę wyjaśnienia wymagają jakiegoś doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez

zamawiającego, posiada on uprawnienie do żądania od wykonawcy ponownych wyjaśnień,

które mają charakter doprecyzowujący”. (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO

1625/14). Taka też sytuacja zaistniała w niniejszym stanie faktycznym. W pierwszym

wezwaniu (wezwaniu z dnia 14 kwietnia 2016 r.) zamawiający wskazał, iż zwraca się o

udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

podając przykładowo o jakie elementy chodzi. Wykonawca – co przyznał także odwołujący –

złożył wyjaśnienia, w których wskazał trzy istotne elementy zaoferowanej ceny, a mianowicie

podzlecenie określonych prac: wykonawcy ISPiK (przygotowanie danych GIS) oraz

wykonawcy – firmy G.M. (przygotowanie koncepcji geoportalu 3D do dystrybucji danych

przestrzennych) i rezerwę na wydatki nieprzewidziane, stanowiącą około 3% wartości całej

10

kwoty. Wyjaśnienia te – zdaniem zamawiającego – nie były „wystarczająco szczegółowe i nie

rozwiewały jego wątpliwości”, wobec czego zażądał przedłożenia przez wykonawcę

szczegółowych wyjaśnień wraz z wyliczeniami i kalkulacjami cenowymi przygotowane w

oparciu o wskazane przez zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne

elementy zamówienia. I takie, szczegółowe wyjaśnienia zamawiający otrzymał. Wykonawca

wskazał w nich m.in. koszty żądanych przez zamawiającego elementów (zadań) i nie można

w nich stwierdzić sprzeczności. Wykonawca KOMAG podał, że sporządzony przez niego

kosztorys zawiera wskazane pozycje, w tym podzlecenie ISPiK i podzlecenie z Firmy G.M..

Natomiast nigdzie nie podał, wbrew twierdzeniom odwołującego, że określone zadania

powierzy podwykonawcom w całości. Wykonawca ten, odpowiadając na kolejne wezwanie

uszczegółowił jedynie wyjaśnienia, przy czym uczynił to w takim zakresie, jak wymagał tego

zamawiający. Podał bowiem jak te koszty (w odniesieniu do poszczególnych zadań) będą się

kształtować, a ich kosztów odwołujący nie kwestionował. Wykonawca KOMAG zwrócił także

uwagę na posiadane przez niego wieloletnie doświadczenie w realizacji map akustycznych,

w tym takich, które obejmowały szerszy zakres prac niż objęty przedmiotem tego

zamówienia. Powyższe miało niewątpliwie wpływ na prawidłowość kalkulacji ceny jego

oferty. Opracowanie map akustycznych – jak podniósł wykonawca KOMAG – jest to bowiem

złożony proces badawczy. Wcześniej realizował on mapy akustyczne, w których był

odpowiedzialny za pozyskanie 100% danych i tworzenie od podstaw wszystkich warstw, a

nie tylko ich import, weryfikację i korektę. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że

wykonawca ten nie potrafił skalkulować ceny oferty z uwagi na brak doświadczenia. Co

więcej sam odwołujący przyznał na rozprawie, że skalkulowana przez wykonawcę KOMAG

cena roboczogodziny jest ceną rynkową, dodając, że w istocie kwestionuje on liczbę

roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę KOMAG do realizacji tego zamówienia.

Tymczasem liczba ta (liczba roboczogodzin) – jak podał wykonawca KOMAG - jest

„bezpośrednio związana ze skalą zlecenia”, jak i okolicznością, iż KOMAG posiada

doświadczoną kadrę, jest autorem geoportalu 3-D do dystrybucji danych przestrzennych,

oraz posiada sieć rozproszoną do obliczeń akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich

realizacji. Prowadzi prace o charakterze badawczym i rozwojowym, których celem jest

opracowanie i rozwój metodyk, instrukcji i schematów postępowania w prowadzeniu analiz

akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich realizacji. A ponadto wykonawca, podobnie

jak każdy z wykonawców, który uzyskałaby to zamówienie, otrzyma od zamawiającego

rozszerzony zakres danych względem zamówienia z 2011 r. oraz stare mapy akustyczne

odcinków mapowanych obecnie (80%). Okoliczność ta ma więc także wpływ na cenę jego

oferty.

Nieuprawnione jest również odnoszenie cen zaoferowanych w tym postępowaniu do

cen poprzedniej edycji map akustycznych. Jak wykazał bowiem zamawiający ceny te w

11

stosunku do cen zaoferowanych w pierwszej edycji map wyraźnie spadły. Podyktowane jest

to tym, że zakres tamtych prac był inny, szerszy niż zakres prac obecnie realizowanych.

Brak jest również podstaw do kwestionowania możliwości korzystania przez

wykonawcę KOMAG z pewnych przywilejów przypisanych mu z racji posiadanego statusu,

jak np. kosztu pozyskania określonych dokumentów.

Reasumując stwierdzić należy, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny stanowi obowiązkową procedurę w przypadku podejrzenia

rażąco niskiej ceny, bez zastosowania której nie jest możliwe odrzuceniu oferty danego

wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dowodzi jednak, że cena oferty tego

wykonawcy, mimo iż znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców jest rażąco niska. Tak więc zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia

wyjaśnień nie naruszył przepisów art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp, bowiem złożone przez wykonawcę KOMAG wyjaśnienia w sposób wystarczający

uzasadniły cenę oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołującego

nie potwierdziły się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je

składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

12

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……….………

13