KIO 248/16

Sygn. akt: KIO 248/16

WYROK

z dnia 4 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2016 r. przez wykonawcę

Fiorentini Polska sp. z .o.o., z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawie,

przy udziale wykonawców: (i) Elektrometal S.A., z siedzibą w Cieszynie; oraz (ii) HEAT

POLAND sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fiorentini Polska sp. z .o.o., z

siedzibą w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Fiorentini Polska sp. z .o.o., z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od

odwołania;

1

2.2. zasądza od wykonawcy Fiorentini Polska sp. z .o.o., z siedzibą w Poznaniu na

rzecz zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawie kwotę 3 600 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 248/16

W dniu 25 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy FIORENTINI POLSKA sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej

„Zamawiający”):

(1) niezasadnie wykluczenie Odwołującego w częściach nr 1, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12,

13, 14, 15, 16, 17 z postępowania prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego w sprawie udzielania przez Zamawiającego zamówienia

publicznego na „Dostawę fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu do 60

m3/H dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie”, co w

konsekwencji odrzuceniem oferty Odwołującego;

(2) niezasadnie odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

PZP;

(3) niezasadny wybór oferty złożonej przez HEAT Poland Sp. z o.o. (dot. części 1, 3,

4, 5, 10, 11, 12, 13 Zamówienia), oferty złożonej przez Zakład Wytwórczy

Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. (dot. części 7 Zamówienia), oraz

oferty złożonej przez ELEKTROMETAL S.A. (dot. części 8,14 i 15 Zamówienia),

jako najkorzystniejszych;

(4) niezasadne unieważnienie postępowania w zakresie części nr 16 i 17 na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(a) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie

Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący wykazał spełnienie

wszystkich warunków udziału w postępowaniu w ramach wszystkich części, na

które złożył oferty;

(b) art. 87 ust. 1 PZP poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny

całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w ramach wszystkich części, na które złożył

oferty;

(c) art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

HEAT Poland Sp. z o.o. (dot. części 1, 3, 4, 5,10,11, 12,13 Zamówienia), oferty

3

złożonej przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o.

(dot. części 7 Zamówienia), oraz oferty złożonej przez ELEKTROMETAL S.A.

(dot. części 8, 14 i 15 Zamówienia), podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w tym

zakresie złożył Odwołujący;

(d) art. 24 ust. 4 PZP - jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie oferty

Odwołującego na odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia

Odwołującego z postępowania;

(e) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5 PZP poprzez uznanie, że oferta złożona

przez HEAT Poland Sp. z o.o. (dot. części 1, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13 Zamówienia),

oferta złożona przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z

o.o. (dot. części 7 Zamówienia), oraz oferta złożona przez ELEKTROMETAL S.A.

(dot. części 8, 14 i 15 Zamówienia) są najkorzystniejszymi ofertami, podczas gdy

najkorzystniejszą ofertę w tych częściach zamówienia złożył Odwołujący;

(f) art. 93 ust 1 pkt 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie

postępowania w zakresie części 16 i 17, w związku z uznaniem, że w zakresie

tych części nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas, gdy

taka oferta została złożona przez Odwołującego;

(g) art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego nie zastosowanie w sytuacji, gdy przedstawione w

uzupełnieniu oferty przez Odwołującego dokumenty wzbudzały wątpliwości — i

nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie

czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i w konsekwencji

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) unieważnienie czynności

Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez HEAT Poland Sp. z o.o. (dot

części 1, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13 Zamówienia), oferty złożonej przez Zakład Wytwórczy

Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. (dot. części 7 Zamówienia), oraz oferty

złożonej przez ELEKTROMETAL S.A. (dot. części 8, 14 i 15 Zamówienia) jako ofert

najkorzystniejszych; (iii) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu

postępowania w zakresie części 16 i 17; (iv) dokonanie ponownej oceny ofert i dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Tadeusza

Dziedzica (adres do wezwań: Instytut Nafty i Gazu ul. Lubicz 25 a, 31-503 Kraków) na

okoliczność tego, jakie dokumenty należy uznać za dokumenty równoważne do krajowego

certyfikatu zgodności wskazanego w pkt 7.4.5. SIWZ dla oferowanych przez Odwołującego

każdego typu reduktora pozwalającego na znakowanie go znakiem budowlanym, w sytuacji,

4

gdy dla tego typu reduktorów wydana została Aprobata Techniczna według systemu 3 oceny

zgodności oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

Dostawę fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu do 60 m3/h dla Polskiej Spółki

Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, znak: 2015/PSG1/WP- 000018.

Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S

203- 369397.

W dniu 15 lutego 2016 r. Zamawiający drogą elektroniczna poinformował wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z

powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie oferta

Odwołującego została odrzucona, a postępowanie w częściach 16 i 17 unieważnione, z tej

przyczyny, iż nie złożono w tych częściach żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na następujące części zamówienia: 1, 3, 4, 5, 7, 8,10,

11, 12, 13, 14, 15, 16, 17.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami pkt 7.4.5. Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej „SIWZ”) w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. 2015.2164, j.t.) oraz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego Wykonawca powinien załączyć do oferty m.in.

aktualny krajowy certyfikat zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora pozwalający

na znakowanie reduktora znakiem budowlanym (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności

wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym — Dz.U. nr 198,

poz. 2041 ze zm.) lub w przypadku, gdy przepisy prawa będą tego wymagały dokument

pozwalający na oznaczenie reduktora oznakowaniem zgodności „CE”, lub dokument

równoważny.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uznała, że nie przedłożył dokumentu, o którym mowa

w pkt 7.4.5 SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 PZP

wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

5

wymaganych przez Zamawiającego dla reduktorów FM10, FM25 i FMS oferowanych w

ramach Części 1, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 i 17 Odwołujący przedłożył Krajową

Deklarację Zgodności wraz Aprobatą Techniczną nr AT/2015-03-03 wydanie 1/2015 dla

reduktorów do gazu FM i FMX na ciśnienie średnie do paliw gazowych wf PN-C- 04750:2011

z ustalonym ciśnieniem wyjściowym Pa równym 1,3 kPa lub 2,0 kPa przy ciśnieniu

wejściowym Pe w zakresie 0,01 MPa do 0,5 MPa, w odmianach:

- FM10 o przepływie nominalnym gazu 10 m3/h,

- FM25 o przepływie nominalnym gazu 25 m3/h,

- FMS o przepływie nominalnym gazu 50 m3/h,

- FMX o przepływie nominalnym gazu 60 m3/h,

W ocenie Odwołującego złożone przez niego dokumenty te są dokumentami równoważnymi

do krajowych certyfikatów zgodności wymaganych zgodnie z pkt. 7.4.5. SIWZ.

Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej obowiązują dwa podstawowe typy dokumentów

określających cechy produktów przeznaczonych do stosowania w budownictwie: Polskie

Normy (PN) i Aprobaty Techniczne (AT). Polskie Normy Budowlane są ustalane i

aktualizowane przez Polski Komitet Normalizacyjny. Natomiast dla wyrobów nieujętych w

Polskich Normach oraz dla materiałów, których właściwości techniczne i użytkowe różnią się

istotnie od właściwości określonych w Polskiej Normie, producent musi uzyskać Aprobatę

Techniczną. Dotyczy to także reduktorów średniego ciśnienia, gdyż od 2013 r. nie istnieje

Polska Norma dotycząca tych urządzeń (Polska Norma obowiązująca w tym zakresie została

wycofana bez wznowienia).

Zgodnie z § 4 ust 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w

sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu

ich oceny wg znakowania znakiem budowlanym producent dokonuje zgodności

następujących systemów: systemów 1 + oraz 1 (tj. wg systemów wymagających od

producenta uzyskania certyfikatu zgodności wyrobu, wydawanego przez jednostkę

certyfikującą) oraz systemów 2+, 2, 3 oraz 4 (tj. wg systemów polegających na deklarowaniu

zgodności wyrobu przez producenta). Zatem, w ocenie Odwołującego, czy produkt jest

zgodny z Polską Normą lub gdy takiej nie ma — z Aprobatą Techniczną, oraz czy może

zostać dopuszczony do obrotu, ocenia się jednym z dwóch systemów:

- certyfikacją zgodności;

- deklaracją zgodności.

6

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 (poz. 45) do Rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania

zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanych

reduktory do gazu na ciśnienie średnie są zakwalifikowane do systemu 3 oceny zgodności,

czyli deklarowania zgodności wyrobu przez producenta na podstawie:

- wstępnego badania typu,

- zakładowej kontroli produkcyjnej.

Zgodnie więc z § 4 ust. 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia

2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu

znakowania ich znakiem budowlanym na wyroby budowlane zakwalifikowane do systemu 3

oceny zgodności nie ma konieczności uzyskania krajowego certyfikatu zgodności.

Dokumentem równoważnym w tym wypadku, jest Krajowa Deklaracja Zgodności wraz z

Aprobatą Techniczną, które to dokumenty zostały przez Odwołującego złożone w toku

postępowania.

Odwołujący podkreślił, że na równoważność obu dokumentów, tj. certyfikatu zgodności lub

deklaracji zgodności wskazuje również M.G. w artykule „Zasady wprowadzania wyrobów

budowlanych do obrotu i powszechnego stosowania”, co znalazło szczególne

odzwierciedlenie w tabeli zamieszczonej na stronie 36. Dowód: artykuł wraz ze schematem

Taki sam pogląd, w ocenie Odwołującego, reprezentowany jest przez A.P., która w artykule

„Certyfikaty budowlane” wskazuje, że to, czy produkt jest zgodny w Polską Normą (lub gdy

takiej nie ma - z Aprobatą Techniczną), ocenia się jednym z dwóch systemów:

• Certyfikacją zgodności — jest to procedura kontroli produktu, w wyniku której może

on otrzymać certyfikat na znak bezpieczeństwa, albo certyfikat zgodności z Polską Normą

lub Aprobatą Techniczną. Certyfikacja prowadzona jest przez jednostki niezależne od

dostawcy i odbiorcy wyrobu, akredytowane przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji

(PCBC);

• Deklaracją zgodności — jest oświadczeniem producenta, że jego produkt jest zgodny

z Polską Normą bądź Aprobatą Techniczną.

Odwołujący wskazał dalej, że w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia

11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych

oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym producent wyrobu budowlanego przez

wystawienie krajowej deklaracji zgodności oświadcza, na swoją wyłączną odpowiedzialność,

że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną (aprobatą techniczną). Zgodnie więc z w/w

7

przepisem w związku art. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych

wyrób, na który została wydana Aprobata Techniczna zostaje dopuszczony do obrotu i

stosowania na podstawie Krajowej Deklaracji Zgodności z Aprobatą.

Odwołujący wskazał, że reduktory FM10, FM25 i FMS oferowane przez niego, co również

wynika z treści Aprobaty Technicznej AT/2015-03-03 wydanie 1/2015, zostały

zakwalifikowane do systemu 3 oceny zgodności i mogły być wprowadzone do obrotu

towarowego oraz użyte przy wykonywaniu robót budowlanych na podstawie Krajowej

Deklaracji Zgodności, którą wydaje producent. Taka informacja została również umieszczona

w samej Aprobacie zarówno w jej wersji jednostronicowej, jak i w jej punkcie 6.1. Deklaracja

została przez Odwołującego jako producenta wydana i złożona w uzupełnieniu oferty. W

związku z powyższym w ocenie Odwołującego nie ma prawnej możliwości, aby na wyroby

zaoferowane przez Odwołującego wydane zostały dodatkowo krajowe certyfikaty zgodności

wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące. Dowód: zeznania świadka Tadeusza

Dziedzica, opinia Instytutu Nafty i Gazu.

W ocenie Odwołującego pomimo spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu,

poprzez przedłożenie dokumentu równoważnego do krajowego certyfikatu zgodności dla

oferowanych produktów, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił takiego

dokumentu. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do

przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, tak jakby Odwołujący nie przedstawił w

uzupełnieniu żadnych dokumentów, w tym krajowej deklaracji zgodności oraz aprobaty

technicznej dla oferowanych reduktorów.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dokonał rzetelnego

badania i oceny całości oferty, a w konsekwencji naruszył art. 87 PZP i przyjął, że

Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach wszystkich

części, na które złożył oferty. Zamawiający, w sytuacji gdy przedłożone przez Odwołującego

dokumenty wzbudziły wątpliwości co do tego, czy są one równoważne z krajowym

certyfikatem zgodności, powinien wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do

złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, czego nie uczynił.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż przepisy art. 26 ust. 3 i 4 PZP stanowią

oddzielne jednostki redakcyjne, co sugeruje, że oba tryby wezwania winny być stosowane

przez Zamawiającego odrębnie. Jeżeli w ocenie Zamawiającego jakieś dokumenty

przedłożone przez wykonawcę budzą wątpliwości, to powinien on wystąpić z wnioskiem o ich

wyjaśnienie, przy czym nie ma przeszkód, aby czynił to wielokrotnie. W przedmiotowej

8

sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego jedynie do uzupełnienia dokumentów poprzez

złożenie krajowych certyfikatów zgodności dla oferowanych produktów, lub też dokumentów

równoważnych. Odwołujący uzupełnił swoją ofertę wyjaśniając, że przedłożone dokumenty

są dokumentami równoważnymi składając w tym zakresie jednocześnie wyjaśnienia. Jeśli

przedłożone dokumenty nadal wzbudzały wątpliwości Zamawiającego to powinien on

skorzystać z opcji przewidzianej w art. 24 ust. 4 PZP i umożliwić Odwołującemu dalsze

wyjaśnienia.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 24 ust. 2 pkt 4

PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania w

sytuacji, gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu

w ramach wszystkich części, na które złożył oferty. W tej sytuacji doszło również do

naruszenia art. 24 ust. 4 PZP, gdyż nie było podstaw do jego zastosowania i uznania oferty

Odwołującego za odrzuconą.

Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 PZP polegało zaś na tym, iż nie

było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a gdyż spełniała ona warunki wskazane w

SIWZ, oraz nie podlegała wykluczeniu. Zastosowanie więc tego przepisu w niniejszej

sprawie nie było uzasadnione. Ponadto, w ocenie Odwołującego, dokonanie oceny ofert i

wybór najkorzystniejszych z nich nastąpił z naruszeniem art. 91 ust. 1 PZP, gdyż nastąpiło to

z pominięciem ważnej oferty złożonej przez Odwołującego. Bezpodstawne odrzucenie zaś

oferty Odwołującego spowodowało nieuzasadnione zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP i

unieważnienie postępowania w części nr 16 i 17 zamówienia.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz

warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej

treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2016 r. skierowane do Odwołującego

oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 26 stycznia 2016 r. na okoliczność ustalenia treści

wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2016 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty

najkorzystniejszej; (v) zapytanie Zamawiającego z dnia 8 lutego 2016 skierowane do

Instytutu Nafty i Gazu – Państwowy Instytut Badawczy oraz odpowiedź Instytutu Nafty i Gazy

– Państwowy Instytut Badawczy z dnia 10 lutego 2016 r. na okoliczność ustalenia

równoważności krajowej deklaracji zgodności z krajowym certyfikatem zgodności.

9

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowych

reduktorów ciśnienia gazu do 60m³/h dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w

Warszawie”.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 17 części. Zgodnie z pkt 7.4.5 SIWZ w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2015.2164, j.t.) oraz

w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego

Wykonawca powinien załączyć do oferty m.in. aktualny krajowy certyfikat zgodności dla

każdego oferowanego typu reduktora pozwalający na znakowanie reduktora znakiem

budowlanym (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r.

w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu

znakowania ich znakiem budowlanym — Dz.U. nr 198, poz. 2041 ze zm.) lub w przypadku,

gdy przepisy prawa będą tego wymagały dokument pozwalający na oznaczenie reduktora

oznakowaniem zgodności „CE”, lub dokument równoważny.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do

Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do złożenia brakujących dokumentów

wynikających z pkt 7.4.5 SIWZ dla zaoferowanych w części 1, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13,

14, 15, 16 i 17 reduktorów FM10, FM 25, FMS.

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień i złożył dokumenty,

wskazując iż w pkt 7.4.5 SIWZ Zamawiający dopuścić możliwość składania dokumentów

równoważnych. W związku z tym Odwołujący złożył Krajową Deklarację Zgodności wraz z

Aprobatą techniczną nr AT/2015-03-03 jako dokumenty równoważne do aktualnego

krajowego certyfikatu zgodności.

Pismem z dnia 15 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze ofert

najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia. W części I, III, IV, V, VI, IX, X,

XI, XII, XIII zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Heat Poland sp. z o.o., w części

II, VII – oferta wykonawcy Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz”, zaś w

części VIII, XIV i XV oferta wykonawcy Elektrometal S.A. Zamawiający unieważnił

postępowanie w zakresie części XVI i XVII postępowania.

W dniu 3 marca 2016 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnoszą o oddalenie

podniesionych przez Odwołującego zarzutów.

10

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –

podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie części 10, 11, 12, 14, 15, 16 i

17 zamówienia. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, co

oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp oferta

Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również ponieść

szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości realizacji

zamówienia. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż posiada interes we wniesieniu

odwołania w zakresie części 1, 3, 4, 5, 7 i 8. Oferta Odwołującego nie była ofertą

najkorzystniejszą w powyższych częściach zamówienia, zaś w treści odwołania Odwołujący

nie zakwestionował wyboru ofert wykonawców Heat Poland sp. z o.o., Zakładu Wytwórczego

Urządzeń Gazowniczych Intergaz sp. z o.o. oraz Elektrometal S.A. dokonanego przez

Zamawiającego.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania

wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowania. Istota sporu

pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Odwołujący wykazał spełnienie

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.4.5 SIWZ.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że aby móc dokonać kwalifikacji działania

Odwołującego z punktu widzenia jego zgodności lub niezgodności z wymaganiami SIWZ,

konieczne jest wyjaśnienie sensu zapisów SIWZ, ustalenie właściwego ich rozumienia,

przypisaniu im odpowiedniego znaczenia. Innymi słowy konieczne jest dokonanie

interpretacji SIWZ. Zasada równego traktowania wykonawców w trakcie postępowania

przetargowego wymaga, aby postanowienia SIWZ były w pierwszej kolejności poddane

literalnej, językowej wykładani. Abstrahując od istniejącego w judykaturze podziału na

poszczególne kategorie wykładni językowej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia Izba

pod pojęciem wykładni językowej rozumie ustalenie znaczenia poszczególnych zwrotów

zawartych w spornym zapisie SIWZ poprzez nadanie im znaczenia potocznego (chyba, że

istnieją dostateczne racje przypisania poszczególnym zwrotom znaczenia odmiennego od

potocznego), uwzględniając definicje legalne, jakie ustawodawca zawarł w odpowiednich

aktach prawnych.

11

Dalej wskazać należy, że w pkt 7.4.5 SIWZ Zamawiający zawarł następujący warunek

udziału w postępowaniu: „W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. 2015.2164, j.t.) oraz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego Wykonawca powinien załączyć do oferty

aktualny krajowy certyfikat zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora pozwalający

na znakowanie reduktora znakiem budowlanym (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności

wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym — Dz.U. nr 198,

poz. 2041 ze zm.) lub w przypadku, gdy przepisy prawa będą tego wymagały dokument

pozwalający na oznaczenie reduktora oznakowaniem zgodności „CE”, lub dokument

równoważny.”

Odwołujący powołując się na treść Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 11

sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz

sposobu znakowania ich znakiem budowlanym — Dz.U. nr 198, poz. 2041 ze zm.) (dalej

„Rozporządzenie w sprawie deklarowania zgodności”) argumentował, że krajowa

deklaracja zgodności jest dokumentem równoważnym do krajowego certyfikatu zgodności.

Odwołujący podnosił również, że przedłożona przez niego krajowa deklaracja zgodności dla

oferowanych reduktorów pozwala na oznaczenie ich znakiem budowlanym, a tym samym

spełniony jest wymóg wskazany w SIWZ.

Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Po pierwsze wskazać należy, że w

przywołanym postanowieniu SIWZ Zamawiający odwołał się do przepisów Rozporządzenia

w sprawie deklarowania zgodności. Rozporządzenie to zawiera legalną definicję krajowego

certyfikatu zgodności. Zgodnie z §2 ust. 3 krajowy certyfikat zgodności to dokument

wymagany do wydania krajowej deklaracji zgodności, wydany w trakcie oceny zgodności

przez akredytowaną jednostkę certyfikującą wyroby, potwierdzającą, że wyrób budowlany i

proces jego wytwarzania są zgodne ze specyfikacją techniczną tj. w Polską Normą wyrobu,

mniemającą statusu normy wycofanej, lub aprobatą techniczną. Dalej w §7 przywołanej

regulacji ustawodawca określił wymagania co do treści certyfikatu. Z kolei w §4

przywołanego rozporządzenia ustawodawca wskazał, że producent wyrobu budowlanego

poprzez wystawnie krajowej deklaracji zgodności oświadcza, na swoją wyłączną

odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Nie ulega więc, w

ocenie Izby, wątpliwości, że ustawodawca w Rozporządzeniu w sprawie deklarowania

zgodności posługuje się dwoma odmiennymi rodzajami dokumentów (tj. krajowa deklaracja

12

zgodności oraz krajowy certyfikat zgodności). Nie ulega również, w ocenie Izby, wątpliwości,

że w pkt 7.4.5 SIWZ Zamawiający odwołał się wyłącznie do jednego w powyższych

dokumentów tj. do krajowego certyfikatu zgodności. Wynika to z literalnej wykładni spornego

zapisu. Oznacza to, iż wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą dokument, którego

legalna definicja została zawarta w Rozporządzeniu w sprawie deklarowania zgodności.

Dokument ten umożliwiać miał oznaczenie oferowanych produktów znakiem budowlanym.

Zapisy więc SIWZ nie budzą w ocenie Izby wątpliwości interpretacyjnych w powyższym

zakresie.

Dalej rozstrzygnięcia wymagało czy krajowa deklaracja zgodności może być uznana za

dokument równoważy do krajowego certyfikatu zgodności. W ocenie Izby brak jest podstaw

do przyjęcia równoważności ww. dokumentów, zaś sam Odwołujący nie przywołał żadnych

zasadnych argumentów, które pozwoliłyby Izbie na przyjęcie jego twierdzeń za prawdziwe.

Wskazać w tym zakresie należy, że opis warunków udziału w postępowaniu nie stanowi

opisu przedmiotu zamówieniu, do którego ma zastosowanie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Żadna

norma prawna nie nakłada na zamawiającego zakazu opisu warunków udziału w

postępowaniu poprzez posłużenie się nazwami własnymi czy też dopuszczenie możliwości

powoływania się na dokumenty równoważne. Skoro tak, to tym bardziej brak jest przepisu

zobowiązującego zamawiającego do określenia zasad równoważności. Podkreślić jednakże

należy, że racjonalnie działający zamawiający powinien wskazać elementy równoważności

dopuszczając możliwość powoływania się na dokumenty równoważne na potwierdzenie

warunków udziału w postępowaniu. Zaniechanie w tym zakresie nie stanowi naruszenia

przepisów prawa. Jednakże opisanie zasad równoważności może uchronić zamawiających

przez zarzutem arbitralnej i nieobiektywnej oceny dokumentów składanych przez

poszczególnych wykonawców.

Za bezsporne uznać należy, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający zaniechał

wskazania elementów równoważności, poprzestając na stwierdzeniu „lub równoważne”.

Jednakże brak określenie tych elementów nie legitymizuje dowolności wykonawców w

określeniu parametrów równoważności, czego domaga się Odwołujący. Oceniając

równoważność winno się mieć na uwadze przedmiot zamówienia, uwarunkowania prawne

oraz obiektywne potrzeby zamawiającego związane z realizacją zamówienia. Zaś

Odwołujący jako podmiot powołujący się na równoważność złożonych dokumentów winien

wykazać, że mając na uwadze powyższe elementy, spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jak Izba wskazała powyżej, Rozporządzanie w sprawie deklarowania zgodności zawiera

definicję legalną krajowego certyfikatu zgodności. Wynika z niej m.in. iż certyfikat ten jest

13

wydawany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, a wiec podmiot niezależny od

producenta. Z kolei krajowa deklaracja zgodności to dokument, w którym producent

oświadcza na swoją wyłączoną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją

techniczną. Odmienność podmiotu wydające powyższe dwa dokumenty stanowi przeszkodę

do uznania je za dokumenty równoważne. Dokument bowiem równoważny to dokument

mający równą wartość, równe znaczenie. Nie sposób przyjąć, iż deklaracja zgodności jest

dokumentem równoważnym do certyfikatu zgodności, w sytuacji, gdy dokument ten

wystawiony jest przez producenta, nie zaś przez niezależną jednostkę zewnętrzną, z czym

mamy do czynienia w przypadku krajowego certyfikatu zgodności. Podkreślić należy za

Zamawiającym, że reduktory będące przedmiotem zamówienia są bardzo ważnym

elementem bezpieczeństwa w dostawie gazu do budynków. Biorąc pod uwagę przedmiot

zamówienia istotnym z punktu widzenia Zamawiającego jest zapewnienie odbiorcom paliwa

gazowego, poprzez stosowanie wysokiej jakości produktów. Dlatego też za obiektywnie

uzasadniony uznać należy wymóg Zamawiającego legitymowania się przez wykonawców

krajowym certyfikatem zgodności wydanym przez niezależną jednostkę akredytowaną, która

w sposób obiektywny i profesjonalny potwierdza jakość oferowanych przez wykonawców

produktów. W omawianym stanie faktycznym przyjęcie równoważności pomiędzy krajowym

certyfikatem zgodności oraz krajową deklaracją zgodności niweczyłoby dążenie

Zamawiającego do obiektywnego potwierdzenia jakość oferowanych produktów. Nie można

bowiem przypisać równej wartości, znaczenia dokumentom pochodzącym od dwóch tak

odmiennych podmiotów. Przyjęcie interpretacji zaproponowanej przez Odwołującego

stanowiłoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu

przetargowym. Wszyscy bowiem wykonawcy, z wyjątkiem Odwołującego, kierując się treścią

SIWZ oraz regulacjami prawnymi ponieśli dodatkowe koszty związane z uzyskaniem

krajowego certyfikatu zgodności, co miało wpływ na ostateczną cenę złożonych ofert.

Odwołujący zaś prezentując korzystną dla siebie interpretację „równoważności” dokumentów

kosztów takich uniknął, a tym samym miał możliwość zmniejszenia w sposób niezasadny

kosztów realizacji zamówienia. Wskazać również należy, że złożona przez Zamawiającego

opinia Instytutu Nafty i Gazu – Państwowy Instytut Badawczy w sposób jednoznaczny

potwierdza, że krajowy certyfikat zgodności oraz krajowa deklaracja zgodności nie są

dokumentami równoważnymi. Odwołujący zaś nie złożył Izbie dowodu przeciwnego.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kluczowym elementem spornego zapisu

SIWZ było wykazanie przez wykonawcę, że oferowany produkt jest znakowany znakiem

budowlanym. Wybiórcza interpretacja SIWZ dokonana przez Odwołującego nie może być

uznana za zasadną. Zamawiający bowiem posłużył się w pierwszej części spornego zapisu

SIWZ określonym pojęciem, zdefiniowanym przez ustawodawcę tj. „krajowym certyfikatem

14

zgodności”. Okoliczność, iż możliwość znakowania towaru znakiem budowanym jest możliwa

po wystawieniu krajowej deklaracji zgodności jest irrelewantna, w ocenie Izby. Zamawiający

nie posłużył się bowiem pojęciem „jakiegokolwiek dokumentu pozwalającego na znakowanie

znakiem budowlanym”, lecz konkretnym dokumentem zdefiniowanym w akcie prawnym. W

definicji tej ustawodawca określił podmiot uprawniony do wydania przedmiotowego

certyfikatu, którym nie może być sam producent, jak ma to miejsce w przypadku krajowej

deklaracji zgodności. W konsekwencji, wykonawca miał możliwość powoływania się na

dokument równoważny, o ile źródło jego pochodzenia będzie miało taką samą wartość jak w

przypadku krajowego certyfikatu zgodności tj. dokument taki będzie wystawiony przez

podmiot zewnętrzny, niezależny od producenta.

Podnoszona przez Odwołującego w treści odwołania prawna niemożliwość uzyskania

krajowego certyfikatu zgodności dla oferowanych reduktorów nie została w żaden sposób

Izbie wykazana. Niemożliwość ta nie wynika z żadnego postanowienia Rozporządzenia w

sprawie deklarowania zgodności, zaś jak słusznie wskazał Zamawiającego, możliwość

uzyskania certyfikatu wynika chociażby z art. 6 ust. 3 ustawy o systemie oceny zgodności

(Dz.U.2015.1918). Twierdzeniom Odwołującego zaprzeczają również dokumenty złożone

przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, którzy wymagane krajowe certyfikaty

zgodności złożyli. Taką możliwość, w ocenie Izby, ma również Odwołujący, jednakże

musiałby poddać swoje produkty i proces ich wytwarzania ocenie jednostki akredytowanej i

podnieść w związku z tym dodatkowe koszty.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny dokumentów złożonych

przez Odwołującego i brak jest podstaw do stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest

podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91

ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art.

26 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dokumenty w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego jak również treść wyjaśnień były wystarczające do podjęcia

przez Zamawiającego decyzji o braku wykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

15

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

16