KIO 441/16

Sygn. akt: KIO 441/16

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę B.J.,

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS

BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5A lok. 31, 01-318 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5,

00-950 Warszawa

przy udziale wykonawcy A.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod A.B. „A & M

Partners, EKO-PARTNER”, ul. Batorego 18 lok. 233/234, 02-591 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania zwrócenia się do

wykonawcy A.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod A.B. „A & M

Partners, EKO-PARTNER”, ul. Batorego 18 lok. 233/234, 02-591

Warszawa o udzielenie wyjaśnień i nakazuje zamawiającemu zwrócenie się do tego

wykonawcy o złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływa na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.

2164), w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

KIO 441/16 1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.J., prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul.

Klemensiewicza 5A lok. 31, 01-318 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.J.,

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe

SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5A lok. 31, 01-318 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa na

rzecz wykonawcy B.J., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza

5A lok. 31, 01-318 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 441/16 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 441/16 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług

z zakresu bieżącego utrzymania czystości w budynkach Urzędu m.st. Warszawy” –

ZP/LL/271/III-23/16, prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa (dalej „zamawiający”)

w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca B.J., prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5A lok. 31,

01-318 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 90 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie, tj. nie zwrócenie się do wykonawcy A&M

Partners A.B. (dalej „przystępujący”) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy

zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w

przedmiocie rażąco niskiej ceny jest obligatoryjne w sytuacji, gdy ceny oferty jest

niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne uznanie, iż treść oferty przystępującego odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ), a co za tym idzie

nieodrzucenie tejże oferty w związku z tym, że:

a) zgodnie z pkt 12.2.1. SIWZ wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie – realizują lub zrealizowali co najmniej 2 usługi,

polegające na: sprzątaniu pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych

i toalet, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda podczas, gdy

załączone do oferty przystępującego referencje oraz część oferty – Załącznik nr 4

do SIWZ (Wykaz usług) są niewystarczające do uznania ich za spełniające wymogi

pkt 12.1.2. w zw. z pkt. 12.2.1. SIWZ;

b) zgodnie z pkt 26.4.1 i 26.4.2 SIWZ wykonawca jest zobowiązany określić

w procentach udział pracowników, którzy podczas realizacji zamówienia będą

zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy

podczas, gdy przystępujący w treści oferty nie wskazał konkretnej wartości

procentowej, lecz oświadczył, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane

przez pracowników, spośród których co najmniej „ponad 80%” zatrudnionych

będzie na podstawie umowy o pracę,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez błędne uznanie, iż oferta przystępującego nie zawiera

KIO 441/16 4

rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, poprzez nieodrzucenie tejże oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,

2. zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i odrzucenie oferty przystępującego,

3. kontynuowania postępowania przetargowego i dokonania wyboru oferty odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego się, w tym

w szczególności kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł, a także uiszczonych

kosztów odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z oferty przystępującego

na okoliczność nie udowodnienia braku zastosowania rażąco niskiej ceny oraz na okoliczność

niezgodności oferty tegoż wykonawcy z wymogami SIWZ oraz przepisami prawa.

Odwołujący podał, że wartość zamówienia oszacowano na 3 mln złotych brutto oraz,

że w postępowaniu oferty złożył m.in. odwołujący oraz przystępujący, którego oferta opiewała

na kwotę łączną 1.965.281,06 zł brutto, tj. ok. 65% szacowanej wartości przedmiotu

zamówienia.

Podał nadto, że w toku postępowania zamawiający nie wezwał żadnego

z wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w związku z możliwością zastosowania ceny

rażąco niskiej.

Wskazał, że w dniu 18 marca 2016 roku zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego.

W odniesieniu do zaniechania zwrócenia się do przystępującego o udzielenie

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp „Jeżeli cena oferty wydaje są rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny”.

Stwierdził, że powyższe oznacza, iż w przypadku gdy cena łączna oferty wykonawcy

jest niższa od 30% od wartości zamówienia, zamawiający jest zobligowany zwrócić się

o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dodał, że na istnienie takiego

KIO 441/16 5

obowiązku wskazuje już literalna wykładnia przywołanego przepisu, w którym to ustawodawca

użył zwrotu „zamawiający zwraca się” – w przypadku, gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień

byłoby fakultatywne i zależało od swobodnej decyzji zamawiającego, w treści przepisu

umieszczono by sformułowanie „zamawiający może zwrócić się”.

Stwierdził, że w niniejszym przypadku, cena oferty będzie niższa od wartości

zamówienia ustalonej na kwotę 3 mln zł o ponad 30%, jeśli wykonawca ustali ją w wysokości

nie wyższej niż 2,1 mln zł – cena łączna oferty przystępującego opiewała na kwotę

1.965.281,06 zł, tj. była o 34,5% niższa od wartości zamówienia.

Odwołujący podsumował, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku

ustawowego, co doprowadziło do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób

bezprawny, po przeprowadzeniu niepełnego postępowania, wobec czego zasadne jest

żądanie nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ

odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 12.2.1 SIWZ, za spełniających warunki udziału

w postępowaniu zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – realizują

lub zrealizowali co najmniej 2 usługi polegające na: sprzątaniu pomieszczeń biurowych,

ciągów komunikacyjnych i toalet, o wartości nie mniejszej niż 500 000.00 zł brutto każda.

Podał także, że ocena powyższego ma być przeprowadzana na podstawie

oświadczeń wykonawcy lub przedstawionych przez niego dokumentów.

Stwierdził, że co prawda przystępujący wskazał w Wykazie Usług, stanowiącym

Załącznik nr 4 do SIWZ, iż usługi przez niego wykonywane na rzecz POLAQUA sp. z o.o. oraz

Totalizatora Sportowego sp. z o.o. Oddział Wyścigi Konne w Warszawie obejmowały zarówno

sprzątanie pomieszczeń biurowych, jak i ciągów komunikacyjnych i toalet, jednakże – podniósł

– twierdzenia te nie pokrywają się z treścią załączonych do oferty referencji.

Wskazał, że w piśmie Kierownika Administracji POLAQUA sp. z o.o. z dnia

14 marca 2016 r. podano, że przystępujący świadczy usługi porządkowe w pomieszczeniach

biurowych w budynkach, zaś w opinii Zastępcy Dyrektora Oddziału Wyścigi Konne Warszawa

Służewiec z dnia 15 lutego 2016 r., że zakres utrzymania czystości przez przystępującego

obejmuje, między innymi: sprzątanie pomieszczeń biurowych o powierzchni 449 m 2 . Wedle

odwołującego pozostałe czynności wymienione w liście referencyjnym są irrelewantne

w świetle SIWZ, która stawia przed wykonawcami obowiązek wykazania doświadczenia

jedynie w zakresie sprzątania pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych oraz toalet.

KIO 441/16 6

Stanął na stanowisku, że wymagania SIWZ zostałyby spełnione w sytuacji, gdyby

przystępujący wykazał, że usługa świadczona dla Totalizatora Sportowego sp. z o.o.

w zakresie sprzątania pomieszczeń biurowych przedstawiała wartość powyżej 500.000,00 zł,

co jednak nie jest możliwe – aby w wymaganym okresie 3 lat, tj. od 01.03.2013 r. do

15.03.2013 r., przystępujący wykonał usługę sprzątania pomieszczeń o powierzchni 449 m 2 za

kwotę powyżej 500.000,00 zł, musiałby otrzymywać wynagrodzenie w wysokości co najmniej

30,93 zł/m 2 brutto miesięcznie, co w warunkach rynkowych nie jest możliwe.

Dodał, że przystępujący w Formularzu Cenowym określił cenę jednostkowa brutto

miesięcznie za utrzymanie czystości we wszystkich lokalizacjach na kwotę 2,24 zł, wobec

czego powinien być świadomy braku możliwości osiągnięcia wynagrodzenia w wysokości

o ponad 28 zł wyższego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym z przedstawionych listów referencyjnych nie

znajdują potwierdzenia wskazania przystępującego dotyczące posiadanego doświadczenia

w zakresie sprzątania ciągów komunikacyjnych oraz toalet.

Podkreślił, że w opinii Totalizatora Sportowego sp. z o.o. przedmiot prac jest omówiony

w sposób rozbudowany i szczegółowy – sprzątanie toalet i ciągów komunikacyjnych zostałoby

opisane, gdyby należało do zakresu obowiązków przystępującego.

Podniósł, że w Wykazie Usług, w rubryce „wartość zrealizowanej usługi do terminu

składania ofert w złotych polskich (brutto)”, przystępujący podał wartość zbyt ogólną, wpisując

sformułowanie „powyżej 500.000,00 zł” – nazwa rubryki wskazuje bowiem wyraźnie

i jednoznacznie, że konieczne jest podanie dokładnej wartości zrealizowanej usługi, a nie tylko

oświadczenie, że przekracza ona wymagany w SIWZ próg.

Odwołujący wskazał nadto, że obowiązek posiadania odpowiedniej wiedzy

i doświadczenia jest nie tylko wymogiem SIWZ, ale również ustawy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp) wobec czego brak zadośćuczynienia tym wymaganiom aktualizuje po stronie

zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Podsumował, że przystępujący nie wykazał w sposób wystarczający posiadanego

doświadczenia, a co za tym idzie jego oferta nie spełniła wymogów określonych w pkt. 12.1.2

SIWZ, co powoduje konieczność jej odrzucenia.

W odniesieniu do udziału pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

odwołujący podał, że jednym z określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert jest „Zatrudnienie

pracowników na umowę o pracę” zaś zgodnie z pkt. 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia,

„Wykonawca zobowiązany jest do Zapewnienia zatrudniania na podstawie umowy o pracę, co

najmniej 50% pracowników.

Wyjaśnił, że punkty w ramach oceny ofert przyznawane są w zależności od wskaźnika

procentowego udziału pracowników pozostających w stosunku pracy (pkt. 26.4.1. SIWZ).

KIO 441/16 7

Wskazał, że w punkcie 2 Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,

wykonawca zobowiązany jest oświadczyć, ile procent pracowników będzie zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę.

Zdaniem odwołującego, zarówno treść SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, jak

i formularza ofertowego stawiają przed wykonawcą obowiązek podania konkretnego,

minimalnego wskazania procentowego, wobec czego nie jest więc wystarczające, a co za tym

idzie spełniające wymogi SIWZ, wskazanie, że „przedmiotowe zamówienie będzie

realizowane przy udziale pracowników, spośród których co najmniej powyżej 80%

pracowników będzie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. Dodał, że nawet ze

względów gramatycznych takie wskazanie jest nieprawidłowe.

Wedle odwołującego użycie takiego sformułowania przez przystępującego daje mu

powody do przypuszczeń, iż wyliczenia ofertowe konkurenta nie zostały przeprowadzone

w sposób rzetelny i profesjonalny. Uznał, że przystępujący wpisał wskazaną wartość jedynie

po to, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w zakresie omawianego kryterium oceny ofert,

nie wykonał natomiast żadnych obliczeń i nie skonfrontował treści oferty ze stanem

rzeczywistym.

Stwierdził, że cała treść oferty przystępującego potwierdza brak należytej staranności

po jego stronie – podanie w Wykazie usług kwoty zrealizowanych uprzednio zamówień

w wysokości „powyżej 500.000,00 zł” również wskazuje na chęć dostosowania oferty do

wymogów SIWZ bez dokonywania rzetelnych obliczeń odnoszących się do stanu

rzeczywistego.

Podsumował, że oświadczenie, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przy

udziale pracowników, spośród których co najmniej powyżej 80% pracowników będzie

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jest niezgodne z treścią SIWZ, a co za tym idzie

oferta przystępującego powinna podlegać odrzuceniu.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny

odwołujący podniósł, że cena łączna oferty przystępującego była o ponad 30% niższa niż

szacunkowa wartość zamówienia.

W ocenie odwołującego, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest to wystarczająca

przesłanka do uznania, iż możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego budzi wątpliwości, toteż w takiej sytuacji

zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień.

Stanął na stanowisku, że od tego momentu, wobec powstania wysokiego

prawdopodobieństwa zastosowania rażąco niskiej ceny, to na wykonawcy, zgodnie z art. 90

ust. 2 PZP, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.

Zasada ta obowiązuje również – kontynuował odwołujący – w toku postępowania

KIO 441/16 8

odwoławczego, co znajduje potwierdzenie w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp.

Podsumował, że wobec powyższego nie musi za pomocą środków dowodowych

wykazywać, iż wykonawca zastosował cenę rażąco niską; wystarczające jest powzięcie w tym

zakresie wątpliwości, co w niniejszym przypadku jest uzasadnione ze względu na podanie

przez przystępującego ceny łącznej oferty w kwocie o ponad 30% niższej niż wartość

przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 4 kwietnia 2016 r.,

Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2016 r.,

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania dotyczącej

prowadzonego przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. Nr sprawy 281/201, Protokołu

ZP-PN dotyczącego postępowania zamawiającego Nr sprawy ZP/LL/271/III-227/15,

a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie ze względu na potwierdzenie się jednego

z zarzutów odwołania (zarzut pierwszy).

Zarzut zaniechania zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Bezsporny był fakt, że cena ofertowa przystępującego w wysokości 1 965 281,06 zł

(Protokół ZP-PN pkt 9 Zestawienie ofert, Formularz oferty przystępującego) jest o ponad 30 %

niższa (tj. o 34,5 %) od wartości szacunkowej zamówienia w wysokości 3 000 000,00 zł brutto

(2 439 024,39 zł netto – Protokół ZP-PN pkt 2 Zestawienie ofert – która to wysokość, zgodnie

z oświadczeniem zamawiającego złożonym na posiedzeniu, nie uwzględnia wartości

przewidywanych zamówień uzupełniających).

Pomimo tego, że cena ofertowa przystępującego jest o 34,5 % niższa od wartości

szacunkowej zamówienia (w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający potwierdził, że jest

niższa o 34,5 % od wartości szacunkowej zamówienia) zamawiający twierdził, że nie

obligowało go to do zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość, ponieważ cena

KIO 441/16 9

ofertowa przystępującego nie była niższa o 30% od średniej cen wszystkich złożonych

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert (stanowiła – wedle

zestawienia przygotowanego przez zamawiającego – 75, 27 %).

Zamawiający rozstrzygające znaczenie przypisał relacji ceny ofertowej

przystępującego do średniej cen wszystkich złożonych w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofert, ignorując relację ceny ofertowej przystępującego do wartości

szacunkowej zamówienia.

Stanowisko zamawiającego nie jest prawidłowe.

W przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający ma

obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty wydaje

się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia – jako przykład,

kiedy cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego (a tym samym powinna prowadzić do

skierowanie żądania złożenia wyjaśnień), ustawodawca podał dwie sytuacje: gdy cena jest

niższa o 30 % od wartości zamówienia lub (alternatywa nierozłączna) gdy cena jest niższa

o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W obu tych przypadkach –

sytuacjach (występujących tak odrębnie, jak i łącznie) zamawiający ma obowiązek wezwać

wykonawców (choć mogą istnieć także inne sytuacje, które wzbudzić mogą wątpliwości

zamawiającego uzasadniające kierowanie żądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień) do

złożenia wyjaśnień w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny.

Wobec brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustalenie przez zamawiającego,

że cena ofertowa przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartość zamówienia,

tj. ustalenie wystąpienia jednego z dwóch wprost wskazanych przez ustawodawcę

przypadków, obligowało zamawiającego do zwrócenie się do przystępującego do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny.

Ponieważ obowiązku tego zamawiający zaniechał, skład orzekający Izby uznał, że

zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nakazał zamawiającemu

zwrócenie się do przystępującego o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo, wobec podnoszonej przez zamawiającego „niekonsekwencji

ustawodawcy” („albowiem zgodnie z obowiązującymi przepisami wartość zamówienia

podawana jest zawsze w kwocie netto. A zatem porównywanie tych dwóch wartości staje się

niemożliwe” – str. 2 Odpowiedzi na odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje, że „Co prawda

rzeczywiście szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, odnosi się do „całkowitego szacunkowego wynagrodzenia

KIO 441/16 10

wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”, a w art. 90 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie wskazano, że wartość ta ma być powiększona o ten podatek, jednak nie

można tego przepisu interpretować z całkowitym pominięciem zasad logiki. Tak więc należy

porównywać ze sobą rzeczy porównywalne, czyli wartość netto z netto, brutto z brutto, inaczej

już na samym wstępie porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą jego

wynik” – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2015 r. sygn. akt

KIO 148/15).

„Interpretacja pojęcia „wartość zamówienia” literalnie ze znaczeniem tego pojęcia,

jakie mu nadaje art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, nonsensów (wykładnia ad

absurdum)” – za wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż treść oferty

przystępującego nie odpowiada treści SIWZ w związku z tym, że:

a) załączone do oferty przystępującego referencje oraz część oferty – Załącznik nr 4 do

SIWZ (Wykaz usług) są niewystarczające do uznania ich za spełniające wymogi

pkt 12.1.2. w zw. z pkt. 12.2.1. SIWZ,

b) przystępujący w treści oferty nie wskazał konkretnej wartości procentowej, lecz

oświadczył, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przez pracowników,

spośród których co najmniej „ponad 80%” zatrudnionych będzie na podstawie umowy

o pracę,

nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z częścią III pkt 12.2.1. SIWZ „Za spełniających warunki udziału

w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – realizują

lub zrealizowali co najmniej 2 usługi polegające na: sprzątaniu pomieszczeń biurowych,

ciągów komunikacyjnych i toalet, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda”.

Zgodnie zaś z częścią III pkt 13.2.1. SIWZ zamawiający za potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 12 uznał m.in.: wykaz wykonanych

lub wykonywanych głównych usług (wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ) oraz dowody

w postaci przykładowo poświadczeń, referencji potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi

zostały wykonane należycie, a w przypadku usług nadal wykonywanych poświadczenie,

KIO 441/16 11

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert.

We wzorze wykazu usług (załącznik nr 4 do SIWZ) w kolumnie „3” zamawiający

zażądał podania: „wartość zrealizowanej usługi do terminu składania ofert w zł polskich

(brutto)”.

Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi:

1. sprzątanie pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych i toalet w budynkach

przy ul. Dworskiej 1 w Wólce Kozodawskiej o powierzchni ponad 3 000 m 2 , nadal

wykonywane od dnia 15 lipca 2013 r. na rzecz Polaqua Sp. z o.o. o wartości „powyżej

5 000000,00 zł”,

2. sprzątanie pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych i toalet w budynkach

biurowych administracji oraz na terenie Trybuny Głównej, dżokejki i wieży

sędziowskiej, w odniesieniu do których przystępujący oświadczył dodatkowo: „W wyżej

wymienionych obiektach znajdują się pom. biurowe administracji i nadzoru nad

przebiegiem wyścigów konnych, biura sędziów antydopingowych, lekarzy, komisji

o pow. 6700 m 2 ”, nadal wykonywane od dnia 1 marca 2013 r. na rzecz Totalizatora

Sportowego Sp. z o.o. „powyżej 5 000000,00 zł”.

W odniesieniu do usługi z pozycji 1 przystępujący złożył List referencyjny

z 14 marca 2016 r., w którym podano: „Polaqua Sp. z o.o. zaświadcza, że firma A&M

PARTNERS od lipca 2013 roku świadczy usługi porządkowe w pomieszczeniach biurowych

w budynkach przy ul. Dworskiej 1 w Wólce Kozodawskiej. Aktualnie sprzątana powierzchnia

wynosi ok. 3 000 m 2 . W tym okresie dali poznać się jako rzetelny i solidny partner, wykazując

się dobrą organizacją w zakresie świadczonych usług. Z pełnym przekonaniem możemy

zaświadczyć, że firma A&M PARTNERS bardzo dobrze wywiązuje się ze swoich obowiązków

związanych z obsługą naszej firmy oraz elastycznie reaguje na nasze zmieniające się

potrzeby. Ze względu na duże doświadczenie, profesjonalny i nowoczesny sprzęt, solidność

w wykonywaniu usług i wykwalifikowany personel, firmę A&M PARTNERS możemy polecić

jako odpowiedzialnego i kompetentnego Wykonawcę zleconych usług”.

W odniesieniu do usługi z pozycji 2 przystępujący złożył Opinię z 15 lutego 2016 r.,

w której podano: „Firma A&M PARTNERS A.B. z siedzibą w Warszawie (…) zgodnie z umową

nr DZA/503-7/2013 z dnia 27.02.2013 roku na zlecenie Totalizatora Sportowego sp. z o.o. od

dnia 01.03.2013 wykonuje prace w zakresie utrzymania czystości oraz pielęgnację zieleni na

terenie oddziału Wyścigi Konne na Służewcu w Warszawie o powierzchni 57 ha. (…)

Zakres w ramach obsługi pomieszczeń trybuny głównej i terenu wokół trybun: - sprzątanie

pomieszczeń Trybuny Głównej wraz z dżokejką i wieżą sędziowską – 6 200m 2 , - sprzątanie

terenu wokół trzech trybun i biurowca – 11 ha, - opieka nad rabatami kwiatowymi. (…) prace

KIO 441/16 12

zostały wykonane profesjonalnie w uzgodnionym terminie i z należytą starannością”.

Jednym z kryteriów oceny, zgodnie z częścią V pkt 25 SIWZ ofert było „Zatrudnienie

pracowników na umowę o pracę”, któremu zamawiający przypisał 25 % znaczenie.

W części V pkt 26.4.1. SIWZ zamawiający podał, że ocena ofert w tym kryterium

będzie dokonana na podstawie oświadczenie wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym

– przedziałom 50-54 %, 55-65 %, 66-80 %, powyżej 80 % zamawiający przypisał odpowiednio

0, 5, 10 i 20 pkt.

W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający ujął, przewidziane do

wypełnienia przez każdego wykonawcę, zdanie o treści: „Oświadczamy, że przedmiotowe

zamówienie będzie realizowane przy udziale ….. pracowników, spośród których co najmniej

….. % pracowników będzie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w pełnym wymiarze

czasu pracy (patrz pkt 26 SIWZ)”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że złożone przez przystępującego

referencje/opinia mają opisywać przedmiot usługi w odniesieniu do których zostały

wystawione, oczekując potwierdzenia – w treści referencji/opinii – iż chodzi o „usługi

polegające na: sprzątaniu pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych i toalet”,

tj. zgodnie z pkt.12.2.1. SIWZ.

Błędność tego założenia wynika z tego, iż składane przez wykonawców dokumenty

w szczególności takie jak referencje/opinie pochodzące od odbiorców usług uprzednio

realizowanych mają na celu wyłącznie potwierdzenie, że usługi wskazane przez wykonawcę

w wykazie usług zostały wykonane należycie. Wynika to zarówno z brzmienia pkt. 13.2.1.

SIWZ („dowody potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie”),

jak i przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) – w którym mowa

o załączeniu dowodów, czy dostawy/usługi zostały lub są wykonywane należycie.

Dostrzeżenia wymaga, że to wykonawca, zgodnie z załącznikiem nr 4 – wykaz usług –

został zobowiązany do opisu przedmiotu zamówienia (kolumna „2” „Przedmiot usługi”). Taki

też opis, w przypadku obu wskazanych w wykazie usług, zawarł przystępujący – opis ten nie

pozostawia wątpliwości, że – adekwatnie do żądania zamawiającego – przystępujący

realizował i nadal realizuje usługi, polegające na sprzątaniu pomieszczeń biurowych, ciągów

komunikacyjnych i toalet.

Bez wątpienia także złożone przez przystępującego dokumenty w postaci referencji

i opinii zawierają treść, czego zresztą odwołujący nie kwestionował, która pozwala uznać, że

odbiorcy usług potwierdzając ich należytą realizację.

KIO 441/16 13

Skład orzekający Izby przypomina, za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, że wykonawcy, którzy uzyskują dokumenty potwierdzające wykonanie

/wykonywanie usług uzyskują je od wielu odbiorców (zamawiających), często w różnym czasie

(w tym często przed wszczęciem danego postępowania, opisującego sposób oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu) i nie mają instrumentów wymuszających wydanie

kolejnego potwierdzenia o konkretnej treści (zawierającego pełny opis przedmiotu

zamówienia).

Wątpliwości co do tego, czy zakres usług opisany przez przystępującego w wykazie

usług rzeczywiście odpowiada stanowi faktycznemu mogłyby się nasunąć w szczególności

w przypadku sprzeczności w opisie usługi zawartej w wykazie oraz w referencjach/opinii.

W ocenie składu orzekającego Izby mniej szczegółowy opis Trybuny Głównej w Opinii

Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. („sprzątanie pomieszczeń Trybuny Głównej wraz

z dżokejką i wieżą sędziowską – 6 200 m 2 ”) nie pozostaje w żadnej sprzeczności z opisem

zawartym w wykazie usług przystępującego w kolumnie „Przedmiot zamówienia”.

Zwrócić także należy uwagę na – generalnie – małe prawdopodobieństwo zlecania

przez dany podmiot odrębnie usługi na sprzątanie pomieszczeń biurowych, odrębnie na ciągi

komunikacyjne, czy na sprzątanie toalet. Nadto, z przedłożonej przez zamawiającego treści

SIWZ dotyczącej postępowania, w wyniku którego Totalizator Sportowy Sp. z o.o., zawarł

z przystępującym umowę z dnia 27 lutego 2013 r., której odwołujący nie kwestionował, wynika

że przedmiotem postępowania było także sprzątanie łazienek i klatek schodowych.

Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby przypomina, wobec sformułowanego przez

odwołującego zarzutu pkt 2 i żądania pkt 5, odwołania, że fakt, iż wykonawca nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postepowania stanowi podstawę do wykluczenia takiego

wykonawcy z udziału w postepowaniu, nie zaś do odrzucenia jego oferty z powodu

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp.

Odnosząc się do tego, że przystępujący „podał wartość zbyt ogólną, wpisując

sformułowanie „powyżej 500.000,00 zł”” (str. 6 odwołania, pierwszy akapit) skład orzekający

Izby wskazuje, że taka prezentacja wartości usługi jest, wobec braku określenia przez

zamawiającego bardziej precyzyjnych oczekiwań oraz wobec możliwości weryfikacji sposobu

spełniania przez przystępującego postawionego wymogu (powyżej 500 tys. zł), dopuszczalne.

Co więcej, w toku rozprawy sam odwołujący przyznał, że „W odniesieniu do sposobu

wskazania wartości uprzednio wykonywanych zamówień (…) pewne wątpliwości ze względu

na sposób opisania kolumny 3 wykazu usług mogły u wykonawców wystąpić”.

Wątpliwości te (powstałe na gruncie opracowanej przez zamawiającego treści SIWZ)

nie mogą obarczać negatywnymi skutkami wykonawców, w tym przystępującego.

KIO 441/16 14

Odniesienie się do tego, że przystępujący w treści oferty nie wskazał konkretnej

wartości procentowej, lecz oświadczył, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przez

pracowników, spośród których co najmniej „ponad 80%” zatrudnionych będzie na podstawie

umowy o pracę dostrzeżenia wymaga, że zarzucając niezgodność treści oferty

przystępującego z treścią SIWZ odwołujący wskazał na postanowienie pkt 7 Opisu przedmiotu

zamówienia, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązuje jest do zapewnienia zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę, co najmniej 50% pracowników, o których mowa w pkt. 3, w całym

okresie realizacji przedmiotu zamówienia”.

Użyte przez przystępującego w formularzu oferty sformułowanie „co najmniej ponad 80

%”, wobec braku określenia przez zamawiającego bardziej precyzyjnych oczekiwań oraz

wobec możliwości stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, w którym przedziale procentowym

w ramach kryterium „Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę” mieści się oświadczenie

przystępującego (tj. w przedziale „ponad 80 % - 20 pkt) nie pozostaje w żadnej sprzeczności

ze wskazanym przez odwołującego pkt. 7 Opisu przedmiotu zamówienia i było jak najbardziej

dopuszczalne.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, poprzez błędne uznanie, iż

oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.

Wedle stanowiska odwołującego uzasadnieniem odrzucenia oferty przystępującego

miałoby być „powstania wysokiego prawdopodobieństwa zastosowania rażąco niskiej ceny”

wobec tego, że „cena łączna oferty przystępującego była o ponad 30% niższa niż szacunkowa

wartość zamówienia”.

Fakt, że cena ofertowa danego wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości

zamówienia (powiększonej o wartość podatku VAT) aktualizuje „jedynie” obowiązek

zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość, o czym

przesądza przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odrzucenie oferty takiego wykonawcy, bez wypełnienia przez zamawiającego

obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne – zgodnie

z przepisem art. 90 ust. 3 zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy „dopiero” wówczas, gdy

wezwany wykonawca „nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia”.

KIO 441/16 15

Ponieważ zamawiający nie wzywał dotychczas przystępującego do złożenia wyjaśnień

i nie umożliwił mu wykazania – wobec tego, że cena ofertowa przystępującego jest niższa

o ponad 30% od wartości zamówienia (powiększonej o wartość podatku VAT) – że

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, to zamawiającemu nie wolno było

zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

KIO 441/16 16

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1) lit. a) oraz § 3 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 441/16 17