KIO 1118/16

Sygn. akt: KIO 1118/16

KIO 1129/16

WYROK

z dnia 12 lipca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Członkowie: Piotr Kozłowski

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 lipca 2016 roku odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –

246 Katowice

B. w dniu 25 czerwca 2016 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina

16, 30-733 Kraków

w postępowaniu prowadzonym JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze

przy udziale:

A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1118/16 po stronie

Zamawiającego,

1

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z

o.o., Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka

164, 87-800 Włocławek zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1118/16 oraz KIO 1129/16 po stronie Zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy

S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1129/16 po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1.

A) Oddala odwołanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice

(sygn. akt KIO 1118/16).

B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-

733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16) i nakazuje Zamawiającemu - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka

1, 40 – 800 Zabrze - unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, a następnie ujawnienie wykazów robót: 1. wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o., Europejski Holding Energetyczny

Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, 2.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy

S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, 3. wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w

Raciborzu, Skoda Praha z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –

246 Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) oraz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800

Zabrze (sygn. akt KIO 1129/16) i:

2

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.

Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice(sygn. akt KIO 1118/16) oraz wykonawcę CONTROL

PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16), tytułem

wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246

Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) na rzecz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40

– 800 Zabrze kwotę 4 005 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięć złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na rozprawę,

2.3. zasądza od Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na rzecz

Odwołującego wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

(sygn. akt KIO 1129/16), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z

2015 r. poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………

3

Sygn. akt: KIO 1118/16

Sygn. akt: KIO 1129/16

Zamawiający - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015

r. poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego gazem

koksowniczym w Koksowni Radlin”.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

15 czerwca 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, przekazał wykonawcom

ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcom: ELEKTROBUDOWA S.A., ul.

Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice (dalej: „Odwołujący” lub „ELEKTROBUDOWA”) oraz

CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „Odwołujący” lub

„Control Process”) informację o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu” i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków.

KIO 1118/16

W dniu 24 czerwca 2016 r. ELEKTOBUDOWA wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających

na:

1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie wymaganych

warunków udziału w postępowaniu;

2. zaniechanie dokonania prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, przez zaproszenie do złożenia oferty przez Odwołującego i przyznanie

mu oceny 1 pkt zgodnie z pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu;

3. zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia

wyjaśnień w zakresie przekazanego wykazu osób biorących udział w realizacji

zamówienia, w sytuacji, gdy w ocenie Zamawiającego treść tego dokumentu budziła

4

wątpliwości;

4. zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego obowiązkowego badania

skuteczności zakwalifikowania jako tajemnica poszczególnych informacji

przedsiębiorstwa;

5. zaniechanie udostępnienia ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu przedstawionymi przez wszystkich wnioskodawców na wniosek

ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie,

że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w

stosunku do osób Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót

instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z

postępowania,

podczas gdy:

a) Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające spełnienie tego warunku, w związku

z tym, że personel Odwołującego posiada doświadczenie związane z realizacją,

obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego

o mocy cieplnej minimum 100 MWt, nabytym przed upływem terminu na złożenie

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym celu nie jest

konieczne wykazanie czy przedmiot umowy, w ramach którego personel

Odwołującego zdobył wymagane doświadczenie (Kierownika projektu, Kierownika

budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA) zakończył

etap rozruchu technologicznego, bowiem doświadczenie związane z realizacją i

tym etapem zostało już przez ten personel nabyte;

b) warunkiem udziału w postępowaniu polegającym na wykazaniu niezbędnego

doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia

związanego z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej

jednego bloku o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z energetycznego

uwzględnieniem celu tychże wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób,

które tym doświadczeniem się wykazują nie zaś wykazanie, że cały przedmiot

umowy, zgodnie z postanowieniami odpowiedniej umowy, został w całości

5

wykonany;

- które to działania zostały podjęte wbrew, wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w

konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, że

brak było podstaw do takiej decyzji Zamawiającego;

2. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231) (dalej: „rozporządzenie”), przez

jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zwrócenie się do Tauron Ciepło spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach („Tauron”) pismem z dnia 10 maja 2016 r. o

udzielenie informacji, czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące

zaprojektowanie, dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku

ciepłowniczego z kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną o mocy około 50-

60 MWe i mocy cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami

towarzyszącymi, chłodnią wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej

(sieciowej) Elektrociepłowni - na które powoływał się Odwołujący wykazując spełnienie

warunku dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie niezbędne dla realizacji

przedmiotu zamówienia - zostało według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez

Odwołującego, i poproszono o wyjaśnienie czy warunkiem koniecznym dla ostatecznego

odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia było uprzednie

przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu w sytuacji, gdy:

(a) konieczność skorzystania z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, gdyż w

szczególności wykazy i dowody przedstawione przez Odwołującego ocenione we

właściwy sposób nie powinny budzić wątpliwości;

(b) warunkiem udziału w postępowaniu, polegającym na wykazaniu niezbędnego

doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia związanego

z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku

energetycznego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z uwzględnieniem celu tychże

wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób, które tym doświadczeniem się

wykazują, nie zaś wykazanie, że cały przedmiot umowy, zgodnie z postanowieniami

odpowiedniej umowy, został w całości wykonany;

co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie pisma Tauron Ciepło spółka z 6

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach z dnia 2 czerwca 2016 r.,

sygn. TW/SJ/22/2016 (w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, o którym mowa

poniżej) z całkowitym pominięciem treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego,

pomimo, iż treść tego pisma Tauron Ciepło sp. z o.o. nie jest jednoznaczna i nie mogła

stanowić podstawy do wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu

próbnego pozwalało uznać, że blok realizowany dla Tauron Ciepło sp. z o.o. został

wykonany w całości;

3. art. 26 ust. 3 oraz 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich

niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,

co do treści tych informacji,

4. art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i bezzasadne

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów (w

szczególności protokołów odbioru) potwierdzających spełnienie przez Odwołującego

warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,

co do treści oświadczeń Odwołującego;

5. naruszenie przepisu art. 96 ust. 2 i 3 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z

2003 r. Nr 153, poz. 1503) – dalej: „ u.z.n.k.”, - przez ich nieuzasadnione zastosowanie

polegające na przyjęciu, iż:

(a) wykaz wykonanych robót budowlanych przez Control Process wraz z

potwierdzającymi to wykonanie dowodami;

(b) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o. z siedzibą we

Włocławku, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (dalej: „Konsorcjum M.”)

wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,

(c) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: SBB Energy S.A. z siedzibą w

Opolu, Slovanske Energeticke Strojame a.s z siedzibą w Timace (dalej:

„Konsorcjum SBB”) wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,

7

stanowią dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w związku z tym bezzasadną

odmowę udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu, podczas gdy tajemnicą

przedsiębiorstwa mogą być objęte informację techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informację mające wartość gospodarczą co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność.

W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

2. ponowienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i

przyznania ocen spełniania tych warunków i nakazanie Zamawiającemu

przyznanie Odwołującemu 1 (jednego) pkt zgodnie z pkt IV. 1.2 ogłoszenia o

zamówieniu;

3. ponowienia czynności zaproszenia wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu do złożenia oferty poprzez zaproszenie do złożenia oferty

Odwołującego;

4. ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia braków i przedstawienia wyjaśnień w zakresie przekazanego

wykazu osób biorących udział w realizacji zamówienia;

5. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia przez Zamawiającego

badania poszczególnych obowiązkowego skuteczności zakwalifikowania

informacji jako tajemnica i udostępnienie przedsiębiorstwa

ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

przez na wniosek przedstawionymi wszystkich wnioskodawców

ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.;

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa

procesowego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że:

W trakcie postępowania, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, na które to

wezwanie Odwołujący odpowiedział pismami z dnia 21 kwietnia 2016 r. oraz 28 kwietnia 2016

r.

8

Zgodnie z treścią informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 15 czerwca 2016 r.

Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, tj. spełnienia warunku w zakresie osób, którymi dysponuje

Odwołujący co do wymaganych zgodnie z pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu Kierownika

projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika AKPiA.

Z treści Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i

otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 10

maja 2016 r. Zamawiający wystąpił do Inwestora, na rzecz którego wykonane zostały

realizacje wskazane w pkt 1, 2, 3 i 6 wykazu osób, z pytaniem, czy zamówienie, o którym

mowa we wskazanym wykazie, wedle stanu na dzień 7 marca 2016 roku (dzień składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zostało przez wykonawcę w całości

wykonane, zaś wszystkie jego zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia

publicznego zrealizowane. Jednocześnie poproszono o wyjaśnienie, czy warunkiem

koniecznym ostatecznego odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia

było uprzednie przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu (innymi

słowy czy wykonanie rozruchu było elementem koniecznym wykonania bloku w konsekwencji

czy brak przeprowadzenia tej czynności uniemożliwiłby uznanie, iż przedmiot zamówienia

został wykonany w całości).

Z treści informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i

otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 3

czerwca 2016 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Tauron (datowaną na dzień 2 czerwca

2016 r.), z której wynikało, że na dzień 7 marca 2016 r. roboty objęte zapytaniem nie zostały

wykonane w całości, zgodnie z zawartym kontraktem, a wykonawca ma czas na ukończenie

robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniono, że w zakresie prac wykonawcy mieści

się przeprowadzenie rozruchu, w tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie

ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym dla uznania, że zamówienie zostało

zrealizowane w całości.

Zdaniem ELEKTROBUDOWY decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego

Zamawiający oparł wyłącznie na uzyskanej od Tauron informacji.

I.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

9

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dokonując oceny złożonego przez

Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalił, że Odwołujący nie

wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w Postępowaniu, tj. opisanego w pkt III.2.1)

ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do niektórych osób zdolnymi do wykonania zamówienia

tj. Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika

robót AKPiA.

W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w stosunku do osób Kierownika projektu,

Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA wymagał

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonywania zamówienia, tj. dysponowaniem określonym osób (w tym osoby kierownika

Projektu, Kierownika Budowy, Kierownika robót instalacyjnych, Kierownika AKPiA), tj. co

najmniej wykazania, że osoby te posiadają doświadczenie „obejmujące swym zakresem

wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego” (sic!) (pkt III.2.1 sec. 1.1.3) ogłoszenia

o zamówieniu).

Wymóg ten Zamawiający uważał, za spełniony jeśli wykonawca wykaże się:

(a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako

Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie

w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z

zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie

wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera nadzorującego

realizację przedmiotu umowy;

(b) jedną (1) osobą posiadającą. uprawnienia budowlane do pełnienia

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej

bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej

jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku

energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy

odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;

(c) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,

wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako

Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem

wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez

10

wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych nadzorującego realizację przedmiotu umowy w

branży instalacyjnej;

(d) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w

zakresie AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co

najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na

Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży AKPiA.

Zgodnie z pkt 1.1.3 (części II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, do

wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu należało załączyć „wykaz osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za

kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z

oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają

wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień -

wzór druku wykazu wraz z oświadczeniem stanowi załącznik nrA6 do wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu".

Odwołujący wyjaśniał, że po pierwsze, w ogłoszeniu o zamówieniu jako zasadą

przyjęto wykazanie kwalifikacji i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Po

drugie, z pkt 1.1.3.1-1.1.3.4 oraz 1.1.3.6-1.1.3.7 ogłoszenia o zamówieniu wynika, że

doświadczenie, które winien posiadać personel wykonawcy obejmuje „wykonanie co najmniej

jednego bloku energetycznego” o określonych parametrach, zaś w przypadku prac

projektowych (pkt 1.1.3.5. części II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu) obejmuje wykonanie

dokumentacji projektowej bloku energetycznego. To oznacza, że wymóg posiadania

doświadczenia powiązany jest z wykonaniem obiektu, który to z kolei powinien być rozumiany

jako wykonanie wszelkich prac budowlanych, montażowych oraz dostaw niezbędnych do

wykonania bloku. Nie jest istotne to, czy umowa dotycząca danego zadania została

zrealizowana, bowiem okres wykonania umowy nie jest tożsamy z okresem „wykonania”

danego obiektu, w tym przypadku bloku energetycznego.

Wymogiem Zamawiającego zatem było wykazanie, że dane osoby posiadają

doświadczenie zdobyte „przy realizacji” budowy bloku energetycznego - co wynika z roli

tychże osób przy realizacji zamówienia. Irrelewantne zatem dla wykazania doświadczenia:

11

(a) Kierownika Projektu jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro ten etap

realizacji umowy jest pod nadzorem Kierownika rozruchu, w stosunku do którego Zamawiający

nie miał żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń;

(b) Kierownika Budowy jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro jego funkcja

zasadniczo kończy się wraz z wykonaniem robót budowlanych (jeszcze przed złożeniem

wniosku o pozwolenie na użytkowanie);

(c) Kierownika robót instalacyjnych jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro

roboty te są wykonywane znacznie wcześniej;

(d) Kierownika robót AKPiA jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro roboty te

są wykonywane znacznie wcześniej.

Roboty „branżowe” w ramach inwestycji realizowanej przez ELEKTROBUDOWĘ na

rzecz Tauron zostały wykonane przed upływem terminu do składania wniosków, zatem

uprawniały osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie pod numerem 1, 2, 3 i 6 do

legitymowania się posiadaniem wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

W ocenie Zamawiającego, ze względu na to, że na dzień upływu terminu do składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (tj. na dzień 7 marca 2016 r.)

Odwołujący nie przeprowadził na podstawie umowy zawartej z Tauron Ciepło sp. z o.o. ruchu

próbnego bloku, nie można uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku udziału w

Postępowaniu.

Co istotne - Zamawiający nie kwestionuje posiadania odpowiedniego doświadczenia

przez osobę wskazaną jako kierownik rozruchu. Zamawiający zdaje się utożsamiać kwestię

posiadania niezbędnego doświadczenia nabytego przez personel wykonawcy przy realizacji

inwestycji o parametrach analogicznych do bloku będącego przedmiotem postępowania przez

osoby na stanowisku Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót

instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA z wykonaniem całego przedmiotu zamówienia.

Jest to wykładnia rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu, która:

(a) po pierwsze nie znajduje uzasadnienia ze względu na cel tychże wymagań,

które należy weryfikować i interpretować indywidualnie;

(b) po drugie, prowadzi do ukształtowania postępowania w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji.

Dokonując oceny treści wniosku Zamawiający pominął zupełnie treść wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2016 r., w szczególności co do

stanu realizacji umowy na rzecz Tauron.

12

Odwołujący w swoim wyjaśnieniu wskazał, iż (i) roboty budowlane, których wykonania

domagał się Zamawiający w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje Spółka zostały

wykonane przed upływem terminu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i z tą chwilą roboty niezbędne do uznania, że personel posiada doświadczenie

do udziału w postępowaniu zostały „zrealizowane”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało

warunku wykazania, że cała umowa, w tym wszystkie zobowiązania (łącznie z obowiązkami z

tytułu gwarancji lub rękojmi) zostały wykonane. Przeprowadzenie rozruchu technologicznego,

co bezspornie stanowi element obowiązków Odwołującego jako wykonawcy na rzecz Tauron,

nie zostało zakończone, jednakże ten etap realizacji umowy mógłby mieć znaczenie dla oceny

posiadania doświadczenia przez Kierownika rozruchu - w tym zakresie Zamawiający nie

posiadał wątpliwości, bowiem kierownikiem rozruchu została wskazana inna osoba niż osoba

posiadająca doświadczenie przy realizacji inwestycji na zlecenie Tauron.

Należy mieć na uwadze, że ocena czy wykonawca (Odwołujący) posiada odpowiednie

doświadczenie winna być oceniana w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu, a nie w świetle

umowy zawartej z innym zamawiającym.

Odwołujący wskazywał, co Zamawiający zdaje się pominął, że przedmiot wykonanej

wcześniej umowy na zlecenie Tauron (budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem

fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz gospodarkami towarzyszącymi w Tauron

Ciepło S.A. Zakład Wytwarzania Tychy (dalej: „Umowa z Tauron”):

(a) nie musiał pokrywać się w całości z przedmiotem zamówienia. W szczególności

w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu nie wskazano, aby w zakresie prac

objętych zamówieniem pozostawało wykonanie rozruchu bloku, przeprowadzenie szkolenia

personelu Zamawiającego, czy chociażby uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

przedmiotu Zamówienia.

(b) w Umowie z Tauron pod pojęciem „odbiorów końcowych” rozumie się wyłącznie

odbiór końcowy wyników rozruchów (w tym ruchu regulacyjnego), bowiem odbiór prac nastąpił

przed dniem upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią Umowy z Tauron „Roboty” zostały zdefiniowane jako: „wszelkie

czynności, roboty, usługi, obowiązki, zadania, prace, dostawy, itp. jakie ma zrealizować

Wykonawca dla należytej realizacji Kontraktu, w tym także takie, które - pomimo że nie zostały

w Kontrakcie wyraźnie wskazane - są konieczne dla ukończenia lub bezpiecznej i właściwej

eksploatacji Robót oraz nie wykraczają poza granice dostaw określone w Specyfikacji

Technicznej”.

W zakresie tym znalazły się więc nie tylko roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c.,

prace montażowe czy dostawy, ale również usługi szkolenia personelu zamawiającego,

13

przeprowadzenie rozruchu, przeprowadzenie w trakcie okresu gwarancyjnego prób

eksploatacyjnych, itd.

Nie ulega jednak wątpliwości, że doświadczenie związane z realizacją bloku,

wystarczające do ustalenia, że dany personel Odwołującego posiada doświadczenie,

odpowiednie do realizacji Zamówienia, zostało nabyte przez wskazane przez Odwołującego

osoby wraz z realizacją robót w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie zaś realizacją wszystkich

obowiązków Odwołującego, które w swojej istocie nie stanowią robót, a stanowią dodatkowe

zobowiązania Odwołującego. Roboty zostały zrealizowane przed składaniem wniosków o

dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, czego dowodem są protokoły odbioru.

Ruch próbny nie jest elementem „wykonania” bloku energetycznego - przeciwnie, ma

on miejsce już po wykonaniu obiektu i odbiorze prac (co również miało miejsce w przypadku

przedmiotowego doświadczenia personelu Odwołującego).

Ruch próby stanowi formę eksploatacji bloku, a nie jego realizacji. Jak wskazuje się w

orzecznictwie: „Nie mają znaczenia motywy, jakimi kierował się [inwestor] uruchamiając

określony obiekt budowlany (...). Nie zmienia stanu rzeczy również fakt, iż użytkowanie miało

charakter jedynie tymczasowy, czy krótkotrwały”. Prawo Budowlane nie różnicuje przypadków

użytkowania obiektu budowlanego w ramach właściwego procesu produkcyjnego od

użytkowania związanego z testami funkcjonowania maszyn i urządzeń.

W orzecznictwie również podkreśla się, że wymóg „(...) realizacji obejmującej swym

zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj(...)" nie może być interpretowany przez

Zamawiającego rozszerzające, tj. w sposób narzucający obowiązek wykazania, że etap

rozruchów jest również zakończony.

Opis warunków udziału w postępowaniu, czyli ich konkretyzacja oraz sposób oceny ich

spełniania powinien zapewniać wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania

przedmiotu zamówienia, co stanowi cel jakiemu ma służyć. Nie może ograniczać dostępu do

zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji

Warto również wskazać, że doświadczenie można określić jako potwierdzone w

praktyce umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia. Sposobem nabycia

doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi

zamówienia na rzecz innych podmiotów.

Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od oferentów większej wiedzy i

doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,

zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką

przedmiotu zamówienia, wskazanego przede wszystkim w treści ogłoszenia o zamówieniu.

14

Należy nadmienić, że nakładanie na oferentów przez Zamawiającego nieznajdujących

oparcia w specyfice przedmiotu zamówienia wymagań lub dokonywanie wykładni treści

opublikowanego ogłoszenia w taki sposób, że oferentom stawiane są wyższe niż konieczne

wymagania stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust, 1 Pzp, art. 22 ust. 4 i 5 w zw.

z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego

traktowania oferentów, a dodatkowo nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie jest

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie może oczekiwać, że doświadczenie, którym legitymuje się

Odwołujący będzie całkowicie zbieżne z przedmiotem zamówienia, szczególnie jeżeli w

postępowaniu mamy do czynienia wyłącznie ze skróconym i znacznie uproszczonym opisem

przedmiotu zamówienia

Zamawiający nie tylko może, ale jest wręcz zobowiązany do wzięcia pod uwagę

wszystkich okoliczności sprawy, w tym ustalonych podczas czynności powtórnego badania i

oceny ofert. Aż do chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z

przepisami Pzp, Zamawiający dokonuje czynności w prowadzonym postępowaniu w celu

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Warto również zauważyć, że Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w

oparciu o stanowisko Tauron wyrażone w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r., ignorując treść

wyczerpujących wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez Odwołującego w piśmie z dnia 28

kwietnia 2016 r., a także dopuszczając się zaniechania skierowania wezwania do złożenia

dodatkowych dokumentów wykazujących posiadanie przez Odwołującego doświadczenia.

Tym niemniej, treść pisma Tauron z dna 2 czerwca 2016 r. nie daje podstaw do

konkluzji Zamawiającego. W szczególności Tauron poinformował, że „na dzień 7 marca 2016

r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem, Wykonawca ma

czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r.". Fakt, że cały przedmiot Umowy z Tauron

nie został przez Odwołującego ukończony na dzień składania wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu (7 marca 2016 r.), co zresztą nie było przez Odwołującego

kwestionowane, nie jest równoznaczne z stwierdzeniem, że blok, którego Umowa z Tauron

dotyczyła nie został do tej daty zrealizowany.

W piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r. Tauron Ciepło sp. z o.o. posłużył się definicją robót

zawartą w Umowie z Tauron, odnosząc się tym samym nie tylko do prac zmierzających do

realizacji bloku, ale wszystkich prac, usług, itd. objętych przedmiotem Umowy z Tauron, a więc

zakresem znacznie szerszym, niż realizacja samego bloku. Ponadto, zakres przedmiotu

15

Umowy z Tauron nie może wyznaczać zakresu ogłoszenia o Zamówieniu oraz definiować czy

przesłanki udziału w postępowaniu zostały spełnione.

Podobnie należy ocenić zawarte w piśmie Tauron Ciepło sp. z o.o. stanowisko, iż:

„Jednocześnie wyjaśniamy, że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w

tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest

warunkiem koniecznym do uznania, że Zamówienia zostało zrealizowane w całości’. W tym

zakresie również Tauron odnosi się do realizacji całego zamówienia, a nie realizacji bloku. W

ocenie Odwołującego, wnioski dokonane przez Zamawiającego na podstawie tego pisma są

zbyt daleko idące, a treść pisma Tauron niewystarczająca do uznania, że wykonawca

(Odwołujący) i wskazane przez niego w pkt 1, 2, 3 i 6 osoby nie posiadają wymaganego

doświadczenia. Treść pisma Tauron nie jest jednoznaczna i nie mogła stanowić podstawy do

wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu próbnego pozwalało uznać,

że przedmiot zamówienia realizowanego dla Tauron został wykonany w całości.

Opisane powyżej naruszenia w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, na podstawie którego Zamawiający

wykluczył Odwołującego z postępowania pomimo, że brak było podstaw do takiej decyzji

Zamawiającego. Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w

postępowaniu.

Doświadczenie wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisku Kierownika

projektu, powinno nie tylko doprowadzić do wniosku, że Odwołujący spełnił minimalny wymóg

prekwalifikacji, ale również zapewnić w jej ramach przyznanie Odwołującemu 1 punktu.

Zgodnie bowiem z treścią ogłoszenia o Zamówieniu (pkt IV. 1.2): ,,(...)Zasady

prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna każdemu wykonawcy,

który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący sposób:

(...)

3) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego

warunku udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj.

wykazania przez wykonawcę minimalnego doświadczenia zawodowego Kierownika projektu -

wyłącznie jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w systemie

zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem

technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu

kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,

16

4) wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną

przez Kierownika projektu w ramach jego doświadczenia zawodowego określonego powyżej w

pkt 3)".

Dla osoby na stanowisko Kierownika projektu Odwołujący przedstawił w uzupełnionym

w dniu 28 kwietnia 2016 r. w wykazie 2 roboty, które powinny zapewnić Odwołującemu

przyznanie przez Zamawiającego 1 punktu w ramach oceny przedstawionego wniosku.

2. Zarzut naruszenia § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

Zdaniem odwołującego Zamawiający w sposób niewłaściwy zastosował przywołany

przepis, bowiem zwrócił się do Tauron pismem z dnia 10 maja 2016 r. o udzielenie informacji,

czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące zaprojektowanie,

dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku ciepłowniczego z

kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo- kondensacyjną o mocy około 50-60 MWe i mocy

cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami towarzyszącymi, chłodnią

wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej (sieciowej) Elektrociepłowni zostało

według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez wykonawcę.

Pismo Zamawiającego nie było precyzyjne, pytania skierowane do Tauron nie

pozwalały na udzielenie informacji, która pozwalałaby ocenić czy:

(a) roboty dotyczące bloku zostały wykonane przez Odwołującego,

(b) rozpoczęta została eksploatacja bloku,

(c) wystosowane do podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy konieczność skorzystania

z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, bowiem wykazy i dowody

przedstawione przez Odwołującego ocenione we właściwy sposób nie powinny

budzić wątpliwości Zamawiającego.

Jednocześnie Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o przedłożenie

dokumentów wykazujących doświadczenie, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy

(Odwołującego) z dnia 28 kwietnia 2016 r.

Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie KIO wskazuje, że „z perspektywy przepisu

§ 1 ust. 5 Rozporządzenia, wszystkie wykazywane usługi i dostawy mają charakter

"wykonanych". Przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w fazie badania i oceny ofert,

może zatem odnosić się tylko do dokumentów złożonych przez wykonawcę, te zaś mogą

17

potwierdzać stan najpóźniej na dzień składania ofert. Zatem, podawane przez wykonawcę w

postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zadania,

nawet jeśli są one w trakcie wykonywania (usługi lub dostawy o charakterze ciągłym łub

okresowym), mogą służyć wykazaniu spełnienia warunku tylko w zakresie, w jakim je

wykonano do terminu składania ofert. W tym aspekcie, te dostawy i usługi są, w momencie

składania ofert a następnie ewentualnego korzystania przez zamawiającego z dyspozycji

przepisu § 1 ust. 5.(...)

(...)

Dopuszczenie możliwości posłużenia się usługami i dostawami będącymi w toku

wykonywania (ciągłymi lub okresowymi) oznacza tyle, że oceny należytego wykonania

zadania należy dokonać najpóźniej na moment składania ofert i według tej wiedzy, jaka

dotyczy już zrealizowanej części dostaw i usług".

3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści

wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, wskazany przepis art. 26 ust.

3 i 4 Pzp nie pozostawiał mu możliwości zdecydowania, czy Zamawiający skorzysta z

uprawnienia do żądania dodatkowych wyjaśnień, czy też poprzestanie na niewystarczających

w jego ocenie informacjach.

Bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia przez Odwołującego

warunków udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do

treści tych informacji, stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.

Zaniechanie Zamawiającego spowodowało również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie

Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione

przez Odwołującego nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego.

4. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

W ocenie Odwołującego bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do

złożenia dodatkowych dokumentów (w szczególności listu referencyjnego, protokołów odbioru)

18

potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w

sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oświadczeń Odwołującego,

stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego spowodowało

również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie

Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione

przez Odwołującego powinny były zapewnić wykazanie spełnienia przez Odwołującego

warunków udziału w postępowaniu.

Z uwagi na powyższe, opisane czynności oraz zaniechanie czynności Zamawiającego

pozostają w oczywistej sprzeczności z przepisami Pzp, tym samym czyniąc niniejsze

odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym.

II.

Naruszenie art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Odwołujący podnosił, że kliku z konkurencyjnych wykonawców tj. Control Process,

Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., składając wnioski zastrzegły, iż wykaz wykonanych

robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie stanowią rzekomo

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Po pierwsze, wykonawcy w żaden sposób nie udowodnili w jaki sposób ujawnienie

wykazu robót miałoby naruszyć tajemnicą przedsiębiorstwa oraz narazić je na szkodą. Po

drugie, zapewne każdy z wykonawców zawierając umowę o roboty budowlane zobowiązał się

do wykonania określonych prac, a za ich wykonanie uzyskał stosowne wynagrodzenie, które

umieścił w sprawozdanych finansowych za określony rok obrotowy. Jak również odprowadził

od nich podatek dochodowy oraz podatek VAT - zatem wynagrodzenie zostało ujawnione w

księgach podatkowych oraz w picie. Po trzecie, o ile zakładając, że wykonawcy wygrywali

również przetargi na roboty publiczne to obowiązkiem zamawiającego było ujawnienie ich jako

wykonawcy do wiadomości publicznej. Po czwarte, sam wykaz robót budowlanych w żaden

sposób nie naraża wykonawcy na ujawnienie informacji o charakterze technicznym,

technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa bowiem wskazywał jedynie dla

jakiego podmiotu dany wykonawca świadczył usługi. Po piąte, dowodem na wykonanie prac

może być np. protokół odbioru z treści, którego może wynikać jedynie przedmiot jaki został

wykonany przez danego wykonawcę oraz czy zostały zgłoszone jakieś zastrzeżenia. 19

Zatem, nie sposób jest w sposób dostateczny uzasadnić w jaki sposób wykaz prac

mógłby spełnić jakąkolwiek z trzech przesłanek wskazanych w przepisie art. 11 ust 4 u.zn.k.

nie mówiąc już o kumulatywnym ich spełnieniu.

Również Orzecznictwo Sądów Powszechnych wskazuje, na niedopuszczalność objęcia

tajemnicą wykazu robot wykonanych przez wykonawcę. O niedopuszczalności objęcia

tajemnicą wykazu robót wykonanych przez wykonawcę wypowiedział się, w analogicznym

stanie faktycznym, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r. sygn. akt

V Ca 2037/08, w którym wskazał:

„Istotą sporu była kwestia, czy załącznik nr 3 do siwz, tj. wykaz wykonanych zadań z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców złożony przez wykonawcę –X

Sp. z o.o. w (...) z zastrzeżeniem, iż nie może być udostępniany, został zasadnie utajniony

przez zamawiającego jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych). (...) Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż

informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień wykonawcy - X Sp. z o.o. w (...) nie

stanowią tajemnicy tego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, gdyż zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawą

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności.”

Wobec powyższego, nie sposób przypuszczać, iż Zamawiający przeprowadził

obowiązkowe badanie, które potwierdzałoby skuteczność dokonanych przez Control Process,

Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. zastrzeżeń o zakwalifikowaniu wykazu wykonanych

robót jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający zobowiązany jest

do przeprowadzenia badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę poszczególnych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie badanie musi być

przeprowadzone ze szczególną starannością w celu uniknięcia uniemożliwienia wykonawcom

konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z

treścią dokumentów.

W dniu 11 lipca 2016 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której

wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

20

W toku rozprawy Odwołujący wycofał żądanie opisane w pkt 2 odwołania (str. 6)

dotyczące przyznania Odwołującemu 1 pkt zgodnie z pkt. IV.1. ogłoszenia o zamówieniu.

KIO 1129/16

W dniu 25 czerwca 2016 r. Control Process wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez

Zamawiającego oraz zaniechań w postępowaniu, tj. od:

a) zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez Zamawiającego

dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum M.

Konsorcjum SBB oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jako Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu, Skoda Praha

a.s z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Inwest s.r.o. z siedzibą w Pradze (dalej:

„Konsorcjum Rafako””), jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje

zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

b) zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum M. z uwagi na

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia,

2. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w

związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,

przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych

przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali zaistnienie

przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.

Odwołujący wnosił o:

21

1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

czynności przyznania ocen spełniania tych warunków,

2. odtajnienie wykazu robót Konsorcjum M., Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum Rafako,

3. wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum M..

W uzasadnieniu odwołania Control Process wyjaśniał, że:

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia.

Zamawiający wymagał, aby wykazywane przez wykonawców inwestycje dotyczyły

wykonania w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej dwóch bloków

energetycznych z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100 MWt

każdy. Tym samym aby posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie konieczne jest wykonanie

powyższych inwestycji w całości przez podmiot, który powołuje się na ich realizację. Z wiedzy

posiadanej przez Odwołującego (bardzo dobra znajomość rynku zamówień w sektorze

energetycznym w Europie Środkowo-Wschodniej), jedynym podmiotem z grona spółek

należących do Konsorcjum M. mającym znaczące doświadczenie w realizacji obiektów dla

energetyki zawodowej jest spółka Termoelektro - Ukraina. Jak wynika jednak z wiedzy

Wykonawcy Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. nigdy nie wykonał żadnej inwestycji

analogicznej do wskazanego wymogu w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz” a jedynie

w ramach podobnych Inwestycji wykonywał prace montażowe na rzecz Generalnego

Wykonawcy. Budowa bloku energetycznego w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz”

związana jest z wykonaniem całości prac projektowych, właściwym doborem i dostawą

urządzeń wytwórczych (np. kotły parowe, silniki, turbiny), wykonaniem całości prac

montażowych i budowlanych związanych z posadowieniem i zamontowaniem ww. urządzeń, a

następnie uruchomieniem i wykonaniem rozruchu całego bloku energetycznego. Tym samym

wykonanie wyłącznie prac montażowych w toku budowy bloku energetycznego, za którą to

budowę jako Generalny Wykonawca był odpowiedzialny inny podmiot, nie można poczytywać

jako spełniające warunek wiedzy i doświadczenia w niniejszym Postępowaniu. Wskazać

należy, iż w ramach niniejszego odwołania Odwołujący kwestionuje również zasadność

zastrzeżenia Wykazu robót jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa, Nie mniej jednak

22

w sytuacji, w której Konsorcjum M. celem wykazania spełniania warunków udziału w

Postępowaniu powoływało się na inwestycje:

1. Beryozovskaya TPP w Sharypovo, region Krasnoyarskiy,

2. Gusinoozyorskaya TPP w Gusinoozyorsk, republika Buryatiya,

3. Kharanorskaya GRES,

4. Cherepetskaya GRES

5. Mobilniye GTES w Moskwie

należy podkreślić, iż nie mogą one potwierdzać spełniania warunku udziału w

postępowaniu. Wskazać należy, Iż inwestycja zawarta pod pkt 1 i 3 wykonana została przez

ZAO "Energoproekt”. Inwestycja w pkt 2 przez ZAO “Energiya-service", Inwestycja w pkt 4

przez Technopromexport, natomiast inwestycja wskazana w pkt 5 przez ZAO (JSC)

"Energoproekt”. Tym samym powyższe inwestycje nie zostały wykonane przez któregokolwiek

z członków Konsorcjum M. a fakt udziału w montażu bloków nie może potwierdzać spełniania

warunku udziału w niniejszym postępowaniu.

Innymi słowy Konsorcjum M. nie może powoływać się, jako na referencję własną

spełniającą warunek udziału w postępowaniu, na żadną z ww. inwestycji.

2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w

związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i

udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum M., Konsorcjum SBB

oraz Konsorcjum Rafako

KONSORCJUM M.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum M. nie wykazało jakoby wykaz robót/referencji

spełniał przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia wskazanych w nim informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca wskazał jedynie na wyrok Sądu

Antymonopolowego z 1996 r., i zaznaczył, że z tego powodu konieczne było zastrzeżenie

oprócz wykazu osób również wykazu referencji/robót.

Odwołujący wskazywał, ze posiada wiedzę (ogólnodostępne źródła informacyjne, w

tym materiały promocyjne Konsorcjum M.), dotyczącą inwestycji mogących być

przedstawionymi w wykazie robót przez Konsorcjum M.. Jeśli w zastrzeżonym wykazie robót

23

wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych niżej inwestycji to niespełniony

jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości:

L.p. Nazwa inwestycji Lokalizacja Okres Moc Klient

realizacji

1 Beryozovskaya TPP 2011-2014 800 MW JSC "E.ON Russia" Krasnoyarsk^ region,

2 Gusinoozyorskaya 2011-2012 210 MW JSC “WGC-3" Republika Buryatiya, Gusinoozyorsk

TPP

Kharanorskaya.GRES 3. 2008-2011 225 MW OAO "WGC-3"

Cherepetskaya GRES 4 2010-2014 225 MW "WGC-3"

Mobilniye GTES region Moskwa 5 2008-2009 22,5 MW OAO (JSC) “Mobilnie GTES"

Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy

przedsiębiorstwa, Control Process podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez

Konsorcjum M. nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

KONSORCJUM SBB

W ocenie Odwołującego Konsorcjum SBB w złożonych przez siebie wyjaśnieniach

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wykazało, iż zastrzeżony przez

tego wykonawcę wykaz robót ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Celem wykazania powyższej

przesłanki wynikającej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum wskazało,

iż:

Zastrzeżone informacje mają charakter handlowo-organizacyjny – Ujawnienie danych i

informacji zawartych w naszej ofercie dot. Referencji wykonawcy wspólnie ubiegającego się o

udzielenie zamówienia (SES a.s) i adresów zakładów, w których oferowana technologia

efektywnie funkcjonowała oraz informacji dotyczących osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, innym Wykonawcom składającym konkurencyjne oferty w

niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawcy wspólnie

ubiegający się o dzielenie zamówienia, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy, 24

know-how i potencjału, którym dysponują Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia, i tym samym zagraża ich interesom gospodarczym. Przedsiębiorcy specjalizujący

się w procesach związanych z wykonaniem przedmiotowego zadania, dysponują wiedzą,

rozwiązaniami technicznymi, technologicznymi, która stanowiąc tajemnicę ich

przedsiębiorstwa, podlega ujawnieniu wyłącznie w ramach konkretnych przedsięwzięć i

konkretnym osobom z rygorystycznym zastrzeżeniem poufności.

W ocenie Odwołującego wskazane powyżej wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują

jakoby wykaz robót przedstawiał dla Konsorcjum SBB wartość gospodarczą. Należy

podkreślić, iż arbitralne i subiektywne przekonanie wykonawcy odzwierciedlone w treści

złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym

charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia.

Należy również dodać, że w ocenie Odwołującego referencje i informacje zastrzeżone

w wykazie robót nie spełniają również kryterium „informacji nieujawnionych do wiadomości

publicznej”. Zestawiając treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień Konsorcjum SBB z

ogólnodostępnymi informacjami - również na stronach WWW członków Konsorcjum,

Odwołujący domniemuje, iż:

1. Robota z pozycji 1 wykazu robót to zadanie prezentowane na stronie spółki Slovanske

Energeticke Strojarne a.s jako: „TPP Revamp Slovnaft (Slovakia) - 2x160 t/h” (tłum,

„Modernizacja elektrowni termalnej Slovnefl (Słowacja)”), pod linkiem:

http://www,ses.sk/en/index.php?navlD=2&id=653 (w załączeniu jako Załącznik nr 4,

zrzut strony z dnia 24.06.2016), natomiast

2. Robota z pozycji 2 wykazu robót to najpewniej zadanie pn. „Rozbudowa

elektrociepłowni gazowej w Siedlcach - budowa bloku gazowo parowego w celu

zwiększenia produkcji energii elektrycznej w wysokosprawnej kogeneracji oraz

zmniejszenia emisji zanieczyszczeń powietrza", na temat którego szereg informacji

można znaleźć m.in. na stronie inwestora: http://www.pec-

siedlce.com.pl/site/148/rozbudowa-elektrocieplowni-azowei.html (w załączeniu jako

Załącznik nr 5, zrzut strony z dnia 24.06.2016). Powyższe zadanie miało charakter

zamówienia publicznego, zatem informacje o jego udzieleniu, wraz z wartością

zamówienia oraz jego szczegółowym przedmiotem są informacjami jawnymi, w

szczególności m.in, zostały opublikowane w ogłoszeniu nr 164207-2010 z dnia

21.10.2015 w Dzienniki Urzędowym UE.

Nie mając jednak pewności co do powyższych informacji Odwołujący wskazywał

jedynie, że posiada wiedzę o fakcie wykonywania takich inwestycji. Jeśli więc w zastrzeżonym

25

wykazie robót wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych wyżej inwestycji

to niespełniony jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości.

Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez

Konsorcjum SBB nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

KONSORCJUM RAFAKO

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Rafako w złożonych przez siebie wyjaśnieniach w

ogóle nie wykazało zasadności zastrzeżenie wykazu robót. Arbitralne i subiektywne

przekonanie członka konsorcjum odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości

gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić

wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia. Należy wskazać, iż zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa robót budowlanych wykonanych na rzecz podmiotów publicznych

na podstawie umów uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

nie zasługują na ochronę. Informacje tego typu są informacjami ujawnionymi do publicznej

informacji przez co niespełniona jest jedna z przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez

Konsorcjum Rafako nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W dniu 8 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawcy -

przystępującego po stronie Zamawiającego – Konsorcjum SBB.

W toku rozprawy odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane na str. 2

odwołania, dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. z uwagi na

niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt I lit. b).

26

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz

przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w

treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony

różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych

okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

KIO 1118/16

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez

zamawiającego przepisów Pzp opisane w odwołaniu jedynie w części potwierdziły się.

I.

Jako pierwszą Izba rozpoznała grupę zarzutów związanych z wykluczeniem z

postępowania wykonawcy ELEKTROBUDOWA z uwagi na niespełnienie warunków udziału w

postępowaniu. W omawianym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.

27

Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w celu potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca ubiegający się

o zamówienie powinien był do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyć

wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności zaś

odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania

zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do

dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w

wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek

posiadania takich uprawnień.

Obowiązkiem wykonawcy było wykazanie w wykazie, iż ten dysponuje co najmniej:

• jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako

Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem

wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej jednego bloku

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii

elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej

minimum 100 MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika

projektu - Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy;

• jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez

ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej

jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku

energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy

odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;

• jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w

zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,

wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie

zawodowe jako Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji

obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego,

która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych

nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży instalacyjnej;

• jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w zakresie

AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co

najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę

28

na Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży

AKPiA.

Nie jest również sporne miedzy stronami, że Zamawiający, w odniesieniu do ww.

informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez

ELEKTROBUDOWĘ stwierdził brak potwierdzenia warunku opisanego treścią pkt. III.2.1)

Wobec tego w dniu 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,

zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego

jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku

udziału doświadczeniu.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28 kwietnia 2016 roku,

Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania"

oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych, za

spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia.

Z ustaleń Izby wynika, że w „zaktualizowanym wykazie osób spełniających wymagania"

Odwołujący na stanowiskach: Kierownik projektu, Kierownik budowy, Kierownik robót

instalacyjnych oraz Kierownik robót AKPiA wskazał osoby legitymujące się doświadczeniem

zdobytym w ramach realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy). W kolumnie „Doświadczenie” w

zakresie terminu realizacji zadania dla ww. osób podano termin końcowy „18.01.2016”.

Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2016 r.

wystąpił do Tauron Ciepło Sp. z o.o. o udzielenie informacji w zakresie przedmiotu, elementów

oraz procedury zakończenia zadania realizowanego na rzecz Tauron Ciepło ZW Tychy z

uwzględnieniem daty 7 marca 2016 r.

W skutek przedmiotowego pisma Zamawiający uzyskał informację od Tauron, iż „na

dzień 7 marca 2016 r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem,

Wykonawca ma czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniamy,

że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w tym przeprowadzenie ruchu

próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym do uznania,

ze Zamówienie zostało zrealizowane w całości. Potwierdzamy również, że zakres przedmiotu

zamówienia obejmuje projektowanie, dostawy, montaż i rozruch technologiczny. (…)”.

29

Wobec tak zarysowanego stanu faktycznego rozstrzygnięcie niniejszego sporu

wymaga interpretacji przez Izbę przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu,

opisanego w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w kontekście pojęcia „zakończenia prac”,

bowiem strony postanowienia w siwz w tym zakresie rozumieją rozbieżnie.

W omawianej kwestii Izba rację przyznała Zamawiającemu, w pełni podzielając

prezentowana przez niego argumentację. Izba stoi na stanowisku, że doświadczenie, które

winien posiadać personel wykonawcy powinno obejmować „wykonanie co najmniej jednego

bloku energetycznego” o określonych parametrach. Przy tym stwierdzić należy, że blok

energetyczny jest kompleksową instalacją, która winna zdolną do realizacji określonych funkcji,

przy osiągnięciu założonych parametrów. Oznacza to, że aby móc powoływać na doświadczenie w

wykonaniu takiego bloku, to wykonawca powinien nie tylko wykonać wszelkie czynności składające

się konstrukcje i wyposażenie bloku ale również przeprowadzić wszelkie odbiory i ruch próbny,

potwierdzający, że wykonana instalacja realizuje zamierzone funkcji i osiąga założone parametry.

Zatem wszelkie czynności z związane z wykonaniem takiego bloku, bez znaczenia czy są to

wybrane prace branżowe, czy też czynności rozruchowe bądź też odbiorowe obligatoryjnie

powinny być dokończone. W przypadku roboty realizowanej na rzecz Tauron z całą

stanowczością stwierdzić należy, że inwestycja jeszcze nie została finalnie zrealizowana,

bowiem nie przeprowadzono jeszcze ruchu próbnego bloku. W tych okolicznościach nie

można wykluczyć, że już po wykonaniu poszczególnych prac branżowych, w toku ruchu

próbnego nie wystąpi sytuacja, która może spowodować konieczność „powrotu” do

wcześniejszego etapu prac. Tym samym nie można mówić o pełnym wykonaniu i zakończeniu

prac. Nie sposób również dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, że przy tak ważnej

czynności dla zadania, jak ruch próbny czy też odbiór końcowy, nie będzie obecny personel

wskazywany przez Odwołującego w wykazie, gdyż osoby, takie jak chociażby Kierownik

budowy, czy też Kierownik robót instalacyjnych są ściśle związane z wykonywanie,

określonych, niezwykle istotnych dla zdania prac. Wobec tego, w ocenie Izby, doświadczenie

w uczestnictwie w ruchu próbnym również składa się na doświadczenie przy realizacji

określonej inwestycji, a takiego nie posiada Kierownika projektu, Kierownika budowy,

Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, legitymujący się

doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu prac na rzecz Tauron Ciepło Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy).

W związku z powyższym Izba potwierdziła słuszność stanowiska Zamawiającego, że

wykonawca nie może skutecznie odwoływać się do doświadczenia w wykonaniu prac, które

30

nie zostały ostatecznie zakończone, a za takie należy uznać doświadczenie zdobyte w ramach

realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy), ponieważ na dzień składania wniosku (7 marca 2016

r.) prace nie zostały ostatecznie zakończone, gdyż nie został przeprowadzony ruch próby,

stanowiący element konieczny do pełnego wykonania bloku. Tym samym Izba uznała, że

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.

Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego § 1

ust. 5 rozporządzenia, zgodnie z którym w razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub

dowody przedstawione przez wykonawcę budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z

poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub

zostało wykonane nienależycie zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego

podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać

wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio

zamawiającemu.

Na gruncie rozpoznawanego zarzutu zachowanie Zamawiającego należy uznać za

wzorcowe. Po pierwsze, Zamawiający jako podmiot posiadający szeroką wiedzę w zakresie

rynku wykonawstwa obiektów energetycznych o tak skomplikowanym stopniu

technologicznym miał prawo powziąć wątpliwości co prawidłowości doświadczenia wykonawcy,

które zawarł o w wykazie wykonanych prac. Po wtóre, na pochwałę zasługuję dążenie

Zamawiającego do pełnego i obiektywnego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości, przejawiające

się w tym, że Zamawiający zwrócił się prośbą o wyjaśnienia do Tauron Ciepło Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Analiza pisma Zamawiającego wraz z

odpowiedzią prowadzi wprost do wniosku, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy,

że spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia personelu podanego w

wykazie, który został przytoczony powyżej.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut naruszenia § 1 ust. 5 ww.

rozporządzenia za niezasadny.

Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdziła, że

zgłoszone zarzuty są bezzasadne.

31

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane

przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Według art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1 Pzp.

Treść art. 25 ust. 1 Pzp dotyczy z kolei oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego.

Rozpoznając powyższe zarzuty przed wszystkim wyjaśnić należy, że Zamawiający

pismem z dnia 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał

Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,

zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego

jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku

udziału doświadczeniu. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28

kwietnia 2016 roku, Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób

spełniających wymagania" oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób

tamże wskazanych, za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W związku z powyższym nie może ostać się zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający wezwaniem z dnia 14 kwietnia 2016 roku wypełnił w

sposób prawidłowy obowiązek, nałożony dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Zaś co do zarzutu

32

naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp to dokonując analizy zasadności zarzutu

to nie sposób pominąć okoliczności związanych z odpowiedzią Odwołującego na wezwanie z

dnia 14 kwietnia 2016 r. Izba ustaliła, że ELEKTROBUDOWA, odpowiadając na powyższe

wezwanie złożyła nie tylko „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania" ale także

bardzo obszerne wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych,

za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że kierowanie do Odwołującego

wezwania z prośbą o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp byłoby niecelowe,

gdyż takie wyjaśnienia wykonawca już złożył w piśnie z dnia 28 kwietnia 2016 r.

W związku z tym zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 należało oddalić.

II.

Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

Izba uznała, że zarzuty w części potwierdziły się.

Zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, Izba przytacza przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie Zamawiającemu zarzucał

Odwołujący.

Na wstępie wyjaśnić należy, że treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności

postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że

wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,

terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

33

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą

zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z

zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i

informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia

publicznego stanowią załączniki do protokołu.

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty

udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 96 ust. 3).

Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle

uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o

zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić

należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną

za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na

uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki

uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w

przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w

ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na

34

etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są

objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia

wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie

przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zatem niezbędne jest nie tylko

sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż

posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na

celu zachowanie w poufności takiej informacji.

Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo

indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem

weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki

konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w

rozpoznawanej sprawie osią sporu jest rozstrzygnięcie kwestii związanej tym, czy Control

Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., w toku prowadzonego postępowania

wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu ustawy u.z.n.k.? Izba stanęła na stanowisku, jedynie wykonawca Control Process

w sposób prawidłowy wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,

podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie tego, czy Control

Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. w toku postępowania o udzielenie zamówienia

wykazali Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone przez nich

informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.

W ocenie Izby ww. wykonawcy, poza Control Process, w złożonych wyjaśnieniach nie

wykazali, że informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki

konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze

złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych

informacji, które uprawniałby Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. do zachowania w

poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawcy

nie podali jaką wymierną wartość mają dla nich ww. informacje. Ponadto do złożonych

wyjaśnień wykonawcy nie załączyli jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałby okoliczności

na które się powoływali w złożonych wyjaśnieniach.

35

Natomiast wykazywanie w toku prowadzonej rozprawy przed Izbą, że zastrzeżone

informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za spóźnione. Izba

zwraca uwagę, że treść art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że wykonawca powinien wykazać,

iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie później niż w terminie

składania ofert. Wobec tego w zakresie trafności rozpoznawanego zarzutu stanowiska

Przystępujących, prezentowane w toku rozprawy, nie mogą być brane pod uwagę.

Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba

stwierdziła, że wykonawcy Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. nie wypełnili przesłanki

wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazali w odpowiednim terminie, że zastrzeżone w ich

wnioskach określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za

niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji

zastrzeżonych we wnioskach wykonawców jako poufne.

Wobec tego zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się jedynie w odniesieniu do

wykonawcy Control Process.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W rozpoznawanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Izba

potwierdziła skuteczne wykluczenie z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym

samym wykonawca ELEKTROBUDOWA został ostatecznie wyeliminowany z prowadzonego

postępowania. Zatem nie jest możliwym ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 192 ust. 2

Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie z uwagi na możliwość istotnego

wpływu na wynik postępowania.

KIO 1129/16

36

Izba wskazuje, że przedmiotem niniejszego odwołania był zarzut naruszenia art. 7 ust.

1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.

od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia

i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB,

Konsorcjum Rafako, jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w

zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali

zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.

Powyższej zaprezentowane zarzuty należy uznać za zarzuty o analogicznym

charakterze do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16. Z tym

wyjątkiem, że zarzuty zostały sformułowane przez wykonawcę Control Process w odniesieniu

do wykonawców: Konsorcjum SBB, Konsorcjum M., Konsorcjum Rafako. W związku z tym i

ustalenia Izby są tożsame do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16

z zastrzeżeniem opisanym powyżej.

Dodatkowo Izba ustaliła, że Konsorcjum Rafako podobnie jako pozostali wykonawcy

ubiegający się o zamówienie złożyło wraz z wnioskiem wyjaśnienia, dotyczące zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu robót. Izba dokonała ich analizy i stwierdziła, że

Rafako w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że informacje zawarte w dokumentach

zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie jak w odniesienie do wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum SBB i Konsorcjum M., wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Rafako mają

charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby

Konsorcjum Rafako do zachowania w poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica

przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla niego ww.

informacje. Ponadto do złożonych wyjaśnień Konsorcjum Rafako nie załączyło jakichkolwiek

dowodów, które potwierdzałby okoliczności na które się powoływał w złożonych wyjaśnieniach

wykonawca.

Izba rozpoznała zgłoszone przez Control Process w odwołaniu zarzuty, uznając je w

pełnym zakresie za zasadne.

Argumentacja Izby, która legła u podstaw takie rozstrzygnięcia jest tożsama z

argumentacją opisaną w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/ 16. Z tym zastrzeżeniem,

że dotyczy innych podmiotów, tj. Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako. W

związku z Izba uznała za niecelowe jej powielanie.

37

Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył

również art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i prowadzi

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym przypadku nierówne potraktowanie

wykonawców przejawia się w tym, że Zamawiający w ten sam sposób potraktował

wykonawców, zarówno tych którzy w sposób prawidłowy i właściwy wykazali zaistnienie

przesłanek uprawniających do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów,

jak i tych, którzy nie dołożyli wszelkich starań, aby wykazać, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem

art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Odmiennie niż w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1118/16 Izba stwierdziła, że ww.

naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba

na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:

unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a następnie

ujawnienie wykazów robót wykonawców: Konsorcjum M. Konsorcjum SBB Konsorcjum

Rafako.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o

przepisy § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

38

Przewodniczący: …………………………..

…………………………..

…………………………..

39