KIO 2720/15

Sygn. akt KIO 2720/15

WYROK

z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.

z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie I – przebudowa sieci

kanalizacji deszczowej; zadanie II – budowa przyłącza sieci wodociągowej (nr postępowania

WB/PO/9/R/6)

prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo

Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu –

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi

Infrastruktury w Bydgoszczy: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie się o ubiegających udzielenie zamówienia:

S.A. z w siedzibą INŻYNIERIA RZESZÓW Rzeszowie, Przedsiębiorstwo

Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu, jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także

odtajnienie str. od 1 do 6 wyjaśnień z 26 listopada 2015 r. złożonych przez tych wykonawców.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą

Sygn. akt KIO 2720/15

w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp.

j. z siedzibą w Grudziądzu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą

w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z.,

M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą

w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2720/15

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy – prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U.

z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zadanie I –

przebudowa sieci kanalizacji deszczowej; zadanie II – budowa przyłącza sieci wodociągowej

(nr postępowania WB/PO/9/R/6).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 4 lipca 2015 r. pod nr 2015/S_127-231549, w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej {www.rzi.hg.pl}.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – wykonawcom

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie,

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„Konsorcjum Ids-Bud”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo

Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu {dalej również:

„Konsorcjum Inżynieria”}.

14 grudnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji {t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.; dalej

również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} – przez utrzymanie

skuteczności zastrzeżenia jawności informacji znajdujących się w wyjaśnieniach

Konsorcjum Inżynieria Rzeszów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia

wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria,

3

Sygn. akt KIO 2720/15

pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

3. {ewentualnie, z ostrożności} Art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Inżynieria, pomimo potwierdzenia, że oferta tego Wykonawcy zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4. Art. 7 ust. 1 i innych przepisów ustawy pzp wymienionych w treści odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

Inżynieria.

2. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.

3. Odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria wyjaśnień w kwestii

zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.

4. Odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów jako zawierającej rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu

postępowania: – Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 22.755.861,19 zł;

– zostały złożone 4 oferty, których ceny kształtowały się w następujący sposób:

1) 14.948.441,85 zł, 2) 17.050.000,00 zł, 3) 17.379.319,22 zł, 4) 17.871.553,81 zł; – z uwagi na fakt, iż cena oferty Konsorcjum Inżynieria jest niższa o 34,31% od wartości

zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, 23 listopada 2015 r. Zamawiający na podstawie

art. 90 ust. 1 pzp wezwał Konsorcjum Inżynieria do złożenia wyjaśnień złożonej oferty

w kwestii zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia;

– cała treść wyjaśnień, jak i wszelkie załączniki do pisma zostały zastrzeżone przez

Inżynieria jako zawierające informacje, które stanowią tajemnicę Konsorcjum

przedsiębiorstwa.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Odwołujący nadmienił, że nie miał możliwości zapoznania się z treścią złożonych

przez Konsorcjum Inżynieria Rzeszów wyjaśnień, gdyż Zamawiający uznał skuteczność

powyższego zastrzeżenia.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Inżynieria nie było uprawnione do zastrzeżenia

jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z załącznikami, a Zamawiający

zobowiązany był do chociażby częściowego odtajnienia tych dokumentów.

4

Sygn. akt KIO 2720/15

Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp oraz z orzecznictwem

wydanym na jego podstawie, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca winien wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny jego

oferty wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku

z powyższym chociażby ta część pisma winna zostać udostępniona innym wykonawcom,

w celu zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu

jedynie ze względu na fakt, że niektóre zawarte w nim informacje potencjalnie mogą zostać

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykazanie przesłanek uzasadniających

zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych

w takim dokumencie. W taki również sposób zamawiający winien badać zasadność

dokonanego zastrzeżenia w kontekście art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady

jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp i nie można akceptować zastrzegania

całego pliku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim

informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie

zasługują na ochronę te informacje, które są publicznie dostępne lub powszechnie znane,

jak również – nie stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy ani nie przedstawiają wartości gospodarczej.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

Odwołujący podniósł, że cena oferty Konsorcjum Inżynieria jako jedyna odbiega znacząco od ceny pozostałych ofert, które – co podkreślił – są bardzo zbliżone do siebie.

Według Odwołującego to właśnie ceny ofert składanych przez wykonawców w danym

postępowaniu odzwierciedlają rzeczywistą kwotę, jaką należy przeznaczyć w celu

zrealizowania zamówienia publicznego. W związku z powyższym należy rozważyć, jakie

czynniki były dostępne tylko i wyłącznie Konsorcjum, że pozwoliły na tak znaczną redukcję

ceny, zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez

Zamawiającego, jak i w stosunku do ceny ofert innych wykonawców.

Odwołujący zamieścił w odwołaniu zestawienie cen elementów (rodzaju robót),

składających się na cenę oferty w poszczególnych ofertach:

K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Zlewnia nr 1

Kolektory deszczowe 1 017 250,56 586 215,85 1 067 275,93 1 149 854,12 Roboty ziemne 160 626,63 87 555,94 160 513,28 184 955,14

Odwodnienie wykopów 352 109,19 76 609,72 234 996,94 248 848,25 Pompowanie wody 947 027,20 781 334,21 1 020 738,08 1 018 257,44

5

Sygn. akt KIO 2720/15

K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Roboty monta owe kanałów 570 246,27 618 442,51 213 846,81 304 212,81

Przeciski pod jezdniami 63 798,33 38 618,14 60 870,23 54 284,28 Wyloty do rowu (W1; do

77 904,19 95 945,59 108 776,85 114 464,35 rowu E i D)

Komora rozdziału K1 551 757,92 632 396,96 826 046,45 506 587,10 Separatory dla zlewni nr 1 670 765,50 566 952,09 547 408,49 448 619,64

Przepompownia D 1 Zbiornik retencyjny ZR 1 3 294 724,68 3 693 220,25 3 422 249,34 3 248 785,51

Renowacja rowu RG2, D, E 43 588,22 23 790,01 31 237,83 40 990,74 Przebudowa wodociągu

Roboty ziemne 24 556,44 15 760,16 20 591,42 24 020,42 Roboty monta owe 25 225,41 18 448,62 17 418,46 24 139,41

Zlewnia nr 2 Kolektory deszczowe

Roboty ziemne 1 379 029,73 768 207,27 1 491 884,68 1591722,25 Odwodnienie wykopów 188 412,88 124 349,88 196 681,04 228 825,68

Pompowanie wody 142 386,25 66 972,68 205 435,70 201 865,99 Roboty monta owe kanałów 1 321 057,43 1 099 563,14 1 412 089,92 1 400 015,10

Wyloty do rowu (W2) 9 897,87 8 171,12 9 191,46 9 651,09 Komora K2

89 893,06 76 583,26 96 159,27 113 495,02 Separatory dla zlewni nr 2 392 805,47 313 421,81 362 587,36 343 899,64

Przepompownia PD 2 335 094,92 333 014,89 554 219,80 436 080,84 Zbiornik retencyjny ZR 2

2 357 953,88 2 579 727,65 2 712 002,93 2 496 992,89 Renowacja rowu „A” 67 996,27 34 948,86 56 521,88 66 280,58

Przepusty (8 szt.) 690 419,30 428 069,37 748 248,21 798 474,93 Renowacja rowu „A” – ujście

do rzeki 50 657,99 31 662,61 40 077,73 39 668,42 Zlewnia nr 3

Separatory zlewni nr 3 171 804,25 155 368,02 178 360,03 173 872,03 Kanały – roboty ziemne 16 468,80 5 715,52 14 798,97 16 184,82

Kanały – roboty monta owe 32 632,06 29 356,51 31 894,24 38 363,44 Wylot do rowu W4

11 771,42 6 686,05 8 896,93 10 652,81 Zlewnia nr 4

Separatory zlewni nr 4 80 449,91 59 641,26 319 767,54 71 482,52 Kanały – roboty ziemne

25 276,64 7 930,25 21 848,44 23 202,91 Kanały – roboty monta owe 40 016,37 27 707,00 34 754,04 43 696,17

Wylot do rowu W4 11196,46 7 611,42 9 956,91 11197,40 Zlewnia nr 5

Separatory zlewni nr 5 16 145,04 34 029,77 31 019,58 41 338,08 Kanały – roboty ziemne 8 210,82 2 235,28 7 013,42 7 486,64

Kanały – roboty monta owe 17 821,67 11 528,90 15 326,33 15 266,99 Wylot do rowu (W5)

11148,19 6 309,67 8 426,99 10 025,91 Pozostałe roboty

in ynieryjne Przebudowa drena u

(D2/36-D2/37) 6 850,71 3 332,93 6 500,71 7 682,97

6

Sygn. akt KIO 2720/15

K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Roboty rozbiórkowe 90 650,10 20 564,83 79 912,28 88 480,94

Razem sieci 15 365 628,03 13 478 000,00 16 385 546,50 15 653 925,27 Drogi 402 497,93 356800,00 408 982,51 571 840,76

Elektryka 537 919,94 493642,00 433 000,02 571 564,73 Razem zadanie 11299

16 306 045,90 14 328 442,00 17 227 529,03 16 797330,76 Razem zadanie 11624 743 954,10 619 999,85 644 024,78 581 988,46

17 050 000,00 14 948 441,85 17 871 553,81 17 379 319,22

Analiza powyższego zestawienia pozwoliła Odwołującemu na ustalenie, że w ofercie

Konsorcjum Inżynierii pozycje, które zawierają ceny znacznie niższe niż ceny innych wykonawców, dotyczą robót ziemnych, odwodnieniowych oraz robót montażowe kanałów.

Zdaniem Odwołującego są to podstawowe rodzaje prac, które nie dają wykonawcom

możliwości zastosowania oszczędnych metod wykonania.

Odwołujący wskazał na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej

również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} dotyczące sposobu obliczenia ceny zgodnie

z pkt 2.4 SIWZ Wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorys ofertowy na każde

zadanie oddzielnie, metodą kalkulacji uproszczonej, na podstawie przedmiaru robót

załączonego do SIWZ, uwzględniając w nim {podkreślenia za odwołaniem}:

1) Wszystkie wyszczególnione pozycje robót, ilości robót.

2) Technologię wykonania robót określoną przez nr tablicy i kolumny odpowiedniego

katalogu, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, obowiązujące normy i przepisy

Prawa Budowlanego, warunki w jakich będzie realizowany przedmiot zamówienia.

3) Wszystkie koszty niezbędne do wykonania zadania, w szczególności wszelkie roboty

przygotowawcze, prace porządkowe, koszty eksploatacji i technicznego utrzymania zaplecza

budowy, dozorowania budowy, likwidacja terenu budowy i doprowadzenia terenu

do należytego stanu i porządku, sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz

inne obowiązki wynikające z postanowień umownych

4) W kalkulacji ceny pozycji robót należy uwzględnić również wszelkie roboty towarzyszące

wykonaniu zasadniczej pozycji robót, między innymi: ustawienie, pracę i demontaż

niezbędnych rusztowań, jeżeli są one niezbędne do wykonania zasadniczej pozycji robót.

Również wyniesienie, sortowanie, przekazanie zamawiającemu uzgodnionych materiałów,

urządzeń, maszyn z demontażu

5) Każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać:

– numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru,

– podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza

własna, analogia, itp.),

7

Sygn. akt KIO 2720/15

– opis pozycji, jednostkę miary i ilość jednostek miary,

– cenę jednostkową obejmującą narzuty zysku, kosztów pośrednich oraz kosztów zakupu,

– wartość pozycji (bez podatku VAT).

Odwołujący powołał się na załączone do odwołania szczegółowe porównanie cen

działów, tj. robót ziemnych, odwodnieniowych, pompowania oraz szczegółową kalkulację

tych działów przygotowaną przy pomocy programu NORMA PRO. Odwołujący stwierdził,

że program ten zawiera aktualne ceny materiałów, robocizny i sprzętu. Odwołujący

podkreślił, że kalkulacja ta nie obejmuje żadnych narzutów, tj. zysku, kosztów pośrednich

i kosztów zakupu, które powinny zostać przez każdego z wykonawców doliczone do cen

jednostkowych wskazanych w ofercie.

Zdaniem Odwołującego z tej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że przyjęte

przez Konsorcjum Inżynieria wartości dotyczące prac ziemnych, odwodnieniowych oraz

pompowania są rażąco zaniżone (przykładowo: pozycja 5.d. 1.1.1: wartość bez narzutów

opracowana w ww. programie wynosi 52,76 zł, przyjęta przez Konsorcjum Inżynieria wynosi

28,98 zł, wartość u innych wykonawców od 82 zł do 94 zł).

Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca

wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należyta

starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów należytego

wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatna

do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną

rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez

ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym postęp

technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,

gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Odwołujący dodał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2015 r. (sygn.

akt KIO 932/15) zostało potwierdzone również, że dopuszczalne jest badanie pod kątem

ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się

na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej. Zdaniem Odwołującego z taką właśnie

sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku.

Według Odwołującego całokształt okoliczności wskazuje, że Konsorcjum Inżynieria

nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów bezpośrednich wykonania elementów wskazanych

8

Sygn. akt KIO 2720/15

w treści odwołania oraz narzutów, takich jak przykładowo koszty pośrednie, które zgodnie

z wymogami określonymi w SIWZ, powinny zostać doliczone do cen jednostkowych.

Ponieważ są to wysokie koszty (oscylujące w kwocie od 1.000.000,00 zł do 2.500.000,00 zł,

w zależności od przyjętego terminu realizacji inwestycji), których wykonawcy nie są w stanie

uniknąć, oraz mając na uwadze fakt, iż wysokość pozostałych cen jednostkowych

wskazanych przez Konsorcjum Inżynieria wyklucza możliwość przerzucenia kosztów

ogólnych budowy do innych pozycji, Konsorcjum Inżynieria nie jest w stanie należycie

zrealizować przedmiotowego zamówienia publicznego i zostały spełnione wszelkie

przesłanki w celu uznania, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

pisemnej zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo

Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

22 grudnia 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył,

że działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy pzp postanowił uwzględnić

w całości zawarte w nim zarzuty.

Zamawiający dodał, że w przypadku braku sprzeciwu po umorzeniu postępowania

odwoławczego unieważni czynności i wykona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu.

Postanowieniem z 22 grudnia 2015 r. Izba – działając na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia Prezesa Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy

rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) – wezwała Przystępującego

do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni

od otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.

23 grudnia 2015 r. wpłynęło do Izby pismo Konsorcjum Inżynieria obejmujące

9

Sygn. akt KIO 2720/15

sprzeciw co do powyższej czynności Zamawiającego.

Ponadto Przystępujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania i

stanowiska Zamawiającego.

Według Przystępującego Zamawiający uwzględnił odwołanie, pomimo że nie zawiera

ono dowodów ani nawet przekonującej argumentacji. Zamawiający nie wziął pod uwagę

okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw wyboru oferty Przystępującego.

Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty, wezwał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym terminie

Przystępujący złożył te wyjaśnienia wraz z dowodami.

Złożone informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zasadność zastrzeżenia może być przedmiotem badania przez Izbę w toku rozprawy.

Przystępujący wnioskował o nieudostępnienie Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa w trybie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

Przystępujący dodał, że w treści zastrzeżonych dokumentów zwarto informacje

potwierdzające zasadność zastrzeżenia.

W ocenie Przystępującego dokumenty te w wyczerpujący sposób potwierdzają,

że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przystępujący wywiódł, że w wyniku uwzględnienia odwołania Zamawiający zrezygnował ze statusu strony postępowania, a przy tym nie uzyskał statusu uczestnika

postępowania. Stał się raczej uczestnikiem ułomnym, gdyż nie nabył prawa do występowania

przeciw podmiotowi, który wcześniej popierał jego poprzednie stanowisko w sprawie. Według Przystępującego uwzględnienie odwołania powoduje,

że Zamawiający godzi

się w całości z argumentacją zawartą w odwołaniu, ale nie będzie mógł podnosić nowych

zarzutów w odwołaniu niezawartych. Takim zarzutem byłoby między innymi wskazanie

dowodów z dokumentacji postępowania, na których Zamawiający opierałby swoje

stanowisko w sprawie. Ponieważ Odwołujący jest obciążony obowiązkiem dowodowym, nie

można dopuścić udowadniania zastępczego przez Zamawiającego. Każdy taki dowód

prowadziłby do konkretyzacji ogólnych zarzutów postawionych w odwołaniu.

Przystępujący wywiódł, że uwzględnienie odwołania nie może prowadzić do

wyeliminowania jego uprawnienia do zastosowania środka ochrony prawnej wobec

czynności Zamawiającego opartej o okoliczności faktyczne niezawarte bezpośrednio w treści

obecnie złożonego odwołania.

Zdaniem Przystępującego okoliczność powyższa jest o tyle istotna, że w treści

odwołania nie doszło do konkretyzacji zarzutów względem rażąco niskiej ceny. Odwołujący

nie podważył zakresu i skuteczności złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wraz

10

Sygn. akt KIO 2720/15

z adekwatnymi do tych wyjaśnień dowodami. W treści odwołania Odwołujący wskazał na

własne, życzeniowe wyliczenia, przyznając sobie bez żadnego uzasadnienia status podmiotu

referencyjnego w przedmiotowym zakresie. Natomiast Zamawiający dysponował w chwili

wyboru oferty Przystępującego wyczerpującymi informacjami w postaci wyjaśnień wraz z

załączonymi dowodami. Wyjaśnienia te ani załączone dowody nie są przedmiotem

odwołania.

Przystępujący podsumował, że zarzuty względem rażąco niskiej ceny muszą zatem

zostać rozpatrzone przez Izbę wyłącznie w zakresie skonkretyzowanym w odwołaniu, a jego

zdaniem w treści odwołania do takiej konkretyzacji nie doszło.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego wobec wniesionego sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 4 pzp sprawa

została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący

podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego zawiadomienia o ich terminie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu

przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym

samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,

co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

11

Sygn. akt KIO 2720/15

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W odwołaniu (lub załącznikach do niego) adekwatnie przywołano okoliczności

dotyczące:

– postanowień s.i.w.z. odnośnie sposobu obliczenia ceny oferty;

– ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia {dodać jednak należy, że daje to

kwotę 27.989.709,27 zł, którą zamierzano przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia};

– cen ofert złożonych w postępowaniu {przy czym najniższa z nich to oferta Konsorcjum

Inżynieria, a druga w kolejności oferta Konsorcjum Ids-Bud}, w tym rozbiciu

na poszczególne działy;

– wyceny pozycji wynikającej z kosztorysów zawartych w poszczególnych ofertach dla robót

ziemnych, odwodnienia wykopów i pompowania wody,

– wezwania do wyjaśnień, jakie w trybie art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający wystosował

do Konsorcjum Inżynieria {z tym że różnica 34,31% odnosi się do zestawienia ceny netto

oferty Konsorcjum Inżynieria do wartości szacunkowej zamówienia;

– nieudostępnienia przez Zamawiającego w całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

Inżynieria {pisma z 26 listopada 2015 r. wraz z załączonymi do niego wyjaśnieniami

składającymi się z części ogólnej i załączników}.

Uzupełniająco ustalono, co następuje:

Zamawiający w wezwaniu z 23 listopada 2015 r. stwierdził również, że: Mając

na uwadze złożoność przewidzianych do realizacji robót zachodzi uzasadnione

przypuszczenie, że cena ofertowa została źle skalkulowana i może być elementem czynu

nieuczciwej konkurencji.

Pismo z 26 listopada 2015 r. w części wstępnej, obejmującej uzasadnienie, dlaczego

wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostało zastrzeżone przez Konsorcjum

Inżynieria jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Część ogólna wyjaśnień zawiera ogólne i generalne twierdzenia lub zapewnienia

typu:

– zapewniamy, że zastosowana na etapie przygotowania oferty kalkulacja została oparta na

realnych wskaźnikach kosztowych zapewniających prawidłową realizację robót budowlanych

powyżej kosztów ich wykonania z uwzględnieniem zysku;

– cena została skalkulowana na podstawie ilości robót wynikających z udostępnionego

przedmiaru, potwierdzonych w dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ, oraz w opraciu

o rzeczywiste ceny materiałów, robocizny i sprzętu, a także z ujęciem wszystkich kosztów

12

Sygn. akt KIO 2720/15

pośrednich oraz zakładanego zysku dla firmy;

– powołanie się na posiadanie odpowiednich kwalifikacji do wykonywania robót, w tym

wieloletnie doświadczenie potwierdzone otrzymaniem referencji, a także uzyskanie w tym

zakresie najlepszej oceny na etapie prekwalifikacji;

– zapewnienie, że oferowana cena w pełni odnosi się do stopnia trudności wykonywanych

robót ziemnych, w tym warunków gruntowych, wybranych rozwiązań technicznych, a także

rodzaju i standardów materiałów opisanych w dokumentacji projektowej;

powołanie się na fakt dokonania wizji lokalnej.

Ponadto w wyjaśnieniach powołano się na fakt posiadania własnej stacji paliw, co ma

pozwolić na obniżenie kosztów paliwa o około 3% w stosunku do cen rynkowych.

W wyjaśnieniach wskazano również, że dla możliwości ustalenia ceny na takiej, a nie

innej wysokości, istotne znaczenie ma posiadanie przez Nasze Konsorcjum znaczącego

zasobu sprzętowego:

– własnych umocnień (szalunków) załącznik nr 9,

– dysponowanie odpowiednio wykwalifikowaną kadrą, w tym zespołem robót

specjalistycznych dysponujących własnym materiałem i sprzętem do pogrążania grodzic

stalowych załącznik nr 9,

– własnych pomp i agregatów do odwodnień wykopów załącznik nr 9,

– własnego sprzętu do robót ziemnych: koparki, zagęszczarki, ubijaki, zgrzewarki, ciągniki

itp. załącznik nr 9.

Załączniki te stanowią własne opracowania Konsorcjum Inżynieria i nie zawierają

wskazania skąd wzięły się wymienione w nich stawki dobowe i godzinowe użycia sprzętu. W odniesieniu do robót zlecanych podwykonawcom (np. roboty elektryczne, roboty

drogowe, budowa sieci kanalizacyjnej deszczowej metodą mikrotunelingu) wyjaśniono,

że ich wycena została dokonana na podstawie ofert potencjalnych podwykonawców, które

załączono do wyjaśnień {załączniki nr 2, 3 i od 10.1 do 10.10 wg zestawienia na str. 8

wyjaśnień}.

Ponadto wskazane w tabeli zestawienia kosztów inwestycji koszty gwarancji

i ubezpieczenia {poz. 5 zestawienia} oraz koszy obsługi geodezyjnej {poz. 6 zestawienia}

został wskazany jako ujęte w cenie oferty, a do wyjaśnień załączono uzyskane w tym

zakresie oferty {załączniki nr 5 i 6 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}.

Kalkulacja kosztów zaplecza, w tym organizacji zaplecza biurowego i wynagrodzeń

kadry kierowniczej i pracowników sprowadza się do zbiorczego podania kwot wynikowych,

bez wskazania, w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały one wyliczone {załącznik nr 7 wg

zestawienia na str. 8 wyjaśnień}.

W odniesieniu do rodzajów robót zidentyfikowanych w odwołaniu jako zaniżone

13

Sygn. akt KIO 2720/15

w stosunku do pozostałych ofert {roboty ziemne, odwodnienie wykopów, pompowanie wody

i roboty montażowe kanałów z zadania nr I} wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum

Inżynieria odsyłają wyłącznie do kalkulacji własnej – kosztorysu szczegółowego {załącznik nr

1 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}.

Na podstawie tego kosztorysu Izba stwierdziła, że:

– stawki robocizny dla większości pozycji dotyczących robót ziemnych, odwodnienia

wykopów, robót montażowych kanałów, wylotów do rowu oraz obiektów zlewni nominalnie

określono na poziomie 8,50 - 9,00 zł za godzinę, co odbiega od stawki 10,94 zł wynikającej z

obowiązującej do końca 2015 r. płacy minimalnej na poziomie 1750 zł miesięcznie

(podzielonej przez 160 godzin pracy w miesiącu, przy średnio 40-godzinnym tygodniu pracy);

dla obowiązującej od 1 stycznia 2015 r. płacy minimalnej na poziomie 1850 zł miesięcznie

różnica jest jeszcze większa;

– dodatkowo w szeregu pozycji dotyczących robót ziemnych, pomimo opisu i nr

odsyłającego do konkretnego KNR {katalogu nakładów rzeczowych} lub KNNR {katalogu

norm nakładów rzeczowych} wskazanego w przedmiarach załączonych do s.i.w.z., liczba

godzin przeznaczona na m 3 została zredukowana, a w konsekwencji przy nakładach

robocizny wynikających z danego KNNR stawki robocizny będą jeszcze niższe niż ich

nominalnie wskazana wysokość;

Konsorcjum Inżynieria nie odniosło się w wyjaśnieniach do żadnej z powyższych kwestii:

– nie powołało się i nie wyjaśniło oszczędności metody wykonania robót, wybranych

rozwiązań technicznych lub wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania robót dostępnych dla Konsorcjum Inżynieria, które pozwoliłyby na wykonywanie robót z większą

efektywnością niż przyjętą według wskazanych w przedmiarach norm nakładów rzeczowych;

– nie wyjaśniło, dlaczego w kosztorysie uproszczonym zawartym w ofercie, a następnie

w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień nie zamieściło adnotacji, że pozycje

te oparte są na kalkulacji własnej również w odniesieniu do nakładów robocizny;

– nie wyjaśniło, dlaczego przyjęło koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia

za pracę.

W dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego znajduje się

Opinia w sprawie rażąco niskiej ceny spr WB/PO/9/R/6 , z której wynika, że pozytywna

ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria opierała się na przywołanych

powyżej ogólnych twierdzeniach i zapewnieniach z części ogólnej wyjaśnień.

W szczególności Zamawiający nie zidentyfikował faktu zaniżenia w stosunku do podanych

przez siebie w przedmiarach nakładów robocizny, ani nie poddał żadnej refleksji wysokości

stawek robocizny.

14

Sygn. akt KIO 2720/15

Niesporne było, że w cenie oferty Konsorcjum Inżynieria wartość robót ziemnych ma

udział około 11 - 12%, a roboty dotyczące odwodnienia wykopów, pompownia wody

i montażowe kanałów odpowiadają za kolejne 15 - 17%.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów}

Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum

Inżynieria na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp, jak również na rozprawie Przystępujący

nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

15

Sygn. akt KIO 2720/15

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem

odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco

niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby

z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.

(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych

źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów

i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży

i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie

według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX

Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu

lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy

w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

16

Sygn. akt KIO 2720/15

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala

na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu

oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,

m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego

z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również

przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,

roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po

pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,

„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów

niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje,

że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych

przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się

odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej

jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego

jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy

przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej

wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość

rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne

do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w

danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej.

W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny wszystkich złożonych

ofert znacznie odbiegają od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.

17

Sygn. akt KIO 2720/15

Jednocześnie jednak tylko cena oferty Konsorcjum Inżynieria wyraźnie odbiega od cen

pozostałych trzech ofert, a za różnicę odpowiadają rodzaje robót zidentyfikowane w

odwołaniu jako zaniżone.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.

Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,

przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie

jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja

wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego

w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu

z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,

którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),

jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.

W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała:

Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej

czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn.

akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa

faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane

uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna

decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę

z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne

18

Sygn. akt KIO 2720/15

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki

prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu

do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły,

że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są

skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać

okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub

art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,

że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić

do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie

pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.

Jednakże należy również uwzględnić specyfikę sytuacji, w której wyjaśnienia

udzielone przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca udzielający wyjaśnień zobowiązany jest

i może wskazywać okoliczności o obiektywnym charakterze, których katalog jest

nieograniczony (vide art. 90 ust. 1 pzp), odwołujący – w celu udowodnienia, że cena oferty

konkurenta jest rażąco niska – musiałby powołać dowody przeciwne do okoliczności, które

nie są mu znane. Obarczenie odwołującego obowiązkiem nadmiernej konkretyzacji

zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień nakładałoby na niego obowiązek

procesowy zasadniczo niemożliwy do spełnienia. W rezultacie jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle, w takiej sytuacji

od przystępującego, który utajnił wyjaśnienia (względnie od zamawiającego, który uznał to

zastrzeżenie) należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że wykazują one rzetelne obliczenie ceny oferty.

Skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub

zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej

na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty

mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest do zbadania, czy wyjaśnienia takie

pozwalają na akceptację ceny oferty, zgodnie z kryteriami przykładowo wskazanymi w art. 90

ust. 1 pzp.

Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.

90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, wskazywano

w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest

wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z: 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt

V Ca 2214/06), 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22

19

Sygn. akt KIO 2720/15

października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca

3547/13), który dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO

2221/13)}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. (sygn.

akt V Ca 459/06) wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić

zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.

Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany

do odrzucenia oferty.

Izba zważyła, że Odwołujący, który nie miał dostępu do wyjaśnień Konsorcjum

Inżynieria, adekwatnie zidentyfikował rodzaje robót, które odpowiadają za zaniżenie ceny

poniżej poziomu wyznaczonego przez pozostałe oferty złożone w postępowaniu,

kwestionując możliwość wskazania w tych obszarach okoliczności uzasadniających

obniżenie wyceny. Jak powyżej ustalono, wyjaśnienia w odniesieniu do tych obszarów nie

mogą zostać uznane za wiarygodne, gdyż poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami

w części wstępnej, ograniczają się do uszczegółowienia własnej kalkulacji uproszczonej

zawartej w ofercie. Co więcej, kalkulacja w układzie uszczegółowionym ujawnia,

że Konsorcjum Inżynieria – bez żadnego zasygnalizowania, uzasadnienia i wytłumaczenia –

zaniżyło nakłady robocizny, co dodatkowo obniża stawki robocizny i bez tego przyjęte

w wysokości nieodzwierciedlającej płacy minimalnej. Takie wyjaśnienia nie mogły zostać uznane za rzetelne, wyczerpujące i przekonujące. Z kolei na rozprawie, pomimo wyrażonego

wprost w art. 190 ust. 1a pzp rozkładu ciężaru dowodu, Przystępujący ograniczył się do

podtrzymania tych wyjaśnień, gdyż błędnie przyjął, że na czynność Zamawiającego wykonaną na mocy wyroku zapadłego w tej sprawie będzie mu przysługiwało odrębne

odwołanie.

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów}

Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne

{ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje

się odpowiednio do konkursu {ust. 3}. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

20

Sygn. akt KIO 2720/15

konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Izba zważyła, że de lege lata art. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce

skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji

stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek

wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu

orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa

w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać

zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp

jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego

wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów

zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający

ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego

przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania

wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.

W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania,

że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu

od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia

oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on

niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość

gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie

aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca

rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio

poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.

Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por.

uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn. akt

279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt 291/15)}.

Izba zważyła, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia przez

Zamawiającego pisma Konsorcjum Inżynieria w zakresie uzasadnienie zastrzeżenia

21

Sygn. akt KIO 2720/15

załączonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż ta część pisma została

złożona bez takiego zastrzeżenia. Z kolei biorąc pod uwagę ogólnikowość i generalność

twierdzeń zawartych w części wstępnej wyjaśnień, nie sposób uznać, że również informacje

zawarte w tej części pisma wypełniają znamiona art. 11 ust. 4 uznk.

Natomiast z uwagi na ogólnikowość zarzutu i żądania odwołania, Izba uznała,

że w stosunku do dokumentów załączonych do wyjaśnień brak jest podstaw, aby uznać je za

niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Inżynieria. W ocenie Izby wyłącznie

w przypadku tych dokumentów można uznać za adekwatne uzasadnienie podane przez

Konsorcjum Inżynieria w odniesieniu do każdej z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4

uznk.

{rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów}

Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp i innych przepisów nie został w ogóle

skonkretyzowany, musi zostać uznany za oczywiście niezasadny.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez

niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art.

192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy

pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto

stosowanie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania odwoławczego obciążono

Przystępującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem

jego wysokości do kwoty maksymalnej wynikającej z ostatniego z wymienionych powyżej

przepisów.

Przewodniczący: ………………………………

22