KIO 489/16

Sygn. akt: KIO 489/16

WYROK

z dnia 15 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez T.K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Property Services T.K.

w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Skarbową w Warszawie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny spełniania przez

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia;

2. Kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową w Warszawie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 489/16

Zamawiający Izba Skarbowa w Warszawie prowadzi w trybie przetargu − −

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Usługi sprzątania

w budynkach biurowych, sprzątania terenu przyległego i zimowego utrzymania terenu

przyległego w Urzędzie Skarbowym w Sochaczewie i Urzędzie Skarbowym w Żyrardowie.

W dniu 4 kwietnia 2016 r. wykonawca T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Property Services T.K. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z

postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 24 ust. 2 pkt 4 w

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust 2 ustawy Pzp

oraz § 1 ust. 1 pkt 3 oraz § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 91 ust. 1 art. 92 ust. 1

pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp.

Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podał, że

zgodnie z punktem V.1.a SIWZ Zamawiający oceni spełnianie warunku przez Wykonawcę na

podstawie analizy wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie lub

aktualnie wykonywanych usług sprzątania pomieszczeń biurowych i pomocniczych

w budynkach będących biurowcami i załączonych poświadczeń na potwierdzenie, że usługi

sprzątania zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wśród wykazanych usług

sprzątania Wykonawca musi wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem, dla każdej

z części, na którą będzie składał ofertę, co najmniej dwóch usług sprzątania powierzchni

wskazanych w kolumnach 3-8 załącznika Nr 2 do SIWZ dla poszczególnych części

zamówienia spełniających łącznie podane warunki. Zgodnie z pkt 1 lit. b części V SIWZ,

w przypadku składania oferty na część 1 i 2 przedmiotu zamówienia Wykonawca

zobowiązany jest wykazać się doświadczeniem o łącznej powierzchni 3600 m 2 i wartości

wykonanych usług: 240.000.00 zł brutto.

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na część I oraz II zamówienia, a wykazując

spełnienie powyższych wymogów powołał się na następujące usługi:

2

1) utrzymanie czystości Urzędu Skarbowego w Legionowie, tj. usługi okresowe świadczone

od lipca 2015 r. na rzecz Izby Skarbowej w Warszawie, będące w trakcie realizacji

w dniu składania oferty, dotyczące powierzchni 1573 m 2 oraz wartości powyżej 40.000

zł;

2) utrzymanie czystości Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61, tj. usługi okresowe

świadczone od 3 listopada 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawy-Dzielnicy Ursynów, dotyczące powierzchni 15780 m 2 oraz

wartości 341.040 zł.

Odwołujący podniósł, że łączna powierzchnia dla ww. obiektów wynosi 17.353 m 2 ,

natomiast łączna wartość usług – powyżej 381.040 zł, a więc zarówno suma powierzchni, jak

i łączna wartość usług znacznie przekraczają wartości wymagane w SIWZ. Zamawiający na

żadnym etapie postępowania nie kwestionował powierzchni ani wartości usług wskazanych

w punkcie 1 powyżej oraz nie odnosił się do nich w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenia

Zamawiającego odnoszą się wyłącznie do usług określonych w punkcie 2. W odpowiedzi na

wezwanie z 7 marca 2016 r. do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący wskazał, że

załączone do oferty referencje z 13 października 2015 r. dotyczące utrzymania czystości

Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61 wykazują posiadanie przez Odwołującego

odpowiedniego zasobu wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie Odwołujący, z daleko posuniętej ostrożności, w załączeniu do pisma

z 9 marca 2016 r. przedstawił kolejne dowody, wykazujące posiadania przez niego wiedzy

i doświadczenia umożliwiających wykonanie przedmiotu zamówienia, w postaci:

− referencji z 8 kwietnia 2015 r.;

faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę oraz dowodów zapłaty za usługi stwierdzone −

tymi fakturami przez m. st. Warszawa Dzielnicę Ursynów;

pismo z 23 lutego 2016 r. stanowiącego wniosek o wydanie referencji skierowany do −

Urzędu Dzielnicy Ursynów;

oświadczenia Odwołującego o prawidłowym wykonaniu umowy nr URN- −

XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014.

Do pisma Odwołującego z dnia 9 marca 2016 r. został dołączona również umowa

URN- XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 z 23 października 2014 r., na podstawie której

Odwołujący świadczył usługi wykazane w punkcie 2. W uzasadnieniu czynności wykluczenia

Zamawiający uznał przedstawione przez Odwołującego referencje za bezprzedmiotowe,

gdyż świadczenie usług sprzątania na podstawie wskazanej powyżej umowy zakończyło się

w dniu 31 grudnia 2015 r., tj. przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu.

Z powyższego twierdzenia można wnioskować, że w ocenie Zamawiającego referencje te

3

nie potwierdzają wykonywania przez Odwołującego usług sprzątania objętych umową nr

URN-XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 wyłącznie z tego powodu, że zostały one

wystawione w trakcie realizowania przedmiotowej umowy, a nie po jej zakończeniu.

Kwestionując dokonaną przez Zamawiającego ocenę Odwołujący podniósł, że

zgodnie z orzecznictwem Izby możliwość wystawiania referencji potwierdzających należyte

wykonywanie usług jeszcze przed ich zakończeniem nie budzi wątpliwości. Dotyczy to

w szczególności usług okresowych, do których zaliczane jest sprzątanie. W związku z tym

referencje przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, że usługi objęte umową nr

URN-XIl/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 zostały przez Odwołującego należycie wykonane,

przynajmniej w zakresie odnoszącym się do okresu nimi objętego. A zatem, (nawet przy

zignorowaniu przez Zamawiającego treści oświadczenia Odwołującego z dnia 20 lutego

2016 r., potwierdzającego prawidłowe wykonanie całości tej umowy), Odwołujący

przedstawiając referencje z 8 kwietnia 2015 r. i z 13 października 2015 r., wykazał, że

posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z realizacji przedmiotu ww. umowy co najmniej

w okresie od 3 listopada 2014 r. do 13 października 2015 r. Odnosząc proporcjonalnie ww.

okres wykonywania umowy z Miastem Stołecznym Warszawa-Dzielnicą Ursynów do

łącznego wynagrodzenia przysługującego Odwołującemu z tytułu jej realizacji zasadnie

przyjąć można, że Odwołujący już za pomocą samych powyżej powołanych poświadczeń

wykazał wykonanie usług o wartości około 260.000 zł. Na podstawie umowy nr URN-

XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014 Zamawiającemu przysługiwało bowiem wynagrodzenie

w łącznej wysokości 341.040 zł, tj. ok. 24.360 zł za każdy miesiąc świadczenia usług.

Przyjmując w uproszczeniu, że przedstawione referencje poświadczają świadczenie tych

usług przez 10 miesięcy, odbiorca tych usług wystawiając poświadczenie z 13 października

2015 r. jednoznacznie potwierdził prawidłowe wykonanie przez Odwołującego usług

o wartości około 243.600 zł. Zdaniem Odwołującego już sama ta wartość przesądza

o spełnianiu przez niego warunku wiedzy i doświadczenia. W odniesieniu do powierzchni

stanowiącej przedmiot tych usług Odwołujący wskazał, że comiesięcznie świadczone były

w odniesieniu do pełnej powierzchni powierzonej Odwołującemu – powierzchni 15780 m 2 ,

podczas gdy wymagana w SIWZ powierzchnia to 3600 m 2 . Zdaniem Odwołującego, ocena

Zamawiającego, że referencje przedstawione przez Odwołującego są bezprzedmiotowe jest

pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych.

Odwołujący podniósł, że przedstawione poświadczenia z 8 kwietnia 2015 r. oraz z 13

października 2015 r. stanowią wartościowe dowody w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 3 oraz § 1

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów (…). Zgodnie z powołanym rozporządzeniem, dowodem

potwierdzającym, czy usługi zostały wykonane należycie mogą stanowić w pierwszej

4

kolejności poświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 1). Dokumenty przedstawione przez Odwołującego

mają cechy poświadczenia, tj. zawierają oświadczenia podmiotu będącego Zamawiającym,

na rzecz którego Odwołujący świadczył usługi sprzątania oraz zawierają określenie, że

usługi te były świadczone w sposób prawidłowy. Dodatkowo przepis rozporządzenia

określający poświadczenie jako zasadniczy sposób dowodzenia zawiera obostrzenie

odnoszące się do poświadczeń usług okresowych lub ciągłych, które są nadal wykonywane.

W takiej sytuacji poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Niemniej jednak powołane obostrzenie nie może być odnoszone do poświadczeń

przedłożonych przez Odwołującego, ponieważ usługi wykazane przez Odwołującego zostały

w całości wykonane przed dniem upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu

(były one świadczone do 31 grudnia 2015 r., a termin składania ofert w niniejszym

postępowaniu upływał w dniu 29 lutego 2016 r.). Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

kwestionowanie przez Zamawiającego poświadczenia z dnia 8 kwietnia 2015 r. nie były

podawane w wątpliwość w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego

Zamawiającego na usługi sprzątania w budynkach biurowych, sprzątania terenu przyległego

i zimowego utrzymania terenu przyległego w okresie 24 miesięcy.

Odwołujący wskazał, że w dalszej części uzasadnienia wykluczenia Zamawiający

stwierdził, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty są niespójne w czasie. Podniósł,

że z enigmatycznego uzasadnienia wnioskuje, iż Zamawiający kwestionuje możliwość

posłużenia się przez Odwołującego oświadczeniem z 20 lutego 2016 r. o należytym

wykonaniu umowy nr URN- XII/WAG/B/X/2/2/2/1989/LW/2014. W ten sposób Odwołujący

pojmuje bowiem twierdzenie, cyt.: nie sposób przyjąć za wiarygodny argument Wykonawcy

o nie wystawieniu na wniosek z dnia 23 lutego 2016 r. potwierdzenia wykonania usług przez

Urząd Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy, złożenia przez Wykonawcę „Oświadczenia"

w dacie 20 lutego 2016 r. i jednocześnie uzasadnienia, że „Oświadczenie” Wykonawca

składa na wskutek niemożliwości uzyskania referencji z Urzędu Dzielnicy Ursynów m. st.

Warszawy. Odwołujący podkreślił, że już same poświadczenia z 8 kwietnia 2015 r. oraz

z 13 października 2015 r. potwierdzały posiadanie przez Odwołującego wiedzy

i doświadczenia, niemniej jednak oświadczenie własne Odwołującego wraz z dokumentami

kompleksowo jego są potwierdzającymi treść również wartościowym dowodem

potwierdzającym tę okoliczność. Odwołujący powołał się na § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia

w sprawie dokumentów, zgodnie z którym w sytuacji, kiedy wykonawca z uzasadnionych

przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie przedstawić poświadczenia

wystawionego przez Zamawiającego, na rzecz którego świadczył usługi, może on posłużyć

się własnym oświadczeniem, które stanowi wówczas dowód równoprawny

5

z poświadczeniem. Wskazał również, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia, w razie

konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt

2 i 3 oraz ust. 2, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia

wykonawcy, powinien skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się bezpośrednio do

właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały

zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio

zamawiającemu, czego w przedmiotowej sprawie nie uczyniono.

Odwołujący oświadczył, że nie był w stanie przedstawić poświadczenia z przyczyn od

niego niezależnych, mimo że podjął szereg starań zmierzających do uzyskania takiego

poświadczenia. Odwołujący kierował kilkukrotnie prośbę o wydanie przez ww.

Zamawiającego poświadczenia dotyczącego wykonania całości powołanej umowy w drodze

ustnej, telefonicznie i osobiście. Wykorzystując swoją częstą obecność w Urzędzie Dzielnicy

Ursynów Odwołujący zwracał się z wnioskiem w tym przedmiocie już na kilka tygodni przed

upływem terminu składania ofert w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie.

Uprzednio poświadczenia uzyskiwane były od tego zamawiającego od ręki lub w kolejnych

dniach po rozmowie z Odwołującym. W związku z faktem, że żądane poświadczenie nie

zostało Odwołującemu wydane natychmiast, przygotował on oświadczenie z 20 lutego 2016

r., przez kolejne dni podejmując próby uzyskania poświadczenia, natomiast w dniu 23 lutego

2016 r. skierował wniosek w tvm przedmiocie na piśmie. Wniosek ten nie został jednak

zrealizowany, a przyczyny powyższej bierności Miasta Stołecznego Warszawy-Dzielnicy

Ursynów nie są Odwołującemu znane. Z informacji posiadanych przez Odwołującego

wynika, że w Urzędzie Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy nastąpiły zmiany kadrowe

w ramach pionu odpowiedzialnego za kwestie związane z zamówieniami udzielanymi

w trybie ustawy Pzp. Możliwość posłużenia się przez Odwołującego oświadczeniem

własnym nie może zostać uznana za wykluczoną z uwagi na fakt, że pisemny wniosek o

wydanie poświadczenia został skierowany do Miasta Stołecznego Warszawy-Dzielnicy

Ursynów w dniu 23 lutego 2016 r., gdyż – jak wskazano powyżej – złożenie ww. wniosku

stanowiło dopiero ostatni element szeregu działań podjętych przez Odwołującego w celu

uzyskania poświadczenia należytego wykonania umowy. Uznając nawet kwestię daty

„oświadczenia" oraz „wniosku" za istotne, decydujące znaczenie należałoby przypisać nie

dacie, którą opatrzony został dokument oświadczenia, ale dacie, w której dokument ten

został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, data ta jest natomiast

datą następującą po dniu skierowania przez Odwołującego wniosku o wydanie

poświadczenia, co czyni argument niespójności w czasie całkowicie bezzasadnym.

Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że umowa z Dzielnicą Ursynów

została przez Odwołującego należycie wykonana w całości, co potwierdzają przedłożone

6

przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowody,

w szczególności faktury i dowody uiszczenia przez Zamawiającego należności nimi

stwierdzonych. Zdaniem Odwołującego z faktu zapłacenia wszystkich należności

przypadających Odwołującemu na podstawie umowy wynika, że usługi za które należność

uiszczono zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowy. W przeciwnej sytuacji

Zamawiający z pewnością skorzystałby z przysługujących mu środków ochrony prawnej,

w tym nie dokonał płatności za niewykonane należycie usługi.

Odwołujący podniósł, że zaniechanie podmiotów trzecich nie może uniemożliwić

wykonawcy wylegitymowania się swoim doświadczeniem dla uzyskania zamówienia

publicznego. Taka sytuacja, tj. zaniechanie ze strony podmiotu trzeciego miało miejsce

w sytuacji, w jakiej znalazł się Odwołujący. Pomimo zachowania przez niego należytej

staranności i podjęcia wielu starań, wnioskowane przez Odwołującego poświadczenie nie

zostało mu wydane. Zdaniem Odwołującego, ratio legis przepisu § 1 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia odnosi się do takiej właśnie sytuacji oraz ma na celu zapobieżenie

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z uwagi na zaniechania podmiotów od wykonawcy niezależnych. W ocenie Odwołującego,

w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że rzeczywiście nie był w stanie uzyskać

stosownego poświadczenia dokumentującego należyte wykonanie całości umowy.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go

z postępowania, była bezzasadna, a oferta Odwołującego powinna zostać wybrana

najkorzystniejsza w zakresie części drugiej zamówienia.

Ponadto Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1

pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że informacja

o wykluczeniu i odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez

wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów

złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art 26 ust 3 ustawy Pzp.

Tymczasem uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia zostało przez Zamawiającego dokonane w sposób

niepoddający całościowej analizie wszystkich złożonych dokumentów oraz w sposób

powodujący konieczność domniemywania motywów wykluczenia Odwołującego

z postępowania, którymi kierował się Zamawiający. Zamawiający w zawiadomieniu

z 30 marca 2016 r. pominął całkowicie fakt złożenia przez Odwołującego faktur oraz

potwierdzeń zapłaty przez Zamawiającego należności wynikających z ww. faktur,

potwierdzających prawidłowe wykonanie umowy. Pomijając ww. dowody Zamawiający uznał,

że Odwołujący nie wykazał okoliczności uzasadniających złożenia przez Odwołującego

oświadczenia własnego zamiast poświadczenia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że

7

Odwołujący nie spełnia warunków posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.

Ponadto Zamawiający przedstawił uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego

z udziału w postępowaniu w sposób powodujący konieczność domniemywania motywów

wykluczenia Odwołującego z postępowania, którymi kierował się Zamawiający. W ocenie

Odwołującego, przestawiona przez Zamawiającego argumentacja nosi znamiona

pospiesznego stworzenia jej treści ze zdań wyciętych i powielonych z treści innych

dokumentów, niekiedy w całkowicie przypadkowej kolejności, podobnie jak przypadkowa

wydaje się być zastosowana interpunkcja. W związku z tym Odwołujący nie posiada

stuprocentowej pewności, że wyinterpretowane przez niego z treści informacji o wykluczeniu

go z postępowania argumenty zostały wywiedzione prawidłowo. Jakkolwiek po długotrwałej

analizie Odwołujący uważa, że prawidłowo ustalił motywy, którymi kierował się Zamawiający,

to jednak nie można wykluczyć, że rozpatrując niniejsze odwołanie KIO ustali odmienne

wnioski płynące z nieprecyzyjnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Sytuacja, w której

kilka w istocie zdań stanowiących uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z udziału

w postępowaniu wymaga wielokrotnej analizy w celu ustalenia właściwego znaczenia

sformułowanych przez Zamawiającego wniosków (a która i tak nie daje pewności

prawidłowości dokonanej rekonstrukcji), jest sytuacją niedopuszczalną, a Odwołujący nie

może ponosić negatywnych konsekwencji niespójności uzasadnienia przedstawionego przez

Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w przypadku uznania przez KIO, że zarzuty

przedstawione w niniejszym odwołaniu nie przystają do zaskarżonego rozstrzygnięcia

Zamawiającego, uzasadnionym pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92

ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego rażącego naruszenia doznała również zasada określona w art. 7 ustawy

Pzp, tj. zasada obiektywizmu nakazująca udzielania zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wykluczenie

Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodów wskazanych przez Zamawiającego

świadczy o wyjątkowo instrumentalnym traktowaniu dokumentów przedłożonych przez

Odwołującego. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego oraz wytknięte uchybienia świadczą

o celowym działaniu Zamawiającego, nastawionym wyłącznie na wykluczenie Odwołującego

z postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego i dokonanie wyboru ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

w zakresie części 2 zamówienia.

8

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

Zgodnie z punktem V (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków) ppkt 1 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający oceni spełnianie warunku przez

Wykonawcę na podstawie analizy wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie lub aktualnie wykonywanych usług sprzątania pomieszczeń biurowych

i pomocniczych w budynkach będących biurowcami i załączonych poświadczeń na

potwierdzenie, że usługi sprzątania zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wśród

wykazanych usług sprzątania Wykonawca musi wykazać się wykonaniem lub

wykonywaniem, dla każdej z części, na którą będzie składał ofertę, co najmniej dwóch usług

sprzątania powierzchni wskazanych w kolumnach 3-8 załącznika Nr 2 do SIWZ.

Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące powierzchni i wartości usług:

1) dla części 1 zamówienia:

łączna powierzchnia dwóch usług sprzątania pomieszczeń w budynkach biurowych – −

1.800 m 2 ,

łączna wartość dwóch usług sprzątania pomieszczeń w budynkach biurowych – −

120.000,00 zł brutto.

2) dla części 2 zamówienia:

łączna powierzchnia dwóch usług sprzątania pomieszczeń w budynkach biurowych – −

1.800 m2,

łączna wartość dwóch usług sprzątania pomieszczeń w budynkach biurowych – −

120.000,00 zł brutto.

Odwołujący załączył do oferty wykaz usług (str. 4 oferty), w którym wskazał

następujące usługi:

1) utrzymanie czystości Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61, świadczone od 3

listopada 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy-

Dzielnicy Ursynów, dotyczące powierzchni powyżej 10.000 m 2 oraz wartości powyżej

300.000 zł,

9

2) utrzymanie czystości Urzędu Skarbowego w Legionowie, tj. usługi okresowe świadczone

od lipca 2016 r. na rzecz Izby Skarbowej w Warszawie (w trakcie realizacji), dotyczące

powierzchni powyżej 1.000 m 2 oraz wartości powyżej 30.000 zł.

Do wykazu Odwołujący załączył dokument referencji z 13 października 2015 r.,

podpisany przez Kierownika Referatu Gospodarczego w Wydziale Administracyjno-

Gospodarczym i Informatyki dla Dzielnicy Ursynów, o treści: Firma Property Services T.K. w

okresie od 01.11.14 wykonuje usługi polegające na sprzątaniu wnętrz obiektów Urzędu

Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy i terenów zewnętrznych wokół Urzędu przy Al. Ken 61.

Prace wykonywane są w sposób prawidłowy.

Pismem z 1 marca 2016 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie § 1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie dokumentów do Urzędu Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy

o potwierdzenie referencji jakie zostały wystawione dla Odwołującego, ze wskazaniem

powierzchni sprzątanej, wartości i terminu wykonywanych usług. Zamawiający wskazał, że

wykonawca przedłożył kopię referencji, która nie stwierdza w sposób wyczerpujący

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia

i że brakuje informacji dotyczącej powierzchni sprzątanej, wartości i pełnego terminu w jakim

była świadczona usługa. W odpowiedzi Zastępca Burmistrza Dzielnicy Ursynów m. st.

Warszawy pismem z 2 marca 2016 r. poinformował, że wykonawca na swoją prośbę uzyskał

referencję potwierdzającą wykonywanie, na dzień 13 października 2015 r. usługi polegającej

na sprzątaniu wnętrz obiektów Urzędu Dzielnicy Ursynów m.st. Warszaw i terenów

zewnętrznych wokół Urzędu.

Pismem z 7 marca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia:

prawidłowo wypełnionego wykazu usług, −

złożenia referencji na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane −

należycie.

W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że złożone w załączniku nr 1 do

oferty dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Wykonawca

złożył referencje wystawione przez pracownika Wydziału Administracyjno-Gospodarczego

i Informatyki dla Dzielnicy Ursynów, który nie był uprawniony do ich wystawienia, a ponadto

treść referencji nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył nowy wykaz usług, obejmujący:

1) utrzymanie czystości Urzędu Skarbowego w Legionowie, tj. usługi okresowe świadczone

od lipca 2015 r. na rzecz Izby Skarbowej w Warszawie, będące w trakcie realizacji

10

w dniu składania oferty, dotyczące powierzchni 1573 m2 oraz wartości powyżej 40.000

zł;

2) utrzymanie czystości Urzędu Dzielnicy Ursynów przy Al. KEN 61, tj. usługi okresowe

świadczone od 3 listopada 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawy-Dzielnicy Ursynów, dotyczące powierzchni 15780 m 2 oraz

wartości 341.040 zł.

Odwołujący przedłożył ponadto:

wniosek z 23 lutego 2016 r skierowany do Wydziału Administracyjno-Gospodarczego −

Urzędu Dzielnicy Ursynów o wystawienie potwierdzenia realizacji usług polegających na

sprzątaniu obi wnętrz obiektów Urzędu Dzielnicy Ursynów m.st. Warszaw i terenów

zewnętrznych wokół Urzędu w okresie od 3 listopada 2014 r. do 31.12.2015 r.,

− oświadczenie własne z 20 lutego 2016 r., że usługi realizowane w ramach

przedmiotowej umowy zostały wykonane prawidłowo,

referencje z 13 października 2015 r., −

referencje z 8 kwietnia 2015 r. potwierdzające, że wykonawca realizuje usługę −

sprzątania w sposób prawidłowy,

faktury i dowody wypłaty wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy na rzecz Urzędu −

Dzielnicy Ursynów.

Odwołujący złożył również wyjaśnienia, wskazując, że w jego ocenie dokumenty

załączone do oferty w sposób wystarczający wykazują spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że mimo

skierowania wniosku o wystawienie referencji po zakończeniu realizacji umowy, referencji

takich nie udało mu się uzyskać.

W dniu 30 marca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w obu

częściach zamówienia oferty złożonej przez P.U. S.O.S. Barwit B.J.. Jednocześnie

Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał, że

wykonawca załączył do oferty referencje wystawione przed ukończeniem świadczenia usług

sprzątania i są one bezprzedmiotowe, gdyż świadczenie usług zakończyło się 31 grudnia

2015 r., tj. przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający stwierdził, że dokumenty

przedłożone w odpowiedzi na wezwanie są niespójne w czasie. Nie sposób przyjąć za

wiarygodny argument Wykonawcy o niewystawieniu na wniosek z dnia 23 lutego 2016 r.

potwierdzenia wykonania usług przez Urząd Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy, złożenia

przez wykonawcę „Oświadczenia” w dacie 20 lutego 2016 r. i jednocześnie uzasadnianie, że

11

„Oświadczenie” wykonawca składa na skutek niemożliwości uzyskania referencji z Urzędu

Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta −

w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −

spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony

prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej

nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Zdaniem Izby czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania należy

uznać za przedwczesną, niepoprzedzoną rzetelnym badaniem spełniania warunków

i nienależycie uzasadnioną.

W ocenie Izby, referencje z 13 października 2015 r. załączone przez Odwołującego

do oferty, nie były wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowania, ponieważ wobec zakończenia realizacji umowy, do której się odnosiły,

powinny być wystawione w odniesieniu do całego zakresu umowy. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów), dowodem

należytego wykonania lub wykonywania dostaw lub usług jest poświadczenie, z tym że

w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych

poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Przepis ten

dopuszcza możliwość posłużenia się poświadczeniem wydanym przed zakończeniem

realizacji umowy, z tym że możliwość ta jest ograniczona do sytuacji, gdy świadczenia

okresowe lub ciągłe są w trakcie wykonywania na dzień, na który należy wykazać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie wykonywanie usług, na które

powołał się Odwołujący, zostało zakończone na dwa miesiące przed terminem składania

ofert, zatem dowód należytego wykonania umowy powinien obejmować cały okres jej

realizacji. W związku z tym złożonych przez Odwołującego referencji nie można uznać za

wystarczające. Zauważenia wymaga jednak (mimo że sama treść wezwania nie było

12

kwestionowana w odwołaniu), że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający

nie wskazał na tę okoliczność, co należy uznać za nieprawidłowe. Wezwanie kierowane do

wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinno bowiem wskazywać konkretne

powody uznania złożonych wcześniej dokumentów za wadliwe lub niewystarczające.

W niniejszej sprawie Zamawiający w wezwaniu stwierdził jedynie, że wykonawca złożył

referencje wystawione przez pracownika Wydziału Administracyjno-Gospodarczego

i Informatyki dla Dzielnicy Ursynów, który nie był uprawniony do ich wystawienia (okoliczność

ta nie była podnoszona w odwołaniu) oraz że treść referencji nie potwierdza spełniania

warunku udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający nie wskazał, w czym upatruje

podstaw do takiej oceny.

Niezależnie jednak od powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie zbadał

należycie dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie

z 7 marca 2016 r.

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dowodem

należytego wykonania zamówienia na dostawy lub usług może być oświadczenie

wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest

w stanie uzyskać poświadczenia. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie własne

o należytym wykonaniu usług na rzecz Dzielnicy Ursynów m. st. Warszawy oraz dokumenty

mające wykazać, że nie mógł uzyskać poświadczenia od odbiorcy usług. Jedynym –

wyrażonym w uzasadnieniu czynności wykluczenia – zarzutem Zamawiającego

w odniesieniu do uzupełnionych dokumentów było to, że data oświadczenia wykonawcy jest

wcześniejsza niż data wniosku o wydanie poświadczenia. Jednocześnie Zamawiający nie

przedstawił w tym uzasadnieniu żadnego wywodu, który uzasadniałby wniosek, że daty,

którymi są opatrzone ww. dokumenty świadczą o tym, że nie wystąpiły okoliczności

uprawniające do złożenia oświadczenia wykonawcy zamiast poświadczenia. W ocenie Izby

sam fakt, że oświadczenie wykonawcy nosi datę wcześniejszą niż wniosek o wydanie

poświadczenia nie uprawnia do wniosku, że nie zaistniały okoliczności, o których mowa w §

1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający natomiast nie wskazał

innych podstaw negatywnej oceny uzupełnionych dokumentów. Treść uzasadnienia

faktycznego czynności wykluczenia wskazuje, że Zamawiający zaniechał zbadania, czy

wystąpiły obiektywne przeszkody uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę

poświadczenia. Dodatkowe przyczyny wykluczenia Odwołującego Zamawiający przedstawił

dopiero w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. W odpowiedzi na

odwołanie Zamawiający podniósł, że Odwołujący przedłożył skierowany do Urzędu Dzielnicy

Ursynów m.st. Warszawy wniosek o wystawienie potwierdzenia realizacji usług sprzątania,

nie zaś o wystawienie referencji, które mają inny cel, charakter i treść oraz że usługi

13

świadczone obecnie na rzecz Zamawiającego nie mają zadowalającej jakości. Podczas

rozprawy z kolei Zamawiający podniósł, że posiada niepopartą dokumentami wiedzę, że

wykonawca nie uzyskałby poświadczenia o należytym wykonaniu usługi dla Urzędu Dzielnicy

Ursynów, gdyż usługi te nie zostały wykonane należycie. Okoliczności te nie mogły być

wzięte przez Izbę pod uwagę, ponieważ wobec niezakomunikowania ich Odwołującemu

w uzasadnieniu czynności wykluczenia nie mogły być kwestionowane w odwołaniu,

a ponadto świadczą o tym, że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy nie

przedstawił wyczerpującego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie z art. 92 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali

wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne

i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie

wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek

podania wykonawcom podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie z przekazaniem

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do

pozyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn tej czynności. Uzasadnienie

faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować się wnosząc odwołanie. Sporządzenie niepełnego uzasadnienia czynności

wykluczenia, niepodanie wykonawcy wszystkich podstaw faktycznych tej czynności

(wszystkich powodów, dla których Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty za

nieprawidłowe) i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego, jest

niezgodne z przywołanym wyżej przepisem.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Zamawiający – formułując tezę, że

złożenie oświadczenia wykonawcy zamiast poświadczenia było nieuprawnione – powołał się

wyłącznie na daty, jakimi opatrzone są złożone dokumenty, a jednocześnie nie skorzystał

z dostępnych mu środków, które pozwoliłyby zweryfikować, czy wystąpiły okoliczności

uprawniające wykonawcę do złożenia dowodu, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia w sprawie dokumentów. Takie narzędzie przyznaje Zamawiającego § 1 ust.

5 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub

dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości

zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie

nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się

bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub

14

usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub

dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Mimo że literalne brzmienie powyższego

przepisu wskazuje na uprawnienie Zamawiającego, to należy uznać, że Zamawiający nie

może zaniechać skorzystania z tego przepisu w sytuacji istnienia wątpliwości co do

złożonego oświadczenia i wykluczyć wykonawcy z postępowania bez rzetelnego zbadania,

czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i bez upewnienia się co do

rzeczywistego istnienia podstaw do takiej czynności. Takie zaniechanie prowadzi bowiem do

naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z tym, na podstawie przywołanego przepisu rozporządzenia Zamawiający

powinien zwrócić się do Urzędu Dzielnicy Ursynów m.st. Warszawy w celu ustalenia, czy

zaistniały obiektywne przeszkody w uzyskaniu poświadczenia oraz czy treść oświadczenia

wykonawcy jest zgodna ze stanem faktycznym. Zamawiający, prowadząc niniejsze

postępowanie, zwrócił się do ww. podmiotu w trybie 1 ust. 5 ww. rozporządzenia w sprawie

dokumentów, wystąpienie to nie miało jednak na celu weryfikacji jakości wykonania usług

i możliwości posłużenia się przez wykonawcę oświadczeniem własnym, ale nastąpiło jeszcze

przed wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i dotyczyło wyłącznie

potwierdzenie referencji jakie zostały wystawione dla Odwołującego. W odpowiedzi na to

wystąpienie Zamawiający uzyskał jedynie potwierdzenie, że Urząd wystawił referencje z 13

października 2015 r., uzyskane informacje nie odnoszą się więc do oceny dokumentów

uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania

Zamawiający naruszył przepisy: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust.

2 pkt 3 i § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a także art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

15