KIO 247/16

Sygn. akt: KIO 247/16

WYROK

z dnia 7 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2016 r. przez wykonawcę INC Rating Sp.

z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz (adres do

korespondencji: Urząd Miasta Bydgoszczy, Wydział Zamówień Publicznych,

ul. Grudziądzka 9-15, 85-130 Bydgoszcz)

przy udziale wykonawcy Fitch Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16,

00-103 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 247/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu, ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krasińskiego

16, 60-830 Poznań tytułem wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 247/16

Miasto Bydgoszcz, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia na „Nadanie krajowej i międzynarodowej oceny wiarygodności

kredytowej (Rating) miasta Bydgoszczy oraz nadzór i aktualizację oceny”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 2 lutego 2016 r., poz. 22296.

W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę INC Rating Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc

m.in., iż „wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego złożył wyjaśnienia

dotyczące oświadczenia wykonawcy, jednakże nie złożył dokumentów, tj.: dowodów

poświadczających, że usługi wymienione w wykazie wykonanych głównych usług (czyli

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.2

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /SIWZ/), zostały wykonane należycie lub są

nadal wykonywane należycie."

W dniu 23 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 lutego 2016

r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:

1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fitch Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Fitch Polska”,

2. wykluczenia odwołującego,

zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 ust 4 oraz art. 25 ust. 2

ustawy Pzp.

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego zamówienia,

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z

postępowania,

3. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż Agencje ratingowe

wystawiając ratingi dzielą je na zamówione i zamówione. Reguluje to Rozporządzenie

3

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie

agencji ratingowych (Dz. U. L 302 z 17.11.2009, s. 1). Dlatego też bez względu na charakter

zamówienia rating jest jednoznaczną oceną. Każda agencja ratingowa może wystawiać oba

rodzaje ratingów. Jedynym znaczącym czynnikiem je różniącym jest to, czy istnieje umowa

między Agencją a podmiotem ocenianym. Jeśli jej nie ma to usługa świadczona była na

rzecz podmiotu ocenianego w trybie niezamówionym i podmiot oceniany nie może wystawić

poświadczenia, bowiem nie ma do tego punktu odniesienia, jakim jest zakres merytoryczny

umowy.

Odwołujący spełnił wymogi przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej

„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, (art. 25 ust.2 ustawy Pzp i § 1 pkt. 2 ust 3

rozporządzenia w sprawie dokumentów). Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp,

twierdząc nieprawdziwie, iż odwołujący nie złożył dowodów w formie poświadczenia (§ 1, pkt

2 ust. 1) lub oświadczenia (§ 1, pkt 2 ust. 3). Odwołujący na poparcie złożonego

zamawiającemu oświadczenia dołączył bowiem decyzję zarządu European Securities and

Markets Authority (ESMA) (nr ESMA/2015/1573) jako podmiotu uprawnionego do kontroli

jakości Agencji ratingowych na terenie unii Europejskiej o zarejestrowaniu odwołującego jako

Agencji ratingowej posiadającej zasoby, procedury i metodologię prawidłową do

opracowywania i nadawania ocen wiarygodności kredytowej Jednostkom Samorządu

Terytorialnego i podmiotom z nimi powiązanym. Tym samym spełnił wymogi art. 25 pkt. 2

ustawy Pzp „Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą

być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie

złożone przed właściwym organem, potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w

szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do

kontroli jakości oraz że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień

również drogą elektroniczną/ a także potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w

przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających,

w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych."

Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego

postępowania, nie uwzględnił zapisów art. 25 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ i

innych dokumentach zamówienia nie wymagał aby wykonywane w przeszłości usługi ratingu

4

były w trybie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp też tego nie zawęża wyłącznie do

nabywania doświadczenia i wiedzy w oparciu o świadczenie usług wyłącznie w trybie

zamówień publicznych.

Tym samym zamawiający błędnie uznał, że rating niezamówiony jest ratingiem

wykonywanym wyłącznie na własny użytek Agencji ratingowej co jest z zasady błędne.

Każdy rating niezamówiony wykonywany jest z inicjatywy Agencji ratingowej na rzecz

podmiotu ocenianego. Działanie na rzecz podmiotu ocenianego wyczerpuje definicję art. 353

§ 2 k.c. „(…) każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu".

Oferta odwołującego jest najtańszą ofertą w związku z czym podczas czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty powinna być uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Decyzja

zamawiającego jest bezpodstawna, gdyż:

1. odwołujący złożył w terminie oświadczenie w związku z uzasadnionymi przyczynami

o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia ze

względu na brak umowy przy ratingach niezamówionych,

2. ratingi niezamówione z definicji i stanu faktycznego były świadczone na rzecz

podmiotów ocenianych,

3. ani ustawa Pzp ani zamawiający nie wymaga w przedmiotowym postępowaniu

doświadczenia opartego na świadczeniu w przeszłości usług w trybie zamówień

publicznych,

4. ustawa Pzp nie wymaga by doświadczenie zawodowe opierało się wyłącznie na

wykonywaniu usługi, za którą odbiorca dokonuje odbioru usługi i zapłaty

(wynagrodzenie umowne), jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu do wykluczenia

odwołującego z postępowania.

Reasumując odwołujący podniósł, iż wybór wykonawcy Fitch Polska jako oferty

najkorzystniejszej w ramach przedmiotowego postępowania był niedopuszczalny i został

dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający naczelne zasady systemu

zamówień publicznych, w tym Unii Europejskiej, tj. zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W dniu 24 lutego 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Fitch Polska otrzymał w

tej samej dacie).

W dniu 26 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Fitch Polska zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak biorąc również pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków a także znaczenie tych

warunków”, pkt 5.2 podał, iż „zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, wykonał należycie: minimum 3 oceny, analogiczne do będących przedmiotem

zamówienia dla miast na prawach powiatu, z liczbą mieszkańców powyżej 100 tys. (jako

jedna ocenę, analogiczną do przedmiotu zamówienia, należy rozumieć nadanie miastu

oceny zarówno krajowej, jak i międzynarodowej)”.

W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – zgodnie z

rozdziałem 6 SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia” – zobowiązany był złożyć:

1. „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

22 ust. 1 ustawy Pzp (wg wzoru zamawiającego),

2. wykaz wykonanych (a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, także

wykonywanych) usług w zakresie niezbędnego do wykazania spełniania, opisanego

w pkt 5.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

6

działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, adt

wykonania i odbiorców (wg wzoru zamawiającego),

3. Dokumenty (referencje) potwierdzające (3 szt.), że usługi wymienione w wykazie

zostały wykonane należycie,

4. Pisemne zobowiązanie (oświadczenie) innych podmiotów do oddania wykonawcy do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (zgodnie z art.

26 iust. 2b ustawy Pzp(…)”.

Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał 6 usług,

podając w tabeli wykazu podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane.

Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2016 r., wezwał odwołującego, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.2. SIWZ), wskazując m.in., iż „w trakcie badania

ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono, że nie załączyliście Państwo

dowodów potwierdzających, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie”.

Podał także, iż „w przedmiotowym postępowaniu Agencja INC Rating nie uzasadniła, że

istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające niemożność uzyskania poświadczenia od

odbiorcy usług, stwierdzając tylko, iż nie musi składać poświadczenia jako Agencja wpisana

na listę Agencji Ratingowych w Europie ESMA, co nie jest okolicznością uzasadniającą

przyczynę o obiektywnym charakterze”.

Odwołujący, odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2016 r., wskazał

„W związku z prośbą o przedstawienie referencji do wykazu usług z załącznika nr 5 oferty

dotyczącej postępowania: Nadanie i aktualizacja międzynarodowej i krajowej oceny

ratingowej Miastu Gliwice, informujemy, że Agencja Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w

wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu niezamówionego. Istnieją dwa rodzaje

ratingów: zamówione i niezamówione. Metodologia, jak i procedura oceny są takie same w

obu przypadkach, jednakże rating niezamówiony wykonywany jest przez Agencję w oparciu

o tzw. zamówienie wewnętrzne, czyli pro publico bono. Podmiot oceniany nie płaci za tę

usługę. W przypadku ratingu zamówionego podmiot oceniany musi zapłacić ustaloną przez

umowę cenę. Z tego też względu w przypadku ratingów niezamówionych Agencja nie jest

związana z podmiotem ocenianym umową i nie otrzymuje od niego referencji (nie ma

podstawy do ich wystawienia). (…) Agencja podlega stałemu nadzorowi i kontroli jakości

przez European Securities and Markets Authority (ESMA). Jest to agencja Komisji

Europejskiej odpowiadająca za nadzór i rejestrację agencji ratingowych na terenie Unii

Europejskiej (odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego w kraju). Tym samym, Agencja

potwierdza, że usługi wymienione w wykazie na zamówienie wewnętrzne (rating

niezamówiony) zostały wykonane należycie, w terminie i z najwyższą starannością oraz

7

zgodnie z wymogami ESMA tym samym zgodne z wymogami Europejskiego Banku

Inwestycyjnego w zakresie Agencji Ratingowych nadających rating podmiotom, które są

klientem lub emitentem papierów wartościowych, dla którym ww. Bank jest obligatariuszem.

Dodatkowym potwierdzeniem jest rejestracja i certyfikacja naszej Agencji przez ESMA z

wpisaniem na listę Agencji w oparciu o decyzję Zarządu ESMA: nr ESMA/2015/1573).

Dlatego też przyjmuje się, że wszystkie zarejestrowane agencje (link do listy:

https://www.esma.europa.eu/supervision/credit-rating-agencies/risk) prowadzą działalność

zgodnie z krajowymi jak i europejskimi standardami pod nadzorem ESMA. Tym samym

Agencja nie może występować i nie występowała w przeszłości o referencje dla ratingów

niezamówionych."

W dniu 18 lutego 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia opisanego przez zamawiającego w

SIWZ (pkt. 5.2.) warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zobowiązani byli

wykazać się doświadczeniem w realizacji usług analogicznych do usług będących

przedmiotem tego zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zobowiązani byli

złożyć – zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ, pkt 6.1. – stosowne oświadczenie, wykaz

wykonanych usług, referencje świadczące o należytym ich wykonaniu względnie

zobowiązanie podmiotu trzeciego, o ile wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu korzystał z doświadczenia innego podmiotu.

Odwołujący, co jest niewątpliwe, złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym

wyspecyfikował 6 usług, wykazując jako podmioty na rzecz których wykonał te usługi

podmioty publiczne. Nie złożył przy tym żadnych dokumentów (referencji) potwierdzających,

że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Wezwany przez

zamawiającego do ich uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył oświadczenie o

należytym wykonaniu usług wymienionych w wykazie, nadto wyjaśniając, że „Agencja

Ratingowa INC Rating Sp. z o.o. w wymienionych podmiotach świadczyła usługi ratingu

niezamówionego”.

Niemniej jednak usługi te – jak wynika z treści złożonego przez niego w dniu 16 lutego

2016 r. oświadczenia, jak również oświadczenia złożonego na rozprawie – zostały

zrealizowane na zamówienie wewnętrzne (rating niezamówiony), a więc na rzecz samego

odwołującego. To odwołujący był zarówno zleceniodawcą tych usług, jak i ich odbiorcą. Nie

był bowiem związany z podmiotem ocenianym żadną umową.

8

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią

wiedzę i doświadczenie. Potwierdzeniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia służy

wykaz robót budowlanych oraz wykaz głównych dostaw i usług. W składanych przez

wykonawców wykazach potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia mogą

znajdować się zarówno usługi realizowane na rzecz podmiotów będących zamawiającymi,

jak i prywatnych odbiorców. Wykonawca, składając wykaz, ma wykazać się bowiem

posiadaniem żądanego przez zamawiającego doświadczenia. Jednak ze względu na to, że

żądane doświadczenie ma odpowiadać przedmiotowi danego zamówienia (w tym przypadku

przedmiotem zamówienia jest usługa – usługa oceny wiarygodności finansowej miasta)

pojęcie „usługa” powinno być rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy Pzp,

niezależnie od tego na rzecz jakiego podmiotu (publicznego czy prywatnego) zamówienie

jest realizowane. Tak więc o doświadczeniu stanowić będzie wykonanie każdej umowy

odpłatnej, gdyż jedynie o takiej umowie mowa jest w powołanym wyżej przepisie, której

przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. A ponieważ w tym konkretnym

przypadku, przedmiotem realizacji przez odwołującego była nieodpłatna usługa ratingu

niezamówionego, nie może być mowy o wykonaniu przez niego w ramach tej usługi (ratingu

niezamówionego) zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała,

że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je

składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……….………

9