KIO 289/16

Sygn. akt: KIO 289/16

WYROK

z dnia 16 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Konica

Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Polska Grupa Energetyczna

S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,

przy udziale wykonawców:

A. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,

B. Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. Niegolewskiego 17, 01-570 Warszawa

C. WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konica Minolta Business Solutions

Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa i zalicza w poczet kosztów

1

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska

Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 289/16

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska

Sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Zarządzanie drukiem

biurowym.” Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający - PGE Polska Grupa

Energetyczna S.A. z Warszawy naruszył art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, albowiem niezasadnie

zaniechał odtajnienia części ofert złożonych w tym postępowaniu przez wykonawcę: Asseco

Poland S.A, Wasko S.A. oraz Egida IT Solutions Sp. z o. o., pomimo, że zastrzeżone

dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym naruszył art. 7 ust.1

tej ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503). Niezasadne zastrzeżenie, dotyczy w przypadku

oferty:

1. Asseco Poland S.A (Asseco): (1) wykazu wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń

wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania; (2) wykazu osób; (3) zobowiązania

podmiotów trzecich wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów; (4) informacji o

podwykonawcy; oraz (5) wykazu licencji;

2. Wasko S.A. (Wasko): (1) uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa

części oferty; (2) wykazu wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń wraz z

potwierdzeniem ich należytego wykonania; (3) opisu technicznego oferowanych urządzeń;

(4) wykazu osób; oraz (5) informacji o podwykonawcy;

3. Egida IT Solutions Sp. z o. o. (Egida): (1) uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa części oferty; (2) wykazu wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń

wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania; (3) wykazu osób; (4) wykazu licencji; oraz (5) opisu technicznego zaoferowanych urządzeń; (6) informacji o podwykonawcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

odtajnienia części ofert Asseco, Wąsko i Egida w zakresie wskazanym. Stwierdził, że

posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę

zawierającą najniższą cenę. Oprócz Odwołującego oferty w postępowaniu złożyli jeszcze

czterej wykonawcy, z czego trzej zastrzegli znaczne części złożonych ofert. Odtajnienie ofert

we wskazanym zakresie umożliwi mu ich weryfikację pod względem zgodności ze

specyfikacją. Weryfikacja ofert innych wykonawców pod względem ich zgodności z SIWZ ma

znaczenie dla Odwołującego, ponieważ w przypadku ich niezgodności, Zamawiający będzie

miał obowiązek ich odrzucenia. Odrzucenie ofert trzech wykonawców z Postępowania

spowoduje, iż Zamawiający nie przeprowadzi aukcji elektronicznej i wybierze ofertę z

3

najniższą ceną, czyli ofertę Odwołującego. Cena w niniejszym Postępowaniu stanowi 90%

kryterium oceny ofert, pozostałe 10% to kryterium kompatybilności systemu CSW

(Centralnego Systemu Wydruku). Przy czym różnica pomiędzy ceną z oferty Odwołującego,

a drugą najkorzystniejszą (Ricoh Polska Sp. Z o. o.) jest na tyle duża, że nawet w przypadku

otrzymania przez Odwołującego 0 pkt za kryterium kompatybilności, to oferta Odwołującego

nadal będzie ofertą najkorzystniejszą. Nieuwzględnienie niniejszego odwołania uniemożliwi

Odwołującemu weryfikację zgodności ofert Asseco, Wąsko i Egida z SIWZ, czego skutkiem

może być przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w wyniku której

oferta Odwołującego może przestać być ofertą najkorzystniejszą. To z kolei spowoduje

poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby

uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania, wskazując na powołane powyżej przepisy oraz

orzecznictwo, w tym Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności podał, że Zamawiający

zaniechał odtajnienia części ofert Asseco, Wasko i Egida, pomimo, że informacje tam

zawarte nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wydaje się, że Zamawiający nie przeanalizował w sposób należyty zakresu zastrzeżonych

informacji. Niektóre z nich bowiem faktycznie zasługują na objęcie ich tajemnicą

przedsiębiorstwa np. treść licencji, inne natomiast nie spełniają przesłanek wskazanych w

art. 11 ust. 4 UZNK, np. opis techniczny oferowanych urządzeń, wykaz licencji czy

informacja o podwykonawcy. Stwierdził jednocześnie, że nie zna uzasadnienia utajnienia

części ofert wykonawców Wasko oraz Egida, co uniemożliwia mu weryfikację zasadności

zastrzeżeń. Jego zdaniem, uzasadnienie nie powinno być traktowane, jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Odwołującemu zostało udostępnione jedynie uzasadnienie objęcia części

oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wykonawcy Asseco, przy czym jest ono ogólnikowe i nie uzasadnia zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnych

dokumentów, a jedynie niektórych z nich argumentując, że „Informacje należy brać pod

uwagę, jako jedną całość składającą się na treść dokumentu, nie mogą one być wyrywkowo

wyciągane z kontekstu, ponieważ w taki sposób mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „zastrzeżone informacje, jako całość nie zostały ujawnione

do wiadomość/ publicznej. Taka argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ

jest ona sprzeczna z naczelną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia.

Każde postępowanie jest Inne, w każdym zamawiający oczekują dostarczenia innych

informacji, na Innych formularzach, jest więc oczywistym iż ten konkretny zestaw informacji

jako całość nie został jeszcze ujawniony do wiadomości publicznej. Nie uzasadnia to jednak

w żaden sposób utajnienia tak ogromnej części oferty, w dodatku bez należytego

uzasadnienia przez podmiot zastrzegający. Uznanie tej argumentacji za słuszną

4

doprowadziłoby do zasadny niejawności, która obecnie ma być wyjątkiem od reguły, a nie

stanowić regułę. Zastrzeżenie to nie posiada zatem podstaw ani prawnych, ani

merytorycznych, i w ocenie Odwołującego zostało ono dokonane wyłącznie w celu

utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom. Odwołujący

nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy pozostałych wykonawców - Wąsko i

Egida, jednak można z wysokim prawdopodobieństwem stwierdzić, że zastrzeżenie

dokonane przez te podmioty ma ten sam cel. Konsekwencją zastrzeżenia części ofert i ich

nie odtajnienie przez Zamawiającego stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania w

trybie zamówień publicznych. Wykonawca podał, że w świetle dorobku orzeczniczego KIO,

zamawiający w każdym przypadku powinien Indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego

dokumentu zastrzeżonego, jako tajny, czy zachodzą przesłanki do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść a nie nazwa dokumentu. Ocena, czy

informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie, jak wszystkie inne czynności w

postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust 1-3 Pzp.

Dalej podał, że wykonawcy (Asseco, Wasko i Egida) zastrzegli jako tajemnicę

przedsiębiorstwa wykaz wykonanych: 1) dostaw urządzeń wielofunkcyjnych, 2) usług serwisu

urządzeń wielofunkcyjnych oraz 3) wdrożeń systemu zarządzania wydrukiem wraz z

potwierdzeniami ich należytego wykonania. Zastrzeżenie wymienionych wykazów nie spełnia

przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o wykonanych dostawach,

świadczeniu usług serwisu i wykonanych wdrożeniach są to informacje powszechnie

dostępne. Spółki chwalą się wykonanymi zleceniami w celu potwierdzenia swojej

wiarygodności i pozyskania klientów. Odwołujący bez problemu znalazł tego typu informacje

w odniesieniu do wykonawców, których dotyczy niniejsze Odwołanie na następujących

stronach: jednostek sektora finansów publicznych. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest

Informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i są dostępne w trybie dostępu do informacji

publicznej. Na utajnienie nie zasługują również referencje potwierdzające należyte

wykonanie zamówienia. Referencje są dokumentem, w którym podmiot wystawiający

oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot

(wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji

wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane

poznaniem ich treści. W treści przedmiotowych referencji Przystępującego nigdzie nie

zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one okazywane

podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia poufności w treści tych referencji lub

zastrzeżenia, że Ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów

wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych dokumentów znajdują się jedynie

informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i

5

ogólne nazwy producentów oprogramowania. Dokumenty referencji potwierdzają należyte

wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać,

aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez

Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa

Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, nie podjęli nawet próby

wykazania, że referencje zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym

lub jakimkolwiek innym charakterze, który mógłby podlegać ochronie. W stosunku do

żadnego z tych dokumentów nie wykazano, że podjęto jakiekolwiek działania celem ich

utajnienia. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane

informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa." Jego zdaniem,

Zamawiający zaniechał odtajnienia ofert wykonawców Asseco, Wasko i Egida, którzy

zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykaz osób, pomimo że dokumenty te zostały

sporządzone według wzorów opracowanych i narzuconych przez Zamawiającego.

Zamawiający biorąc pod uwagę zarówno przepisy prawa jak I ugruntowane stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej powinien odtajnić powyższe informacje. Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, w szczególności w zbliżonym stanie faktycznym, że „Informacje

opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o

informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa". Stwierdził także, że wykonawcy zobowiązani byli jedynie do

odpowiedzi na szczegółowo sformułowane wymagania Zamawiającego i do uzupełnienia

formularzy w kształcie zaprojektowanym detalicznie przez Zamawiającego. Informacjami

niepochodzącymi od Zamawiającego są oczywiście informacje o osobach, które będą

wykonywały zamówienie. Te jednak nie mogą stanowić informacji, która mogłaby być uznana

za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dobie Internetu i powszechnego dostępu do informacji ustalenie pracowników wykonawców nie stanów problemu. Portale typu linkedin.com

ułatwiają to zadanie, gdyż pracownicy poszczególnych firm sami tworzą swoje profile

udostępniając informacje o posiadanym doświadczeniu, umiejętnościach, zdobytych

certyfikatach czy wykonanych projektach. Informacje te, jako powszechnie dostępne nie

spełniają zatem przesłanki pozwalającej na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Powołał się na orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie w jednym z wyroków Izba

uznała, że (…) w ocenie Izby nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty

stanowiące wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-

82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w treści

wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z

o poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego „podkupowaniu

pracowników", również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można

6

odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w

wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie

wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo

do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. Także w

odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została wykazana

żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie,

że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wymienieni wykonawcy: Asseco,

Wasko i Egida zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Informację o podwykonawcy.

Zastrzeżenie tej informacji nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, ciężko uznać, że

informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą, skoro w momencie składania

ofert wszyscy wykonawcy musieli już podjąć decyzję, co do tego, czy i jaki podmiot będzie

wykonywał część prac, jako podwykonawca. Nie ma więc możliwości „podkupienia”

podwykonawcy, czy też innych działań mających na celu przeszkodę w podjęciu współpracy,

skoro współpraca ta jest już podjęta I zarówno Wykonawcy, jak i ich planowani

podwykonawcy, z pewnością wprowadzili do umów odpowiednie zabezpieczenia mające na

celu gwarancję trwałości współpracy. Po drugie, informacja ta przestanie być informacją

„tajną” w trakcie wykonywania zamówienia. Dalej podał, że bezzasadność utajniania

Informacji o podwykonawcach potwierdza w orzecznictwa Krajowa Izba Odwoławcza i tym

samym, informacje dotyczące opisu technicznego oferowanych urządzeń, które zostały

zastrzeżone przez Wasko i Egida nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie

można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych

na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach,

informacje takie ani nie stanowią „własności”, czy unikalnego know - how, ani też nie mają

żadnej wartości gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Trudno też uznać, żeby zastrzeżone modele i nazwy producentów sprzętu i

oprogramowania nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły

specjalistami w branży informatycznej, której postępowanie dotyczy. Warto przy tym

podkreślić, że dobór poszczególnych elementów nie pochodzi również od wykonawców, lecz

jest narzucony treścią formularzy. Zamawiający wskazał bowiem wyraźnie, jakie konkretnie

urządzenia zamawia, o jakiej specyfikacji i w jakich ilościach. Także tajemnicy

przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym

wymogom postawionym przez zamawiającego". Zdanie to odpowiada realiom niniejszej

sprawy t przesądza, że dobór elementów wskazanych w formularzu cenowym, nie może być

skutecznie zastrzeżony, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sam fakt skonfigurowania

urządzeń w określony sposób nie buduje przewagi gospodarczej, gdyż jak to przyznał sam

odwołujący na rynku dostępnych jest, co najmniej 3 producentów mogących zaoferować

7

rozwiązania, które po stosownym skonfigurowaniu spełnią wymagania zamawiającego.

Wybranie określonego rozwiązania to właśnie przykład zdrowej walki konkurencyjnej

wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto, zdaniem Izby

odwołujący nie udowodnił, że oferowane przez niego rozwiązanie zawiera specyficzne,

dostępne tylko odwołującemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone przez odwołującego

nie zawierają know-how wykonawcy, gdyż konfiguracja sprzętu z dostępnych na rynku

rozwiązań takiej informacji stanowić nie może. Sam fakt, iż odwołujący w swojej firmie

prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji, na co odwołujący złożył stosowne dowody, nie

świadczy jeszcze o tym, że Informacje przedstawione w ofercie zasługują na ochronę

zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. (...) Dlatego też Izba stwierdziła, że informacje

w ofercie odwołującego, zawarte na stronach od 35 do 42, tj. wykaz oferowanego sprzętu

(załącznik nr 3 do siwz oraz szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania,

nie zasługują na zastrzeżenie Ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji

prowadzi do uznania za prawidłową czynność zamawiającego dotyczącą odtajnienia ww.

dokumentów." Mając na uwadze skutki, jakie dla wykonawcy pociąga zaniechanie

udostępnienia treści ofert, stwierdzenie naruszenia w tym zakresie w sposób zasadniczy

wpływa na możliwość weryfikacji prawidłowości wyników oceny ofert przez wykonawców,

czyniąc w zasadzie niemożliwym skuteczne dochodzenie prawa do uzyskania

przedmiotowego zamówienia. W takim ujęciu, zaniechania Zamawiającego niewątpliwie

mogą naruszać interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i narażać tego ostatniego na

szkodę w postaci utraty zamówienia. Szczególnie dobitnym przykładem może być właśnie

zastrzeżenie całego opisu technicznego oferowanych urządzeń. Odwołujący nie ma zatem

żadnej możliwości weryfikacji, co zostało zaoferowane przez Konsorcjum i czy oferta jest

zgodna z wymaganiami zamawiającego. Co więcej, specyfikacja sprzętu z chwilą zawarcia umowy z Zamawiającym stanie się informacją jawną: „Skoro więc, jawność umów w

sprawach zamówień publicznych wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z

powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic ustawowo chronionych, w tym na tajemnicę

przedsiębiorstwa, to należy uznać za niedopuszczalne utajnienie dokumentów, które

następnie będą stanowić integralną część umowy w sprawie zamówienia publicznego."

Także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że jeżeli pewne Informacje

zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy, to tracą one przymiot

tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13).

Argumentacja powyższa została powołana również w przypadku wykazu licencji. Odwołujący

podkreślił, że Zamawiający sprecyzował w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Umowach

stanowiących załączniki do SIWZ warunki, jakim mają odpowiadać licencje, które mają

zostać zapewnione przez wykonawcę. Dopasowanie odpowiedniej licencji do warunków

8

stawianych przez Zamawiającego nie stanowi know-how Wykonawcy. Szczegółowe

postanowienia umowy licencyjnej mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, (jeżeli

ich treść odbiega od warunków standardowych, udostępnionych publicznie). Nie może za

tajemnicę zostać natomiast uznany sam wykaz licencji, które zostaną dostarczone. Będą one

stanowiły przedmiot dostawy i staną się powszechnie znane w trakcie realizacji umowy.

Także, zdaniem Odwołującego, niezrozumiałe jest również, dokonane przez Asseco,

zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci. Po pierwsze - współpraca z

podmiotami trzecimi oraz fakt utrzymywania z nimi relacji miały znaczenie dla sporządzenia

oferty, ale w momencie jej złożenia wszelkie zobowiązania musiały już zostać zaciągnięte, a

po drugie, informacja ta stanie się jawna w trakcie wykonywania zamówienia. Zwrócił uwagę,

że po podpisaniu umowy podmioty te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z

uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę" (czas weryfikacji ofert)

wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Asseco Poland S.A,

[Asseco], Wasko S.A. [Wasko] oraz Egida IT Solutions Sp. z o. o. [Egida], wnosząc o

oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że Odwołujący nie wykazał

materialno-prawnych przesłanek uwzględnienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.,tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody w wyniku

ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i z tego względu na

tej podstawie odwołanie podlega oddaleniu. Zdaniem Zamawiającego motywy, którymi

kieruje się Odwołujący nie zasługują na ochronę prawną. Aukcja elektroniczna jest jednym z powszechnie stosowanym działań przetargowych, przewidzianych przez ustawę Pzp.

Zamawiający przewidział ten sposób dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w SIWZ i

komunikował ten fakt także w ogłoszeniu o zamówieniu. Zarówno ustawa Pzp, jak i nowe

Dyrektywy UE wspierają proces elektronizacji zamówień oraz pozyskiwania kolejnych

korzystniejszych ofert w ramach aukcji. Dlatego też wszelkie starania mające na celu

doprowadzenie do sytuacji, w której przeprowadzenie aukcji stanie się niemożliwe, zdaniem

Zamawiającego nie powinny stanowić przesłanki do wykazania interesu we wniesieniu

odwołania. Podkreślił, że uzasadnienie interesu w uzyskaniu danego zamówienia

Odwołującego bazuje na niepopartym żadnymi dowodami domniemaniu, że w częściach

tajnych ofert wykonawców: ASSECO, WASKO i EGIDA znajdują się informacje

potwierdzające sprzeczność oferty z SIWZ. Odwołujący nie uzasadnił, ani nie

uprawdopodobnił przesłanek swojego twierdzenia. Twierdzenie jest to o tyle przedwczesne,

9

że Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności, której Odwołanie dotyczy, tj. Zamawiający

nie przekazał informacji wykonawcom odnośnie oceny ofert oraz nie przekazał zaproszenia

do aukcji elektronicznej. W tym kontekście, Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu

odwołania oraz, że odwołanie należy uznać za przedwczesne i z tych przyczyn powinno

podlegać oddaleniu. W zakresie powołanych przez Odwołującego okoliczności, dotyczących

zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa części ofert podniósł, że sprawy związane z

tajemnicą przedsiębiorstwa należy traktować w każdym przypadku indywidualnie, zaś

posługiwanie się określonymi orzeczeniami KIO dla udowodnienia swoich tez, w sytuacji,

kiedy odnoszą się one do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa bez dokładnego zaznajomienia

się ze stanami faktycznymi będących podstawą ich wydania, jest działaniem wysoce

wątpliwym. Podkreślił, że zapoznał się z motywami uzasadniającymi zastrzeżenie informacji

o tajemnicy przedsiębiorstwa w każdej kwestionowanej ofercie i uznał, że spełniają one

definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Każdy z wykonawców dopełnił obowiązkowi zarówno zastrzeżenie informacji,

jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak również wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia te były szczegółowe, konkretne i nie budzące

żadnych wątpliwości ASSECO (Załącznik nr 4), WASKO (Załącznik nr 5 - uzasadnienie to

wykonawca zastrzegł wyraźnie jako tajemnica przedsiębiorstwa) i EGIDA (Załącznik nr 6).

Stąd Zamawiający z uwagi na wypełnienie przez każdego z wykonawców, których oferty są

kwestionowane przepisu wskazanego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie miał innego wyjścia jak

podjęcie decyzji o nie odtajaniu zastrzeżonych fragmentów ofert tych wykonawców.

Wykonawcy: Asseco, Wasko i Egida zastrzegli, jako tajemnica przedsiębiorstwa elementy

ofert dotyczące nazw (firmy i adresy) poszczególnych podwykonawców, a także informacji

powiązanych, a mogących wskazywać na podwykonawcę. W pierwszej kolejności podał, że

firma Wasko nie utajniła opisu technicznego oferowanych urządzeń, stąd zarzut w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowy. Opis techniczny został przekazany

Odwołującemu wraz z ofertą Wasko w dniu 08.02.2016 r.

Odnośnie pozostałych dokumentów, zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa

wskazując na art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że jego

zdaniem, nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczące podwykonawców,

umów z nimi zawartych i kwot z nich wynikających, a także informacje o kontrahentach

wykonawcy (odbiorcach usług, dostaw lub robót budowlanych), oraz informacje zawarte w

wykazach wykonanych dostaw załączonych do ofert ww. wykonawców mają wartość

gospodarczą, do której odnosi się ten przepis definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przyjmując zatem, że mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w

tym dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym należy też uznać że mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął zatem że informacje te podlegają ochronie i

10

nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości

publicznej. Dalej podał, że dokonał oceny, czy zostały spełnione łącznie przesłanki art. 11

ust. 4 u.z.n.k. w stosunku do każdego z dokumentów objętego zastrzeżeniem. Następnie

sprawdzono, czy informacje zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa są powszechnie

znane, dostępne w sposób jawny dla ogółu osób. W tym celu Zamawiający dokonał (…)

weryfikacji stron internetowych biorących udział w postępowaniu wykonawców w celu

sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na

tych podwykonawców (weryfikacja stron internetowych www. poszczególnych wykonawców

oraz podwykonawców). Dokonano również sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw

realizowanych przez podwykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie

figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W wyniku tej oceny, Zamawiający doszedł do

przekonania, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy nie są

powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również wskazane na

potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz klientów

publicznych stosujących ustawę Pzp. Następnie Zamawiający sprawdził, czy każdy z

Wykonawców ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i

jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W tym celu

Zamawiający dokonał weryfikacji uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w

zakresie podjętych przez wykonawców mechanizmów ochrony informacji. Każdy z

wykonawców przedstawił szerokie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

które nie budziły żadnych wątpliwości. Zamawiający również, po otrzymaniu Odwołania w

dniu 1.03.2016 zwrócił się do Wykonawców ASSECO, EGIDA, WASKO z prośbą o ponowną

weryfikację informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa i ewentualnie

wyrażenie zgody na udostępnienie Odwołującemu utajnionych wcześniej informacji (dowód

nr 2: kopia pism Zamawiającego z dnia 01.03.2016 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami). W odpowiedzi, wszyscy Wykonawcy: ASSECO, EGIDA, WĄSKO odmówili

odtajnienia informacji zawartych w zastrzeżonych oraz zgłosili przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dowód nr 3: kopia pism

wykonawców w sprawie odmowy odtajnienia zastrzeżonych części ofert). Wobec

powyższego Zamawiający podtrzymał swoją wcześniejszą decyzję, wyrażoną w piśmie z

dnia 18.02.2016 r. Wyjaśnienia wykonawców, a także inne okoliczności, które Zamawiający

podaje w części zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa przekonały Zamawiającego,

że zastrzeżone elementy dotyczące podwykonawców mają wartość gospodarczą. Szczegóły

tej analizy znalazły się w części niejawnej odpowiedzi na Odwołanie. Zamawiający z uwagi

na zastrzeżenie tych danych, jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. wykonawców zmuszony

jest do przekazania tej analizy tylko Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem

Odwołującego oraz Przystępujących”. W dalszej części odniósł się do informacji

11

zastrzeżonych, zaznaczając na str 6 do 8 informacje, jako „TAJEMNICA SPÓŁKI”. Dalej w

części jawnej podał, że (…) Pomimo, że nazwa (firma) danego podwykonawcy jest

informacją jawną, jednak w tych konkretnych sytuacjach może zostać zastrzeżona. W

szczególności, gdy wskazuje na to kontekst użycia nazwy w danym przypadku. W

orzecznictwie KIO pojawiają się tezy, że w szczególnych okolicznościach przedsiębiorca

może zastrzec, jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz podwykonawców, którzy będą z nim

współpracować przy realizacji zamówienia”. Co do zastrzeżenia przez wykonawców wykazu

zrealizowanych prac oraz związane z nimi referencje, wskazał (…) na dwie okoliczności: po

pierwsze w wykazie znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców (np.

ASSECO, EGIDA) zatem udostępnienie informacji o zrealizowanych pracach i kontrahentach

mogłoby pośrednio wskazywać na firmę, która udostępniła swój potencjał. Jeśli zatem

przyjmiemy założenie, że Wykonawca skutecznie zastrzegł firmy swoich podwykonawców

musimy konsekwentnie taką ochroną objąć informacje zawarte w wykazie zrealizowanych

prac. Po drugie jak wskazuje jeden z wykonawców, który przystąpił do odwołania (ASSECO),

co można odnieść też do pozostałych ofert, informacje zawarte w wykazach są istotne

gospodarczo gdyż obrazują aktywność rynkową danego podmiotu. Wykaz pokazuje

kontrahentów i wielkość przychodów osiągniętych w wyniku realizacji danego rodzaju dostaw

lub usług, a wszystkie te informacje stanowią istotne źródło wiedzy o działalności podmiotu

trzeciego dla konkurencji, i mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji danego

Wykonawcy i danego podmiotu trzeciego”. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca,

który ma dostęp do tych informacji może ustalić, z jakiego rodzaju konkurencją spotka się w

kolejnym etapie postępowania, jaki jest najniższy poziom cenowy, który mogą oferować

konkurenci, co w konsekwencji stanowić może istotne źródło przewagi konkurencyjnej np.

podczas aukcji elektronicznej. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż poszczególne usługi i

dostawy ujęte w wykazach kwestionowanych ofert jest de facto doświadczeniem podwykonawców. Zatem ujawnienie wykazu, prowadziłoby tym samym do ujawnienia

źródła

dostarczającego potencjał - czyli w tym przypadku doprowadziłoby do poznania nazw

podwykonawców. Zamawiający zweryfikował czy informacje zawarte w Załącznikach 5 a-5c

wykazach wykonanych dostaw, usług serwisowych i wdrożeń dotyczą podmiotów

publicznych. Dodatkowo Zamawiający zweryfikował strony internetowe ww. wykonawców

oraz ich podwykonawców i stwierdził, że nie są na nich publikowane informacje o

kontrahentach i usługach objętych wykazami. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający

podjął decyzję o nieodtajnianiu zastrzeżonych tych części ofert. Podkreślił fakt, że dostawy

zostały wykonane na rzecz kontrahentów niepublicznych, zatem nie obowiązuje w stosunku

do nich obowiązek jawności. Dodatkowo wykonawca ASSECO wskazał, że w wykazanych

przez nią umowach obowiązywały klauzule poufności traktujące o tajemnicy handlowej

danego przedsiębiorstwa, wobec powyższego zobowiązani są przez stronę trzecią do

12

zachowania tych informacji w poufności. Zaważył także, że na wskazanych w odwołaniu

stronach internetowych wykonawców WASKO oraz ASSECO, nie ma akurat tych

wykazanych dostaw, które dani wykonawcy wskazali w swoich ofertach. Co powoduje, że

nieprawdą jest, że wykazy te nie spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie

ujawnienia do wiadomości publicznej. Z tego tytułu, że wykonawcy mają na swoich stronach

internetowych informacje o klientach oraz zrealizowanych projektach nie może wywieść

generalnej tezy, że wszystkie zrealizowane projekty danych wykonawców, nawet te, które

nie są ujawnione na stronie internetowej, tracą walor objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawcy mogą w stosunku do części swoich projektów i klientów objąć ich tajemnicą

przedsiębiorstwa i przedsięwziąć odpowiednie środki w celu nie ujawniania tych informacji, a

co do pozostałych projektów oraz klientów szeroko się w tym zakresie reklamować.

Niewątpliwie klienci oraz dostawy, które dani wykonawcy wskazali w swoich ofertach, nie

znajdują się na stronach internetowych, które Odwołujący wskazał w swoim odwołaniu. W

przypadku zaś dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, wskazał, że

zawierają one te same informacje, jak wykazy dostaw, stąd ich ujawnienie pośrednio

wskazywałyby zarówno na firmy podwykonawców oraz na klientów. Stąd Zamawiający

również w tym przypadku uznał je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywiście każdy z

Wykonawców uzasadniający tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób szczegółowy i

niebudzący wątpliwości uzasadnił objęcie referencji również tajemnicą przedsiębiorstwa. Co

do zastrzeżenia przez wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia, wskazał również (…) na dwie okoliczności: po pierwsze w wykazie znajdują się

pracownicy zatrudnieni u zastrzeżonych podwykonawców zatem udostępnienie informacji o

pracownikach pośrednio wskazywało by na firmę, która udostępniła swój potencjał osobowy.

Po drugie, jak wskazuje jeden z wykonawców (ASEECO - uzasadnienie objęcia części oferty

tajemnicą przedsiębiorstwa, strona 107) udostępnienie informacji o kluczowych pracownikach dedykowanych do realizacji tego projektu prowadziłaby do ujawnienia ich

specjalistycznych, unikalnych kompetencji. Należy podkreślić, że dedykowane osoby są

specjalistami w danej dziedzinie, zatem rodzi się obawa, co do możliwości ich „podkupienia"

przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą konkurencyjną wobec wykonawcy. Tym

samym zachowanie w poufności nazwisk osób oraz ich kwalifikacji może oszczędzić

Wykonawcy kosztów w przypadku konieczności ponownego kompletowania zespołu na

wypadek „podkupienia pracowników", co na rynku IT jest powszechną, choć nieuczciwą

praktyką. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy

przesądzają ludzie, gdyż na rynku usług IT poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy

specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o

jej zasobach kadrowych”. Zwrócił uwagę, że na podstawie nazwisk wymienionych w wykazie

osób można w stosunkowo prosty sposób ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych

13

zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego

rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot). Jak również znając nazwiska i

imiona również można pośrednio dowiedzieć się o firmach podwykonawców. Podkreślił, że

wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia może być uznany, jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w

Warszawie w wyroku V Ca 421/07 stwierdził, że wykaz osób, które będą wykonywać

zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności

oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób

stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod

uwagę sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko

„podbierania" personelu. Odnośnie wykazu licencji i opisu technicznego oferowanych

urządzeń stwierdził, że (…) Co do zasady informacje zawarte w ogólnie dostępnych

dokumentach potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania

określone przez zamawiającego (np. kartach technicznych, certyfikatach) nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli jednak dokumenty potwierdzające, że oferowany

przedmiot zamówienia jest połączeniem kilku elementów i liczy się pomysł na jego realizację

wówczas można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz licencje połączone w

takiej a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know - how", a co za tym idzie może być

uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tak dzieje się w przypadku wdrażania unikatowych

e-usług, rozbudowy systemów informatycznych i bazy sprzętowo maszynowej, czy realizacji

unikatowej koncepcji wykonawcy. Podobnie jest w przypadku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego dla Grupy Kapitałowej PGE, które jest przedmiotem niniejszej

sprawy. Zamawiający wskazuje, że przedmiotowy zakup nie obejmuje prostej dostawy

standardowych drukarek - jak to można zinterpretować zapoznając się z odwołaniem (…).

Zakresem świadczenia będzie mianowicie realizacja projektu mającego na celu poprawę bezpieczeństwa wydruków w Grupie Kapitałowej PGE poprzez wprowadzenie protokołów,

szyfrowania, procedur logowania do urządzeń drukujących, co w konsekwencji ma zapewnić

możliwość kontroli kosztów wydruków, odpowiednie księgowanie kosztów do właściwego

MPK, umożliwienie wykorzystania do realizacji wydruku dowolnej drukarki pracującej w

Systemie wydruków, obniżenie kosztów serwisu oraz kosztów wydruku (stopniowe

zmniejszanie liczby drukarek lokalnych i liczby realizowanych na nich wydruków).

Dostarczane w ramach zamówienia urządzenia drukujące będą dostosowane do potrzeb

kluczowych spółek GK PGE zatrudniających blisko 35.000 pracowników (w tym około 17.000

pracowników biurowych), często specjalnie konfigurowane pod względem sprzętowym i

softwareowym. Urządzenia będą dostarczane do 400 lokalizacji na terenie całego kraju i

będą tam utrzymywane i serwisowane. Zatem jest to bardzo duży, logistycznie

skomplikowany projekt, którego koncepcję obsłużenia i realizacji definiują złożone w

14

postępowaniu oferty. W tym kontekście oferty wykonawców (zakres sprzętowy, systemy

informatyczne, licencje oraz zasoby kadrowe i podmioty współpracujące-podwykonawcy)

można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na realizację zamówienia

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający przyjął, że informacje

związane z urządzeniami i licencjami zaproponowanymi do realizacji zamówienia stanowić

mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to orzecznictwo KIO określając, że takie

informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli są to informacje techniczne,

technologiczne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konfiguracja

urządzeń i konfiguracja rozwiązania może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń,

oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową - zarówno

ekonomiczną nad konkurencją, jak również organizacyjną (potwierdzają to wyroki KIO

623/13; KIO 631/13). Orzecznictwo wskazuje również, że szczególnie ma to miejsce, gdy

zamówienie ma nowatorski i niespotykany na rynku usług informatycznych charakter. Wtedy

szczegółowe informacje o tym, w jaki sposób dany wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby

zamawiającego posiadają wartość gospodarczą i zasługują na ochronę. Nie zmienia to faktu,

że zamawiający precyzyjnie opisuje swoje wymagania, bowiem stopień ich szczegółowości

nie przeczy innowacyjności zamawianego rozwiązania i nie uniemożliwia wykonawcom

spełnienia założeń zamawiającego w różny sposób (wyrok KIO 1229/15). W przedmiotowej

sprawie ma to miejsce. Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie

elementy oferty jak np. opis techniczny i wykaz sprzętu, i wykaz i szczegóły dotyczące

licencji (w tym ich warunki) zastosowanych do budowy CSW w ramach oferowanego

rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy

kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zawierające „know - how" wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego powyższe

świadczy o możliwości objęcia przedmiotowego zbioru informacji ochroną prawną na

podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy

podkreślić, że ujawnienie dostawcy licencji lub firmy produkującej sprzęt w pewnych

przypadkach może prowadzić również do ujawnienia podwykonawcy, który dany element

dostarcza. Zatem przyjmując, że nazwy podwykonawców zostały skutecznie zastrzeżone, w

konsekwencji powinna być chroniona każda informacja, która na tego podwykonawcę

wskazuje”. Podniósł, że sam Odwołujący wskazał, że w przypadku treść i warunków licencji,

ta informacja może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i sam potwierdził, że nie można

bez analizy konkretnego przypadku jednoznacznie wskazać, że ten rodzaj informacji nie

może być tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto, jego zdaniem, (...) Nie można zgodzić się

także z twierdzeniem Odwołującego, że jawność umów o zamówienia publiczne wyłącza

tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego fakt, że w przyszłości na etapie

15

podpisania umowy lub podczas realizacji zamówienia publicznego pewne elementy objęte w

chwili obecnej tajemnicą, mogą stać się jawne - nie powoduje automatycznie, że odpada

możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania ofert. Nie można

odmówić wykonawcy prawa do decydowania, w jakim momencie będzie on gotowy do

ujawnienia sposobu doboru podwykonawców czy osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie

w tym zakresie poufności do czasu, co najmniej zawarcia umowy, ma niezaprzeczalnie

wymiar gospodarczy. Możliwe utrzymanie pomysłu na realizację zamówienia w tajemnicy

pozwolić może w przyszłości na zaproponowanie tego samego rozwiązania w innym

podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania danego zamówienia. Możliwe jest

także, zdaniem Zamawiającego, zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa części

umowy lub załączników, które takie informacje posiadają”. Co do decyzji o uznaniu za

tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienia o zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa

podał, że (…) przepisy ustawy PZP nie ograniczają możliwości zastrzegania, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa samego uzasadnienia dokonanego przez wykonawcę w ofercie lub

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Do takiego poglądu również doszła KIO w wyroku z dnia 11

maja 2015 r. (KIO 863/15), w którym stwierdziła, że nie może ulegać wątpliwości, że

zasadność zastrzeżenia wyjaśnień należy oceniać przede wszystkim w kontekście ich treści,

nie zaś na podstawie obserwacji funkcjonującej na rynku zamówień publicznych praktyki,

tym niemniej do opisywanego zjawiska należy podchodzić ze szczególną ostrożnością,

mając chociażby na uwadze okoliczność, że informacje zawarte w wyjaśnieniach również

muszą spełniać przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na przedsiębiorcy

dokonującym ich zastrzeżenia. Tym samym, wykonawca może zastrzec, że uzasadnienie

dokonane przez wykonawcę w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa same w sobie

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, o ile same spełniają definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tak samo jak w przypadku pozostałych informacji objętych zastrzeżeniem

Zamawiający dokonał ich krytycznej analizy pod kątem oceny, czy informacje tam zawarte są

tajemnicą przedsiębiorstwa. Analiza ta wskazała, że w przypadku WASKO uzasadnienie to

zawiera informacje spełniające definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w

swoim piśmie wskazuje na specyficzne zasady kontroli i dostępu do danych, które zastrzegł

w swojej ofercie, jako tajemnica. Informacje te wiążą się prawdopodobnie z procedurami

bezpieczeństwa w tej spółce, które zazwyczaj są utrzymywane w poufności. Stąd

Zamawiający uznał, że uzasadnienie to samo w sobie jest tajemnicą przedsiębiorstw”. W

przypadku natomiast uzasadnienia EGIDA, podał, że po analizie uznał, że uzasadnienie nie

zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wraz z odpowiedzią na

16

odwołanie udostępnił to uzasadnienie Krajowej Izbie Odwoławczej, jak również

Odwołującemu i Przystępującym, co czyni w tym zakresie odwołanie bezprzedmiotowe.

Reasumując podkreślił, że działania, jakie podjął w stosunku do oferty ASSECO, WASKO i

EGIDA były zgodne z ustawą Pzp. Zachowując w poufności przekazane wraz z ofertami

wykonawców informacje, w żadnym wypadku nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Stwierdził ponadto, że (…) po pierwsze, brak jest

wskazania konkretnego naruszenia tego przepisu a po drugie - niniejsze Postępowanie

prowadzone jest najbardziej przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a finalny wybór wykonawców zostanie dokonany po weryfikacji i

ocenie złożonych ofert, oraz aukcji elektronicznej, gdy zaistnieją przesłanki do jej

przeprowadzenia”. Powyższe dowodzi, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający

ani działający w ich imieniu Organizator Postępowania nie naruszył zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania Wykonawców i postępuje przy zachowaniu bezstronności.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdza, że Odwołujący – Konica Business Solutions Polska sp. z o.o.

[wykonawca Konica] - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - posiada legitymację

materialno-prawną do wniesienia odwołania wymaganą art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Wykonawca wykazał bowiem interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w przypadku, gdyby przy ocenie ofert konkurencyjnych wykonawców

Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Tak jak wskazał w odwołaniu, w niniejszym

postępowaniu na „Zarządzanie wydrukiem biurowym” złożono pięć ofert, przy czym

Odwołujący złożył ofertę z najniższą cenę, i co prawda wybór najkorzystniejszej oferty ma być dokonany przy zastosowaniu dwóch kryteriów, ceny i kryterium Kompatybilności

systemu CSW (Centralnego Systemu Wydruku), jednakże cena, która stanowi 90%

kryterium oceny ofert. Wskazał ponadto na różnicę pomiędzy ceną z oferty Odwołującego, a

drugą najkorzystniejszą (Ricoh Polska Sp. z o. o.), która jest na tyle duża, że nawet w

przypadku otrzymania przez Odwołującego 0 pkt za kryterium Kompatybilności, to jego

oferta nadal pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą. Izba stwierdza również, że

przeprowadzenie, przewidzianej w tym postępowaniu aukcji elektronicznej - zgodnie z art.

91a ust.1 Pzp - możliwe będzie tylko wówczas, gdy w wyniku oceny ofert, pozostaną w

postępowaniu, co najmniej trzy niepodlegające odrzuceniu oferty. Tym samym prawidłowa

ocena ofert ma kluczowe znaczenie w tej sprawie i dotyczy ona zarówno wymagań, co do

podmiotu składającego ofertę, jak i przedmiotu zamówienia. Wymagane zatem przez

wykonawcę „odtajnienie” ofert we wskazanym w odwołaniu zakresie pozwalałoby

17

wykonawcy na zweryfikowanie oceny przeprowadzonej w kolejnym etapie postępowania, co

do jej zgodności ze specyfikacją. Ustalenie liczby ofert mniejszej niż trzy powodowałoby brak

możliwości prowadzenia aukcji, a zatem wybór najkorzystniejszej oferty mógłby dotyczyć,

[przy założeniu braku podstaw do wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty],

oferty Odwołującego. Z kolei przeprowadzenie aukcji elektronicznej może prowadzić do

wyboru oferty konkurencyjnej, jednej z trzech wskazanych, w sytuacji nawet, gdy taka oferta

podlegałyby odrzuceniu. Zdaniem Izby, wykonawca ma prawo domagać się zastosowania

tego etapu tylko w odniesieniu do prawidłowo ocenionych ofert. Tym samym, w

okolicznościach faktycznych sprawy, wniesionego odwołania nie można utożsamiać, jak to

ujął Zamawiający, ze „staraniami mającymi na celu doprowadzenie do sytuacji, w której

przeprowadzenie aukcji stanie się niemożliwe”. W stanie faktycznym, z uwagi na

zastrzeżenie istotnych informacji, Odwołujący może tylko opierać się na domniemaniu, że w

części zastrzeżonej brak jest potwierdzenia wymagań określonych specyfikacją lub znajdują

się dane, które nie potwierdzają danego wymagania. Izba ponadto nie podzieliła poglądu

Zamawiającego, co do przedwczesności odwołania. Odwołanie to dotyczy bowiem czynności

oceny skuteczności zastrzeżeń informacji poczynionych przez wykonawców w ofertach, o

której Odwołujący został poinformowany, a zatem czynności odrębnej od czynności oceny

ofert, co do spełniania warunków i zgodności oferty z wymaganiami specyfikacji.

Podnoszenie takiego zarzutu w odwołaniu z żądaniem ujawnienia tych informacji, po

dokonaniu przez zamawiającego czynności oceny ofert, skutkiem której byłoby zaproszenie

do udziału w aukcji, mogłoby - z uwagi na regulacje zawarte w art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy

Pzp – zostać uznane, co do zasady, za nieskuteczne. Zgodnie z powołanym przepisem,

wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak niezasadne

zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie

stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i, jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ustawa - Prawo zamówień

publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu

ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje

zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i

podjętej czynności, mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego zastrzeżenia.

Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie

publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.

Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o

zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko

zamawiającego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu

18

wyznaczonego na złożenie, co do zasady, w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu

wniosku o udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W

tym przypadku miał zastosowanie art. 182 ust.1 pkt 1 Pzp, albowiem wykonawca z pisma z

dnia 18 lutego 2016 r. dowiedział się o decyzji w przedmiocie „nieodtajnienia” ofert

zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Asseco, Wasko i Egida.

Odnośnie podniesionego w odwołaniu zarzutu braku udostępnienia opisu

technicznego urządzeń w ofercie Wasko, z uwagi na jego zastrzeżenie, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Odwołujący przyznał, że zarzut ten został sformułowany omyłkowo.

Odnośnie zarzutu zastrzeżenia uzasadnienia jak tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie przez

Egidę stwierdził, że udostępnienie tego uzasadnienia wraz z odpowiedzią na odwołanie jest

zgodne z żądaniem wykonawcy, co z kolei czyniło jego rozpoznanie, zdaniem Izby,

bezprzedmiotowym.

Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba stwierdziła, że odwołanie

podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl zawartej w tym przepisie

dyrektywy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp,

które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji Zamawiający, w kwestionowanym w

odwołaniu zakresie, wymagał - zgodnie z pkt IX. 9.4 specyfikacji - przedstawienia w ofercie

Wykazu głównych wykonanych usług i dostaw odpowiednio na formularzach według

załącznika nr 5a, 5b i 5c oraz Wykazu osób na formularzu według załącznika nr 8. Z kolei

zgodnie z pkt XI.11.2 wymagał Opisu technicznego oferowanych urządzeń z podaniem

marki, modelu oraz producenta na formularzu według załącznika nr 6b, a zgodnie z ppkt 11.3 warunków licencji oprogramowania zainstalowanego na urządzeniach z uwzględnieniem

warunków opisanych w projektach umów według załącznika nr 7.

Rozpoznając zarzut niezasadnego zastrzeżenia w ofercie Wasko uzasadnienia

zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że zgodnie z punktem

XV.15.7. specyfikacji wykonawca, zastrzegając informację, jako tajemnica przedsiębiorstwa

zobowiązany był wykazać, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, jednakże Zamawiający nie określił sposobu, w jaki wykonawca miałby

wykazać zasadność takiego zastrzeżenia. Izba zwraca uwagę, że również ustawa Pzp w art.

8 ust.3 wymaga wyłącznie wykazania, nie udowodnienia określonymi dokumentami, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, w przypadku

oferty Wasko informacje zawarte, na stronie 120 do 125 oferty w pkt 4.1.zastrzeżonego

19

uzasadnienia nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4

ustawy o znk za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana dana informacja, jeżeli

spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub jest informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie została

ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w

celu zachowania poufności. W tym przypadku wykonawca Wasko powołuje się we wstępie

na przepisy i publikacje, a w dalszej części wskazuje ogólnie, jakie obejmują informacje, tak

do osób jak i dostaw oraz usług, a także, co do szeroko rozumianego podwykonawstwa,

wyjaśniając również ogólnie – nie indywidualizując w kontekście danych wynikających z

zastrzeżonych informacji - powody, dla których poczynił takiego zastrzeżenie, powołując się

również na klauzule poufności, wymagane przez podmioty trzecie, w przypadku

udostępnianie przez nie potencjału. Także takiego waloru nie mają informacje z pkt 4.2 str

129 i 130, albowiem zgodnie tytułem informują tylko o Wykazach wykonanych dostaw, usług

serwisu i wdrożeń z informacją o art. 8 ust.3 Pzp i sankcjach przewidzianych prawem w

przypadku naruszenia tego zakazu. Odnośnie informacji podanych na str 126 do 128 w

punkcie 4.1. zastrzeżonego uzasadnienia Izba, z uwagi na wyrażone w toku rozprawy

stanowisko Odwołującego, co do możliwości zastrzeżenia procedur bezpieczeństwa, przyjęła

stanowisko Zamawiającego, że wykonawca Wasko w tej części wskazał na specyficzne

zasady kontroli i dostępu do danych, które zastrzegł w ofercie, jako tajemnica, które to

informacje wiążą się z procedurami bezpieczeństwa w tej spółce, a które zazwyczaj są

utrzymywane w poufności. Nie mniej jednak Izba zauważa, że w tej części te procedury są

opisane także w sposób ogólny, i to może stanowić raczej o wykazaniu, że w stosunku do

informacji zastrzeżonych podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Reasumując izba stwierdza, że ustalenia w zakresie tego zarzutu i nakazanie przez Izbę

ujawnienia uzasadnienia zastrzeżeń, zarówno, co do jego części, jak i co do całości, pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania, albowiem

de facto informacje, których

ujawnienia domaga się Odwołujący zawarte zostały w zastrzeżonych załącznikach, które w

ocenie Izby korzystają z ochrony, jako tajemnica przedsiębiorstwa, o czym poniżej. Dlatego,

co do tego zarzutu znalazła zastosowanie wskazana powyżej reguła z art. 192 ust.2 ustawy

Pzp. Izba stwierdza także, że orzekając w zakresie tego zarzutu związana była dyrektywą z

art. 192 ust.7 ustawy Pzp, wyznaczającą granice orzekania, zgodnie z którą nie jest możliwe

orzekanie, co do nie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Z tego też względu Izba tylko na

marginesie zwraca uwagę, że w punkcie XV.15.7. specyfikacji Zamawiający wskazał, że

„Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno znajdować się w części jawnej oferty”.

To oznacza, że wykonawca Wasko, podobnie Egida, nie zastosowali się do tego

postanowienia, jednakże taki zarzut nie został w odwołaniu podniesiony. Uzasadnienie

zastrzeżonych informacji w ofercie wykonawcy Egida, w konsekwencji w dniu 14 marca br,

20

zostało udostępnione wykonawcom, jednakże wobec podtrzymania zastrzeżenia przez

Wasko, takie działania nie zostały podjęte wobec oferty tego wykonawcy.

Rozpoznając zarzut niezasadnego zastrzeżenia (1) wykazu wykonanych dostaw,

usług serwisu i wdrożeń wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania; (2) wykazu osób;

(3) zobowiązań podmiotów trzecich wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów; (4)

informacji o podwykonawcy - skierowany do oferty Asseco oraz Wasko i Egidy oraz opisu

technicznego zaoferowanych urządzeń w ofercie Egida i Wykazu licencji w ofercie Wasko i

Egida, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawcy w dacie złożenia

oferty dopełnili zarówno obowiązek zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

jak również wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niewątpliwie zagadnienie związane z tajemnicą przedsiębiorstwa należy traktować w

każdym przypadku indywidualnie, mając na uwadze konkretne okoliczności faktyczne

sprawy i tym samym odwoływanie się do określonych orzeczeń KIO nie może stanowić

bezpośredniego i wyłącznego dowodu na poparcie przedstawianych w odwołaniu tez, w

których wykonawca kwestionuje zastrzeżenie dokumentu. Izba stwierdziła ponadto, że

Zamawiający wykazał, że dokonywał nie tylko oceny poprawności formalnej dokonanych

zastrzeżeń opartej wyłącznie o stanowiska wykonawców, ale również podjął działania we

własnych zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron

internetowych wykonawców w celu sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach

podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na tych podwykonawców. Taka weryfikacja

dotyczyła również stron internetowych podwykonawców. Zamawiający dokonał również

sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W

wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również

wskazane na potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz

klientów publicznych stosujących ustawę Pzp. Z kolei w uzasadnieniach zastrzeżeń

wykonawcy podali niezbędne informacje dla potwierdzenia ich woli, aby dana informacja

pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców oraz wskazali, jakie niezbędne czynności

zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do

zastrzeżonych informacji, zamieścił w części niejawnej odpowiedzi na odwołanie.

Rozpoznając zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty, także Izba zobowiązana była

uwzględniać poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje, z uwagi na potrzebę

ochrony tych informacji, że możliwe jest przedstawienie argumentacji w sposób ogólny, nie

ujawniając treści informacji zastrzeżonych.

21

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych sprawy,

wykonawcy skutecznie zastrzegli informacje związane z uczestnictwem podmiotów trzecich

w realizacji tego zamówienia, albowiem zobowiązywały ich do tego klauzule z tymi

podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w

piśmie przez oferenta. Tym samym, analogiczne skuteczne zastrzeżenie dotyczy

podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w

ofertach taka rola. To w konsekwencji powoduje, że podlegają zastrzeżeniu również

wskazane Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem

Wykazach znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców, a zatem

udostępnione informacje o zrealizowanych pracach i kontrahentach wskazywałyby na firmę,

która udostępniła swój potencjał. Tym samym taką ochroną objęte są również listy

referencyjne, które dotyczą tych prac. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego [również

przystępujących wykonawców], że informacje zawarte w tych Wykazach obrazując

aktywność rynkową danego podmiotu, pokazując kontrahentów, wielkość przychodów

osiągniętych w wyniku realizacji danego rodzaju dostaw lub usług, które to informacje

stanowią istotne źródło wiedzy o działalności podmiotu trzeciego dla konkurencji mają

wartość gospodarczą, a informacja o podwykonawcy może także – w stanie faktycznym tej

sprawy - stanowić źródło przewagi konkurencyjnej podczas aukcji elektronicznej. Dla tej

sprawy ma także znaczenie podnoszona przez przystępujących wykonawców i

Zamawiającego okoliczność, że wykazywane dostawy zostały zrealizowane na rzecz

kontrahentów niepublicznych, w stosunku do których nie obowiązuje zasada jawności, oraz,

że w umowach zamieszczane są klauzule poufności traktujące o tajemnicy handlowej

danego przedsiębiorstwa. Tak jak wcześniej wskazano, Zamawiający zweryfikował strony

internetowe podmiotów ustalając, że nie są na nich publikowane informacje o kontraktach. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego to ustalenie dotyczy także klientów oraz dostaw,

które wykonawcy wskazali w ofertach. Analogiczna argumentacja, jak do Wykazów prac

dotyczy Wykazu osób. Tak jak podał Zamawiający, w Wykazie znajdują się pracownicy

zatrudnieni u zastrzeżonych podwykonawców zatem udostępnienie informacji o

pracownikach pośrednio wskazywałoby na firmę, która udostępniła swój potencjał osobowy.

Ponadto, jak podnosili przystępujący wykonawcy, [podkreślając, że dedykowane osoby są

specjalistami w danej dziedzinie, których pozyskaniem byłby zainteresowany udostępnienie

informacji o kluczowych pracownikach dedykowanych do realizacji tego projektu]

prowadziłoby również do ujawnienia ich specjalistycznych, unikalnych kompetencji,

podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą konkurencyjną wobec wykonawcy.

Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach

kadrowych. Niewątpliwie na podstawie nazwisk wymienionych w Wykazie osób jest

22

prawdopodobne ustalenie, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych,

czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się

legitymują (poziom, przedmiot) i na tej podstawie ustalić firmy podwykonawców.

Rozpoznając z kolei zarzut niezasadnego zastrzeżenia opisu technicznego

zaoferowanych urządzeń w ofercie Egida IT Solutions sp. z o.o. Izba stwierdza, że realizacja

tego przedmiotu zamówienia polega zgodnie z OPZ na jego budowie i utrzymaniu

Centralnego Wydruku w Grupie Kapitałowej PGE wraz z dostarczeniem i utrzymaniem

drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych. Do zadań wykonawcy [pkt 1.2.] będzie należało

zaprojektowanie, wdrożenie oraz świadczenie usług, oraz dostawy urządzeń na rzecz tego

systemu. Zgodnie z pkt XI.11.2 Zamawiający, co prawda określił podstawowe wymagania

urządzeń, ale jednocześnie wymagał zindywidualizowanego Opisu technicznego

oferowanych urządzeń z podaniem marki, modelu oraz producenta na formularzu według

załącznika nr 6b. Izba w zakresie tego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że w przypadku

przedmiotu zamówienia, który jest wynikiem połączenia, w sposób przemyślany

indywidualnie, kilku elementów, można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz

licencje połączone w takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know - how", a co

za tym idzie może być to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa. To dotyczy z pewnością

wdrażania unikatowych e-usług, rozbudowy systemów informatycznych i bazy sprzętowo

maszynowej, czy realizacji unikatowej koncepcji wykonawcy. W niniejszej sprawie,

Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zakup nie obejmuje prostej dostawy standardowych

drukarek - jak to zinterpretował Odwołujący, albowiem – jak podał - w tej sprawie zakres

świadczenie obejmuje realizację (…) projektu mającego na celu poprawę bezpieczeństwa

wydruków w Grupie Kapitałowej PGE poprzez wprowadzenie protokołów, szyfrowania,

procedur logowania do urządzeń drukujących, co w konsekwencji ma zapewnić możliwość

kontroli kosztów wydruków, odpowiednie księgowanie kosztów do właściwego MPK, umożliwienie wykorzystania do realizacji wydruku dowolnej drukarki pracującej w Systemie

wydruków, obniżenie kosztów serwisu oraz kosztów wydruku (stopniowe zmniejszanie liczby

drukarek lokalnych i liczby realizowanych na nich wydruków). Dostarczane w ramach

zamówienia urządzenia drukujące będą dostosowane do potrzeb kluczowych spółek GK

PGE zatrudniających blisko 35.000 pracowników (w tym około 17.000 pracowników

biurowych), często specjalnie konfigurowane pod względem sprzętowym i softwareowym.

Urządzenia będą dostarczane do 400 lokalizacji na terenie całego kraju i będą tam

utrzymywane i serwisowane”. Zatem jest to niewątpliwie duży, logistycznie skomplikowany

projekt, którego koncepcję obsłużenia i realizacji definiują złożone w postępowaniu oferty. W

konkluzji Izba stwierdza, że wobec wskazywanej argumentacji i kontekstu tej sprawy, należy

zgodzić się z Zamawiającym, że zakres sprzętowy, systemy informatyczne, licencje oraz

zasoby kadrowe i podmioty współpracujące - podwykonawcy można traktować, jako

23

specyficzny know - how, unikalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu

informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnośnie zastrzeżonego w ofercie Asseco oraz Egida Wykazu licencji, Izba

stwierdza, że taki Wykaz nie był wymagany, a zatem wyspecyfikowanie licencji na odrębnej

karcie, jest integralnie związane z wymaganymi warunkami licencji, które wymieniają nazwę

licencji i podmiot jej udzielający. Tym samym w przypadku ich zastrzeżenia, Wykaz korzysta

z domniemania takiej samej ochrony, jak te warunki. Izba zauważa, że Odwołujący

podnosząc zarzut niezasadnego zastrzeżenia Wykazu licencji potwierdzał, że z takiego

zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może korzystać treść warunków licencji i

podobne oświadczenie znajduje się w jego ofercie.

Mając powyższe na względzie Izba orzekła, jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………….

24