KIO 188/16

Sygn. akt KIO 188/16

WYROK

z dnia 26 lutego 2016r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2016 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2016 r. przez wykonawcę:

REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Gmina Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233 Mykanów,

przy udziale wykonawcy: PZOM S. sp. z o.o. Sp. k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: REMONDIS Sp. z o.o.,

ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy: REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa,

na rzecz zamawiającego: Gmina Mykanów, ul. Samorządowa 1, 42-233

Mykanów, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

1

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: …………….…………

Sygn. akt KIO 188/16

2

Zamawiający: Gmina Mykanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi odbierania

odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie gminy Mykanów”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 231-420270.

Odwołujący: REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od

czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

- wyborze oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Konopiskach jako oferty

najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż zawiera rażąco niską

cenę,

- zaniechaniu odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na rażąco niską cenę

usługi, będącej przedmiotem zamówienia,

- zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

- Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujących przepisów prawa:

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 1.

oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, tj. cenę dumpingową w stosunku do ofert innych wykonawców,

a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

2. art. 8 ust 1-3 Pzp w zw. z art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie,

poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że nie stanowi

ona tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza w świetle obowiązku wynikającego z art. 9m

uucpg, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów

komunalnych (PZOM S. sp. z o.o. Sp. k.) jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów

zagospodarowania odpadów komunalnych,

3. art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie, że oferta złożona przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.

k. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty,

4. art. 91 Pzp, wyboru jako poprzez zaniechanie oferty Odwołującego

najkorzystniejszej,

5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez

zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania niezapewnienie

wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy, a tym samym dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania

i uczciwej konkurencji,

6. art. 8 Pzp, poprzez nieujawnienie wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez

3

wykonawcę PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. w zakresie rażąco niskiej ceny, co w sposób

bezpośredni ograniczyło możliwość weryfikacji przez Odwołującego oferty ww. wykonawcy

i w konsekwencji naruszyło i znacznie utrudniło uprawnienie do wnoszenia środków ochrony

prawnej,

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. odrzucenie oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp.k. zawierającej rażąco niską cenę,

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

- odtajnienie danych z kalkulacji, wyjaśnień i dowodów złożonych przez PZOM S. sp.

z o.o. Sp. k. na wezwanie Zamawiającego, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,

- zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego

wniesieniem odwołania, tj. wpisu, kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa.

I. Rażąco niska cena w ofercie złożonej przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. – zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

W postępowaniu złożono 7 ofert. Oferta złożona przez Ochronę Środowiska Sp. z

o.o. zawierała najniższą cenę i została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. zaoferował cenę bardzo zbliżoną do ceny oferty Ochrona

Środowiska Sp. z o.o. Cena jednostkowa brutto za usługę od osoby zaoferowana przez

PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. jest wyższa zaledwie o 8 groszy. Oferta Odwołującego z ceną

jednostkową brutto 6,65 zł uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert.

Fakt, iż cena wskazana w ofercie przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. nie przekracza

kwoty 2.110.000,00 zł, ale nawet nie zbliża się do ww. kwoty, którą Zamawiający przeznaczył

na realizację zamówienia, powoduje uzasadnione podejrzenie, że cena zaoferowana przez

tego wykonawcę jest ceną rażąco niską.

Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień niezależnie od tego,

czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub średniej

arytmetycznej składanych ofert. Wystarczy, że zamawiający ma wątpliwości, co do

możliwości zrealizowania zamówienia przez wykonawcę. W świetle przedstawionych

powyżej okoliczności, bezspornym jest, iż cena zaoferowana w ofercie PZOM S. Sp. z o.o.

Sp. k. jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przynajmniej powinna

wzbudzić u Zamawiającego takie podejrzenie.

Odwołujący wyjaśnił, że PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. jest zarządzającym regionalną

instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych - instalacją do mechaniczno-

4

biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - w Regionie I

województwa śląskiego w Konopiskach (do którego to rejonu należy Zamawiający). Strumień

zmieszanych odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych położonych na terenie gminy objętej postępowaniem miał być kierowany do

ww. instalacji należącej do PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z oświadczeniem zawartym w

ofercie, kalkulacji i wyjaśnieniach złożonych do Zamawiającego na jego wezwanie.

Z porównania cen proponowanych przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. Odwołującemu w

ciągu ostatniego czasu i cen za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych

wskazanych przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. w formularzu ofertowym wynika, iż cena

zaproponowana przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. w niniejszym postępowaniu jest ceną

dumpingową. Także i z tej przyczyny oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący złożył

pismo PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. z 23 kwietnia 2015 r. wraz z projektem umowy oraz pismo

PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. z 30 kwietnia 2015 r. i projekt umowy na zagospodarowanie

odpadów w RIPOK PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. z 1 czerwca 2015 r. Zgodnie z art. 91 uucpg,

przedsiębiorca odbierający zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone zobowiązany

jest do bezpośredniego przekazania ich do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych w danym regionie.

Skoro oferta Ochrony Środowiska Sp. z o.o. zawiera rażąco niską, przy koszcie

zagospodarowania 1 Mg odpadów w instalacji RIPOK w Sobuczynie w kwocie 226,80 zł, to

tym bardziej oferta PZOM S. sp. z o.o. Sp. k., gdzie koszt zagospodarowania odpadów

wynosi obecnie 300 zł/Mg zawiera rażąco niską cenę. Nadto, jeśli by koszt

zagospodarowania odpadów w instalacji PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. miał być faktycznie niższy

aniżeli wskazana kwota 300 Mg zaoferowana Odwołującemu, to działanie PZOM S. sp. z

o.o. Sp. k. ma charakter czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem oferowane przez niego ceny

(rażąco niskie dla gmin i wysokie dla podmiotów odbierających odpady od gmin) mają na

celu wykluczenie podmiotów konkurencyjnych z rynku odbioru i zagospodarowania odpadów

pochodzących z przetargów ogłoszonych przez gminy.

W propozycji PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. złożonej Odwołującemu dnia 30 kwietnia 2015

r. wskazano, że przewidywana wysokość stawki za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych

odpadów komunalnych to minimum 250 zł netto. Ostatecznie w propozycji złożonej

Odwołującemu (w projekcie umowy datowanym na 1 czerwca 2015 r.) PZOM S. Sp. z o.o.

Sp.k. zaproponował ceny za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w

wysokości 240 zł/Mg do 31.06.2016 r., a od 1.07.2016 r. w wysokości 300 zł/Mg (netto).

Mając powyższe na uwadze oraz treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

uznać należy, iż cena wskazana przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. jest ceną nierealną,

a oferty tego wykonawcy są niespójne.

Odwołujący przedstawił własne wyliczenie w celu uwidocznienia, iż ceny

5

zaproponowane w ofercie PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. są rażąco niskie. Dla zobrazowania

problemu uwzględniono rodzaj odpadów i ilość odbieranych odpadów według SIWZ, przy

jednoczesnym ukazaniu stawek „rynkowych”, w tym stawek oferowanych przez PZOM S. sp.

z o.o. Sp. k. Odwołującemu. Kwota uwzględniająca 12 pierwszych miesięcy usługi samego

zagospodarowania odpadów to koszt 655.870,07 zł na rok, a za okres dwóch lat koszt ten

wyniesie 1.324.477,74 zł za samą usługę zagospodarowania odpadów.

Skoro średnia miesięczna ilość odpadów dla strumienia zmieszanych odpadów

komunalnych oraz popiołu to po 1000,00 Mg odpadów na miesiąc, a przeciętnie śmieciarka

jest w stanie jednorazowo zabrać około 8 Mg odpadów - to w miesiącu średnio wykonawca

zobowiązany będzie do wykonania 125 kursów z danym strumieniem odpadów, czyli łącznie

250 kursów miesięcznie. Oznacza to, iż wykonawca będzie musiał pokonać ok. 8.500 km

miesięcznie (nie uwzględniając w tym kursów z pozostałymi frakcjami odpadów) przy

założeniu, że odległość od gminy Mykanów do instalacji wybranego wykonawcy wynosi 34

km. Odwołujący wskazał, że przeciętne spalanie w śmieciarkach przy wykonywaniu prac

związanych z odbiorem odpadów to 36 l/100 km. Konsekwentnie zatem, w celu przejechania

śmieciarkami 8.500 km zużycie paliwa wyniesie ok. 3.060 litrów miesięcznie. Skoro średnia

cena oleju napędowego z ostatniego roku to ok. 4 zł, to 3.060 1 x 4 zł = 12.240,00 zł na

miesiąc. Dwuletni koszt za paliwo wyniesie zatem ok. 293.760,00 zł. Odwołujący zwrócił

uwagę, że instalacja RIPOK wskazana przez PZOM S. sp. z o.o. Sp.k. znajduje się w dalszej

odległości niż instalacja CZPK Sp. z o.o. w Sobuczynie wskazana w ofercie przez Ochronę

Środowiska Sp. z o.o.

Biorąc pod uwagę wynagrodzenie pracowników (konieczne jest zatrudnienie min. 4

pracowników do wykonania usługi - kierowca śmieciarki oraz 2 ładowaczy) podnosi to koszt

wykonania usługi co najmniej o 214.202,88 zł, przy przyjęciu, że osoby zatrudnione są za

minimalnym wynagrodzeniem (1.850,00 zł brutto, czyli 2.231,28 zł łącznych kosztów dla

pracodawcy x 4 pracowników = 8.925,12 zł x 24 miesiące = 214.202,88 zł).

W piśmie skierowanym do Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2016 r. PZOM S. sp. z

o.o. Sp. k. wskazał, że Ochrona Środowiska Sp. z o.o. złożyła ofertę z rażąco niską ceną w

stosunku do przedmiotu zamówienia wskazując jednocześnie, że koszt przetwarzania

odpadów w instalacji za 1 Mg popiołów wynosi 197,95 zł netto, co daje 213, 79 zł brutto.

W związku z powyższym łączny koszt wykonania zamówienia to minimum

1.832.440,62 zł netto tj. 1.979.035,87 zł brutto. Do tej kwoty należy doliczyć wydatki

i amortyzację sprzętu, koszty usług dodatkowych, naprawę lub wymianę pojemników

uszkodzonych i zniszczonych.

II. Zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o. Sp. k.

w zakresie rażąco niskiej ceny

W niniejszym przypadku nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnień złożonych

6

przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k., które zostały uznane przez Zamawiającego za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przy czym nie istniały uzasadnione przyczyny do objęcia ww. informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa. Dane wskazane przez wykonawcę nie posiadają wartości

gospodarczej ani handlowej, które mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych

usług. Zgodnie z art. 9m „Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów

komunalnych jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację kosztów zagospodarowania

zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania,

w terminie 7 dni od dnia jego złożenia.” Oczywistym zatem jest, iż takie dane nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo, podczas negocjacji cenowych z Odwołującym,

PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. przekazał Odwołującemu koszty zagospodarowania odpadów w

jego instalacji, zatem te dane przedłożone Zamawiającemu winny być jawne.

Zgodnie z art. 8 Pzp, nieujawnienie wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o. Sp. k.

w zakresie rażąco niskiej ceny w bezpośredni sposób ograniczyło możliwość weryfikacji

przez Odwołującego wybranej oferty. Takie zachowanie w konsekwencji naruszyło i znacznie

utrudniło wniesienie środków ochrony prawnej. Zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad

systemu zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą, co wprost wynika z art. 8 ust. 2 Pzp.

III. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji

W świetle przedstawionych uwag dotyczących rażąco niskiej ceny oferty PZOM S.

Sp. z o.o. Sp. k., jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców.

PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. w stosunku do tych samych usług (związanych z odbiorem

i gospodarką odpadami) oferuje ceny dla przedsiębiorców zdecydowanie wyższe niż stawki

zaproponowane w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 9 m

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wskazał, że za kalkulację

w rozumieniu tego przepisu należy uznać przedstawione Odwołującemu przez PZOM S. Sp.

z o.o. Sp.k. ceny zagospodarowania odpadów w swojej instalacji. Zdaniem Odwołującego,

kalkulacja taka nie może się różnić w sposób tak diametralny, w zależności od podmiotu,

który się o nią zwraca. Z powyższego wynika, iż cena oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. jest

7

rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przedstawione powyżej stanowisko potwierdza także opinia Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK

z 2003 r. Nr 1, poz. 240).

Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ww. ustawy,

stanowi przesłankę odrzucenia oferty, określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Tym samym,

Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. także na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Wykonawca PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający, pismem z dnia 24 lutego 2016 r., złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Zamawiający nie zgodził się

z argumentacją zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wyjaśnił, że z faktu, iż oferta

złożona przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k. jest wyższa o 24 393,60 zł od oferty odrzuconej z

powodu rażąco niskiej ceny, nie wynika, że ta oferta zawiera cenę, która nie jest rentowna

lub odbiega od realiów rynkowych. PZOM S. sp. z o.o. sp.k. świadczy usługę odbioru

odpadów komunalnych na terenie gminy Kłobuck o zbliżonej liczbie mieszkańców za cenę

6,08 zł od osoby. Według wiedzy zaczerpniętej przez Zamawiającego usługa jest

wykonywana w sposób prawidłowy, ciągły i brak jest zagrożenia jej niewykonania. Z

przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wprost wynika, że zysk po stronie wykonawcy

zostanie osiągnięty, a zaoferowana cena w pełni odpowiada cenie rynkowej. W pobliskiej

gminie Kłomnice, zbliżonej pod względem liczby odpadów i liczby mieszkańców wykonawca

wybrany do realizacji zamówienia zaoferował cenę zbliżoną

w wysokości 5,99 zł na osobę, przy czym firma ta nie a własnej instalacji. Cena zaoferowana

w tym postępowaniu za realizację zamówienia przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k. wynosi

1 823 421,60 zł, a Odwołujący zaoferował cenę 2 027 000,00 zł, zatem różnica cen obu ww.

ofert wynosi około 10%. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę

2 110 000,00 zł wobec której cena oferty wybranej jest niższa o około 13%. Zamawiający

wezwał do wyjaśnienia ceny oferty, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dwóch wykonawców, którzy

zaoferowali ceny najniższe, pomimo, że nie były one niższe o 30% od wartości zamówienia

lub średniej wszystkich cen ofert złożonych w postępowaniu. Wyjaśnienia złożone przez

PZOM S. sp. z o.o. sp.k. w sposób wyczerpujący uzasadniały elementy oferty składające się

na cenę całkowitą. Szczegółowo zostały przedstawione czynniki cenotwórcze oraz

8

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia z uwagi na fakt,

że wykonawca ten korzysta z własnej instalacji o statusie RIPOK, gdzie składowanie

odpadów jest tańsze niż na innych składowiskach. Przedstawiona kalkulacja ceny oferty jest

wiarygodna ze względu na bardzo dobre rozeznanie wykonawcy co do warunków realizacji

usługi, gdyż wykonuje on aktualnie tę usługę na terenie gminy Zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił, że oferta wykonawcy Ochrona Środowiska Sp. z o.o. została

odrzucona, gdyż podał on w wyjaśnieniach inny punkt odbioru odpadów (tańszy) niż

wskazany w ofercie, co przesądziło o tym że wykonawca nie będzie w stanie za cenę

podaną w ofercie prawidłowo zrealizować zamówienie.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że cena oferty

Przystępującego jest ceną rażąco niską, ustaloną poniżej kosztów realizacji usługi przez

tego wykonawcę. Zamawiający wskazał, że regionalna instalacja do mechaniczno-

biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych Przystępującego

rozpoczynała funkcjonowanie w 2015 r. i dalsze koszty jej funkcjonowania nie były do końca

znane. Zaoferowane Odwołującemu ceny wynikały z negocjacji, które nie zostały

zakończone, a umowa nie została ostatecznie zawarta, zatem nie mogą one stanowić

dowodu na wysokość ceny obowiązującej w RIPOK w Konopiskach. Zamawiający podniósł,

że Odwołujący mógł się zwrócić do PZOM S. sp. z o.o. sp.k. o udostępnienie mu danych,

zgodnie z art. 9m uucpg, jednak tego nie uczynił. Sposób kalkulacji ceny oferty przez

wykonawcę w konkretnym postępowaniu może być uznany za zawierający informacje

stanowiące tajemnicę danego przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt

KIO 936/15).

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,

wymagane do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która

uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów oferta

złożona przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. podlegałaby odrzuceniu, a za najkorzystniejszą

powinna wówczas zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.

Wykonawca PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. przystąpił do niniejszego postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2

i ust. 3 Pzp.

9

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych

i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych przez

mieszkańców gminy Mykanów. Zamawiający ustalił w tym postępowaniu dwa kryteria oceny

ofert (pkt 18 SIWZ), w tym cenę oferty (95%) i termin płatności (5%).

W pkt 16.2 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający ustalił, że cenę oferty

stanowi cena wyliczona jako zryczałtowana jednostkowa miesięczna cena obsługi jednego

mieszkańca w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.

W przedmiotowym postępowaniu złożono 7 ofert. W związku z tym, że wszyscy

wykonawcy otrzymali tę samą liczbę punktów (5 pkt) w ramach kryterium termin płatności,

decydujące znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej miało kryterium ceny. Najniższa

zaoferowana w złożonych ofertach stawka wynosiła - 5,90 PLN; stawka zaoferowana przez

Przystępującego - 5,98 PLN; Odwołujący zaoferował stawkę - 6,65 PLN, a najwyższa stawka

wynosiła - 7,75 PLN.

Przystępujący, PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k., przy oferowanej jednostkowej cenie brutto

– 5,98 zł (zryczałtowana miesięczna cena jednostkowa obsługi jednego mieszkańca,

przedstawił w ofercie łączną wartość oferty w okresie trwania umowy, policzoną według

gwarantowanego minimum (12 705 osób) w wysokości 1 823 421,60 zł. W pkt 2 formularza

oferty Przystępujący oświadczył, że zmieszane odpady komunalne i odpady zielone

przekazywane będą do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów w Konopiskach –

Instalacja MBP w Konopiskach zarządzana przez PZOM S. .

Jak, wynika z informacji przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego,

ceny rynkowe oferowane w postępowaniach na tego rodzaju przedmiot zamówienia przez

innych wykonawców w sąsiednich gminach kształtują się na zbliżonym poziomie do ceny

zaoferowanej przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, a w niektórych

przypadkach są nawet nieco niższe.

Choć żadna ze złożonych ofert nie oferowała ceny niższej o 30% od wartości

zamówienia lub od średniej ceny wszystkich złożonych ofert, Zamawiający z ostrożności

wezwał dwóch wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, tj.

wykonawcę Ochrona Środowiska Sp. z o.o. oraz wykonawcę PZOM S. sp. z o.o. Sp. k.

Oferta wykonawcy Ochrona Środowiska Sp. z o.o., w wyniku negatywnej oceny przez

Zamawiającego złożonych wyjaśnień, została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp. Zamawiający oparł swoją decyzję na niespójności treści wyjaśnień z treścią oferty,

10

wynikającej ze wskazania w ofercie instalacji zagospodarowania odpadów oferującej cenę

wyższą niż instalacja, na cenniku której oprał w wyjaśnieniach kalkulację ceny swojej oferty.

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PZOM S., w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ustalonej ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. wykonawca PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. złożył

wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, które zastrzegł jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie zostały udostępnione przez Zamawiającego innym

wykonawcom.

Na rozprawie ww. wykonawca, jako uczestnik postępowania odwoławczego

przedstawił obowiązującą aktualnie „Kalkulację kosztów zagospodarowania zmieszanych

odpadów komunalnych (kod 200301) w RIPOK MBP PZOM S. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp.K. Konopiska, ul. Przemysłowa 7” ze stycznia 2015 r., która to

kalkulacja została załączona do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, ujawniając treść tego

dokumentu Odwołującemu. Kalkulacja powyższa przedstawia cenę za przyjęcie odpadu

o kodzie 200301 do przetworzenia – 210,00 zł netto/Mg. Przystępujący złożył także do akt

sprawy:

- wykaz gmin rozliczanych od jednego mieszkańca wraz ze stawkami ryczałtowymi,

- umowę na transport i zagospodarowanie odpadów z dnia 2 lutego 2016 r.,

potwierdzającą wysokość zaoferowanej stawki na odbiór popiołu od podmiotu trzeciego

poniżej stawki zaoferowanej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,

- wykaz terminów wywozu odpadów komunalnych zmieszanych w Gminie Mykanów

w październiku i listopadzie 2015 oraz w sierpniu i wrześniu 2015;

- wykaz stawek za zakup paliwa w oparciu o faktury z 18 stycznia 2016 r. i 17 lutego 2016

r. (niższe niż przyjęte do kalkulacji ceny oferty).

Odwołujący załączył do odwołania pismo z dnia 23 kwietnia 2015 r. wraz

z załącznikiem w postaci wzoru umowy na zagospodarowanie odpadów komunalnych

zmieszanych i odpadów zielonych na RIPOK MBP w Konopiskach z cennikiem (Załącznik nr

1): za niesegregowane odpady komunalne – 210,00 zł (netto), za odpady ulegające

biodegradacji (zielone) – 180,00 zł (netto), za żużle, popioły paleniskowe i pyły z kotłów –

popioły paleniskowe z gospodarstw domowych – 170,00 zł (netto) oraz pismo z dnia 30

kwietnia 2015 r. informujące, że z dniem 1 lipca 2016 r. Spółka przewiduje zmianę ceny za

przyjęcie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych, a przewidywana

wysokość stawki to minimum 250,00 zł netto/tonę. Cena za przyjęcie odpadów ulegających

biodegradacji wynosi 180,00 zł netto/tonę wraz z umową nr 06/01/2015 z dnia 1 czerwca

2015 r., która nie zawiera podpisów stron wskazanych w umowie. Odwołujący przedstawił na

11

rozprawie „Opinię dotyczącą analizy kosztów wyboru ofert w zamówieniu publicznym pn.

Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie gminy

Mykanów” z lutego 2016 r. autorstwa prof. dr hab. inż. J. B. z Instytutu Inżynierii Środowiska

Politechniki Częstochowskiej. Opinia powyższa wskazuje, że cena oferty PZOM S. Sp. z o.o.

Sp.k. jest ceną rażąco niską, gdyż znacząco odbiega od innych ofert, zawiera cenę

jednostkową w przeliczeniu na jednego mieszkańca bardzo zbliżoną do ceny oferty

odrzuconej złożonej przez wykonawcę - Ochrona Środowiska Sp. z o.o. a ponadto powinna

uwzględniać wyższy koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych o 40 zł

za tonę (250,00 zł/Mg) niż oferta Odwołującego z ceną za te odpady 210,00 zł/Mg.

Przedstawiona przez autora opinii kalkulacja została oparta w całości na założeniach

przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu i cenniku instalacji w Sobuczynie.

Na rozprawie zostały złożone przez Zamawiającego następujące dokumenty:

- zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w innej sprawie w Gminie Kłobuck na

podobny przedmiot zamówienia z 9 lutego 2016 r. na okoliczność realności ceny

zaoferowanej przez przystępującego,

- informację z dnia 9 lutego 2016 r. Częstochowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp.

z o. o. w sprawie stawek za odbiór odpadów komunalnych w Sobuczynie,

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. która zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Okoliczność, że Zamawiający odrzucił jedną z ofert na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie jest dowodem na to, że inna oferta zawierająca nieznacznie

tylko wyższą cenę także automatycznie podlega odrzuceniu na tej podstawie. Cena oferty

i wyjaśnienia składane w tym zakresie przez wykonawcę muszą być oceniane indywidulane

z uwzględnieniem warunków realizacji zamówienia dostępnych konkretnemu wykonawcy.

Zbliżona wysokość ceny może stanowić uzasadnienie do wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i w tym zakresie Zamawiający dochował staranności

wzywając wykonawcę PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnienia elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca wyjaśniając wysokość zaoferowanej

ceny poniżej średniej ceny złożonych ofert musi wykazać, że posiada konkretne możliwości

uzasadniające obniżenie ceny do określonego poziomu z uwagi na szczególnie korzystne

dla niego warunki realizacji zamówienia.

12

Odwołujący przyznał fakt, że PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. jest zarządzającym

regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych - instalacją do mechaniczno-

biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - w Regionie 1

województwa śląskiego w Konopiskach (do którego to rejonu należy Zamawiający). Zgodnie

z ofertą tego wykonawcy, strumień zmieszanych odpadów komunalnych odebranych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy objętej

postępowaniem miał być kierowany do ww. instalacji. W oparciu o przedstawiony przez

strony dowodowy w zakresie cen w Rejonie 1 za materiał obowiązujących

zagospodarowanie odpadów, nie ma podstaw do przyjęcia, że koszty zagospodarowania

odpadów komunalnych zmieszanych w RIPOK MBP S. Sp. z o.o. Sp.k. są wyższe niż 210,00

zł/Mg, co podnosił Odwołujący. Odwołujący nie wykazał tego faktu. Przedstawione przez

Odwołującego wzory umów z 23 i 30 kwietnia 2015 r. oraz z 1 czerwca 2015 r., które nie

zostały ostatecznie zawarte należy traktować wyłącznie jako propozycje w procesie

negocjacji warunków umowy. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu na

okoliczność, że kalkulacja ww. kosztów ze stycznia 2015 r. przedstawiona przez

Przystępującego nie obowiązuje aktualnie w RIPOK MBP S. Sp. z o.o. Sp.k. oraz że

aktualny koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych wynosi obecnie 300

zł/Mg, którą to wartość Odwołujący przyjął dla wykazania, że cena oferty Przystępującego

została zaniżona. Przyjęte przez Odwołującego stawki „rynkowe” w celu uwidocznienia,

iż cena zaproponowana w ofercie PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. jest rażąco niska, w tym stawki

oferowane przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. Odwołującemu wg propozycji

z kwietnia i czerwca 2015 r. nie zostały zatem oparte na rzeczywistych kosztach

ponoszonych przez ww. wykonawcę. Odwołujący dokonał wyliczeń na podstawie danych

zawyżonych - „zaokrąglanych w górę” zarówno co do ilości poszczególnych pozycji kosztów,

jak i „średnich cen rynkowych”, w szczególności w zakresie odpadów z popiołu, zużycia

paliwa i ceny paliwa. Są to założenia, które nie odpowiadają faktycznym warunkom realizacji

zamówienia dotyczącym Przystępującego, który na rozprawie wyjaśnił podstawowe elementy

kosztowe jego oferty, w tym m.in. koszty paliwa, koszty zagospodarowania odpadów

z popiołów i odpadów biodegradowalnych, przedstawiając zawartą umowę i faktury.

Oceniając złożone wyjaśnienia nie można tez pominąć faktu, że ceny rynkowe oferowane

w postępowaniach na tego rodzaju przedmiot zamówienia przez innych wykonawców

w sąsiednich gminach kształtują się na zbliżonym poziomie do ceny zaoferowanej przez

Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, a w niektórych przypadkach są nawet

nieco niższe.

Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 29.03.2012 r (C-599/10, Sag

Slovensko) wskazał iż - „z powyższych przepisów sformułowanych w sposób imperatywny,

wynika w sposób jasny, że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem

13

instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały weryfikacji składowych elementów r n.c.,

poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (podobnie wyrok z dn. 27

listopada 2001 r w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec,

s. 1-9233, pkt. 46-49), (...) instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować

żądania skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób

kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.

Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych „Przepisy p.z.p. nie określają definicji

pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie

tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej

określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka,

która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych

zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego." (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia

2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Podobny pogląd prezentuje również Krajowa Izba

Odwoławcza w szeregu orzeczeń dotyczących rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem

KIO za cenę rażąco niską uznaje się „cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do

cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu

zamówienia" (Wyrok KIO/UZP 1605/10 z dnia 12 sierpnia 2010 r.). „Za cenę rażąco niską

należy uznać taką ceną, która jest nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych

zamówień to jest wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia, O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne." {Wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 517/12).

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Izby, złożone przez

PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnienia uzasadniają „poważny charakter oferty” tego

wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie przedstawił dowodów

podważających rzetelność kalkulacji ceny oferty Przystępującego i tym samym zasadności

twierdzenia, że cena tej oferty jest rażąco niska. Przystępujący wykazał natomiast

okoliczności, które spowodowały obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu oraz w jakim

stopniu wskazane czynniki wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Udzielone wyjaśnienia

potwierdzają, iż oferta Przystępującego została skalkulowana z uwzględnieniem warunków

dostępnych temu wykonawcy umożliwiających optymalizację ceny jego oferty.

W świetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny

oferty PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k., nie ma podstaw do uznania, że jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym

14

samym podstawę do odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym, czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Odwołujący nie zwracał się do PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.

o przedstawienie obowiązującej kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadów, o której

mowa w art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Propozycje cen

wynikające z treści przedłożonych przez Odwołującego projektów umów należy uznać za

niewiążące. Propozycje cen zawarte w ww. dokumentach nie stanowią również kalkulacji

w rozumieniu powoływanego przez Odwołującego przepisu art. 9m uucpg.

Ponadto, zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez oferowanie

przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. cen znacznie wyższych dla Odwołującego niż oferowanych

dla gmin, co ma na celu wykluczenie podmiotów konkurencyjnych z rynku odbioru i

zagospodarowania odpadów pochodzących z przetargów ogłaszanych przez gminy nie

podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to zarzut wykraczający poza dyspozycję

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz poza przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, gdyż dotyczy innych gmin i innych postępowań. Na marginesie trzeba dodać,

że Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodów potwierdzających powyższe

okoliczności.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw by odrzucić ofertę

złożoną przez PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący nie wykazał okoliczności, które dowodziłyby, że złożenie oferty przez

Przystępującego utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku przy pomocy środków

nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, tj. np. poprzez

sprzedaż usług poniżej kosztów własnych ich świadczenia w celu eliminacji innych

wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 8 ust 1-3 Pzp w zw. z art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminie, poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji PZOM S. sp.

z o.o. Sp. k. oraz wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny.

Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to na

zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8

ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego

zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ust. 3

15

powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu udostępnienia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być

udostępnione.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 10 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przesłanki

określone w tym przepisie powinny być spełnione łącznie, aby określona informacja

(wiadomość) mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok SN z dnia 3

października 2000 r. sygn. ICKN 304100). Tajemnicą przedsiębiorstwa są w myśl wyroku

Sądu Najwyższego nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (Wyrok SN z

28.2.2007 r., V CSK 444/06).

Przystępujący, składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty na wezwanie

Zamawiającego, zastrzegł te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia

wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące sposobu

kalkulacji ceny oferty. Dane te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i handlową dla

wykonawcy, gdyż stanowią swego rodzaju know how przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że

nie muszą to być informacje, których ujawnienie „mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku

świadczonych usług”, jak wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że ujawnienie tych informacji

może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej

przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie

posiada.

Kalkulacja kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów, o której mowa w art.

9m uucpg, nie jest kalkulacją tożsamą z kalkulacją ceny oferty na realizację danego

zamówienia. Kalkulacja taka została przedłożona przez Przystępującego na rozprawie.

Powyższa kalkulacja kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych,

odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych

do składowania, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nieudostępnienie zatem tej kalkulacji przez

Zamawiającego stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, Izba stwierdziła jednocześnie,

że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp,

16

z uwagi na fakt, że w świetle art. 9m uucpg, Odwołujący mógł uzyskać tę informację od

Przystępującego w każdym czasie, gdyby złożył stosowny wniosek, czego Odwołujący

ewidentnie zaniechał. Odwołujący nie wykazał także, że nie są dostępne na rynku aktualne

cenniki zagospodarowania odpadów w instalacji Przystępującego. Odwołujący powoływał się

w odwołaniu wyłącznie na zapowiadane przez Przystępującego przyszłe ceny, które miałyby

ulec podwyższeniu w stosunku do cen z 2015 r., nie wykazując jednocześnie, że ceny te

faktycznie uległy podwyższeniu. Przedłożone przez Odwołującego projekty umów nie

stanowią dowodu w tym zakresie, gdyż nie zostały ostatecznie zawarte. Odwołujący nie

zwracał się również do Zamawiającego o udostepnienie ww. kalkulacji. Odwołujący

w szczególności nie przedstawił treści swojego wniosku do Zamawiającego z dnia 15 lutego

2016 r. Odpowiedź Zamawiającego z dnia 19 lutego 2016 r. świadczy zaś o tym,

że Odwołujący zwracał się wyłącznie o udostępnienie kalkulacji ceny oferty Przystępującego.

Kalkulacja ceny oferty złożonej w danym postępowaniu nie może być utożsamiana

z kalkulacją kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów

zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, o której mowa w art. 9m uucpg.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i w zw. z art. 90 ust.

3 Pzp.

Wobec niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

PZOM S. sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, w

konsekwencji za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 Pzp,

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła,

że naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieudostępnienie Odwołującemu kalkulacji kosztów

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, o której

mowa w art. 9m uucpg, nie miało wpływu na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust.

2 Pzp.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

17

Przewodniczący: ………………………………

18