KIO 161/16

Sygn. akt: KIO 156/16

Sygn. akt: KIO 161/16

WYROK

z dnia 16 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 5 lutego 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie

zamówienia Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa

B. w dniu 8 lutego 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie Asseco

Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, Grójecka 186,

02-390 Warszawa

orzeka:

1. oddala oba odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-

235 Warszawa oraz Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł, 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców Comparex

Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa oraz Asseco Poland S.A., Olchowa

14, 35-322 Rzeszów tytułem należnych wpisów od odwołań ;

1

2.2. zasądza od Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa oraz

Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz Narodowego Fundusz Zdrowia

- Centrala, Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwoty po 1 800,00 złotych - łącznie 3.600, 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt KIO 156/16

Sygn. akt KIO 161/16

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, Grójecka 186, 02-390 Warszawa,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na Usługi serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o

platformę Power w Centrali i oddziałach wojewódzkich NFZ.

W dniu 28 stycznia 2016 roku wykonawcy uczestniczący nadal w

postepowaniu zostali poinformowani o odrzuceniu ich ofert i unieważnieniu postępowania.

Od takiej czynności Zamawiającego Wykonawcy: Comparex Poland Sp. z o.o., ul.

Równoległa 2, 02-235 Warszawa (KIO 156/16) i Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322

Rzeszów, zwani dalej także „Odwołującymi” wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w Warszawie.

Odwołanie Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa (KIO

156/16)

Wykonawca ten, dalej zwany także „Odwołującym Comparex” w wniesionym

odwołaniu zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1. Art. 89 ust.l pkt. 2) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące

odrzuceniem oferty odwołującego.

2. Art. 89 ust.l pkt. 2) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące

odrzuceniem oferty odwołującego związku z Art. 89 i 24 ust.4 Ustawy.

3. Art. 89 ust.l pkt. 3) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące

odrzuceniem oferty odwołującego.

4. Art. 89 ust.l pkt. 6) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące

odrzuceniem oferty odwołującego.

5. Art. 93 ust.l pkt. 1) Ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące

unieważnieniem Postępowania.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.

W zakresie zarzutu naruszenia Art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp podał, że

Zamawiający niezasadnie uznał, iż oferta Odwołującego pozostaje w sprzeczności z SIWZ.

Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem dla przedmiotowej podstawy odrzucenia oferty

Odwołującego Zamawiający nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność treści oferty

Odwołującego z SIWZ, a jedynie ogranicza się do argumentacji, iż sposób rozliczenia ceny

3

dokonany w wykazie zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ nie odpowiada treści tegoż

wzoru w wersji ustalonej na dzień 14 sierpnia 2015 roku. W tym zakresie powołał się na

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 2478/13 wskazując na

obowiązującą linię orzeczniczą Krajowej Izby w przedmiocie wykładni art. 89 ust.l pkt. 2)

ustawy co sprowadza się do wniosku, iż Zamawiający jest świadom iż odrzucając ofertę

Odwołującego na powyższej podstawie winien wskazać w jakim obszarze oferta

Odwołującego w warstwie merytorycznej jest sprzeczna z warunkami realizacji przedmiotu

Zamówienia. Natomiast Zamawiający nie wytknął Odwołującemu, aby ten zaoferował

Zamawiającemu świadczenie odmienne od świadczenia opisanego w SIWZ względnie

zaoferował warunki niezgodne z SIWZ.

Ponadto zdaniem Odwołującego całość argumentacji odnosząca się do

przedmiotowej podstawy odrzucenia oferty jest argumentacją dotyczącą innej podstawy

wskazanej w informacji z dnia 28 stycznia 2016 roku tj podstawy określonej w art. 89 ust.l

pkt. 6) ustawy tj. błędów w obliczeniu ceny.

Podał, że zakładając nawet hipotetyczną sytuację, w której zamieszczenie przez

Odwołującego w wykazie cen jednostkowych serwerów nie byłoby wymagane to

zamieszczenie w wykazie dodatkowych danych w postaci wskazania cen jednostkowych

serwisu dla serwerów nie przesądzą o niezgodności treści oferty z SIWZ, gdyż zmiany w

formacie i zawartości danych wykazu w stosunku do jego wzoru wg stanu na dzień 14

sierpnia 2015 nie stanowią merytorycznej sprzeczności z treścią SIWZ. Zgodnie z wyrokiem

KIO 1455/15: „Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi

dotyczyć merytorycznych wymagań określonych w specyfikacji. Nie uzasadnia odrzucenia

oferty jej niezgodność z SIWZ mająca charakter wyłącznie formalny, formalizm

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie,

lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z

poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Wskazał iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.l

pkt. 2) ustawy uznał także, iż Odwołujący na stronach 20-41 podał nierzeczywiste ceny

jednostkowe dla usług serwisowych, a tego rodzaju nierzeczywistość cen była stanem

niezgodnym z SIWZ. Jednakże Zamawiający w żadnym punkcie uzasadnienia nie wskazał

wymagań SIWZ określających metodologię kalkulacji stawek jednostkowych dla jednostek

rozszerzeń oraz określenia sprzeczności oferty Odwołującego z takimi wymaganiami.

Przeciwnie pkt. 11.2 SIWZ nie nakłada na wykonawców żadnym dyrektyw w tym zakresie.

Zamawiający nie uzasadnił także twierdzenia o nierzeczywistym poziomie zastosowanych

4

cen jednostkowych dla jednostek rozszerzeń, gdzie w tym zakresie ciężar dowodu

spoczywał na Zamawiającym i spoczywa dalej w toku podstępowania odwoławczego.

Podsumowując argumentacje do tego zarzutu podał, że w takim stanie rzeczy

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie ma miejsca. Jednocześnie odrzucenie oferty

wykonawcy z uwagi na niezadowolenie Zamawiającego z wartości zaoferowanych cen

jednostkowych nie stanowi żadnego dopuszczonego ustawą Pzp z przypadku odrzucenia

oferty wymienionego w art. 89 ustawy czy też pośredniego wypadku wykluczenia

wykonawcy w trybie art. 24 ust.4 skutkującego odrzuceniem jego oferty.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art 89 ust.1 pkt. 6) ustawy

(błąd w obliczeniu ceny) Odwołujący podał, że zgodnie z tytułem Postępowania „ Usługi

serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o platformę Power w Centrali i

oddziałach wojewódzkich NFZ” przedmiotem umowy są objęte serwery. Zgodnie z pkt. 3.2

SIWZ są to urządzenia określone w Załączniku nr 1 do SIWZ, na które zgodnie z

brzmieniem SIWZ składają się serwery oraz jednostki rozszerzeń przyporządkowane pod

poszczególne serwery. Zgodnie ze wzorem umowy zawartym w Załączniku nr 2 do SIWZ:

„Przedmiotem umowy są usługi serwisowe głównych serwerów bazodanowych opartych o

platformę Power wraz z osprzętem w Centrali i oddziałach wojewódzkich NFZ”. Zgodnie z

pkt. 11.2 SIWZ „do oferty należy załączyć wykaz cen jednostkowych za serwis

poszczególnych urządzeń, przygotowany wg wzoru określonego w załączniku nr 1 do

Specyfikacji".

Powyższy wykaz przyjmował logikę wyceny grup serwerów dla każdej z lokalizacji

jednostek organizacyjnych Zamawiającego (10 grup), gdzie każdy serwer przynależny do

danej grupy posiadał przyporządkowane mu jednostki rozszerzeń. Każdemu serwerowi jak

również każdej jednostce rozszerzeń należało przyporządkować własne ceny jednostkowe.

Powyższa logika wykazu była oczywista, albowiem Zamawiający zgodnie z wzorem umowy

(§ 7 ust.4 i nast.) był uprawniony do wyłączania z zakresu umowy poszczególnych

urządzeń, z czym związana była redukcja ceny, a to generowało konieczność określenia

cen jednostkowych dla poszczególnych urządzeń. Podkreślenia wymaga, iż zarówno każdy

serwer jak i każda z jednostek rozszerzeń posiadała w wykazie swój numer modelu, a

każdy serwer dodatkowo swój indywidualny numer seryjny. Zatem identyfikacja urządzenia

nie nastręczała problemu.

W dniu 16 lipca 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany wykazu (tj tabeli zawartej w

Załączniku nr 1 do SIWZ) poprzez pozbawienie pozycji z serwerami pola dla wstawienia

ceny jednostkowej oraz nadania pozycji z serwerami wyglądu tytułu dla listy jednostek

rozszerzeń. W piśmie z dnia 28 stycznia 2016 roku Zamawiający stwierdził, iż zmiana

układu wykazu wynikała z tego, iż przyporządkowane serwerowi jednostki rozszerzeń

5

stanowią w istocie elementy samego serwera, a nie elementy o jakie serwer został

rozbudowany.

Zdaniem Odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż serwery jako urządzenia o

konkretnych konfiguracjach i numerach seryjnych istnieją, a urządzenia wymienione w

wykazie z dnia 14 sierpnia 2016 roku nie stanowią ich komponentów, lecz są to urządzenia

dodatkowe o jakie serwery zostały rozbudowane w toku eksploatacji, na co wprost

wskazywała:

(a) terminologia przyjęta przez Zamawiającego w postaci wyrażeń „jednostka

rozszerzeń" a np. „ komponent serwera ” czy równoważne;

(b) wskazanie w opisie serwerów danych technicznych wskazujących na liczbę

procesorów, wartość pamięci etc. czyli urządzenia lub cechy które nie są za zapewniane

przez żadną z wymienionych jednostek rozszerzeń.

(c) utrzymanie w wykazie oznaczeń modelu zarówno serwerów jak i jednostek

rozszerzeń;

Każdy z serwerów jest zbiorem kilkudziesięciu komponentów, który względem

jednostek rozszerzeń jest zbiorem rozłącznym.

W konsekwencji pomimo zmiany tabeli wykazu z Załącznika nr 1 zakres sprzętu

objętego zamówieniem zdaniem Odwołującego nie uległ zmianie, a lista sprzętu w wykazie

nadal obejmowała zarówno serwery jak i jednostki rozszerzeń zidentyfikowane

odpowiednimi numerami modelu i numerami seryjnymi (serwery), ą nie serwery jako zbiory

jednostek rozszerzeń.

Odnosząc się do zakresu obowiązku kalkulacji cen jednostkowych w wykazie, podał,

ze pomimo dokonanej w lipcu sierpniu 2015 roku zmiany wykazu z Załącznika nr 1 do SIWZ

Zamawiający utrzymał przewidziany w pkt. 11.2 SIWZ obowiązek sporządzenia wykazu

zgodnie z Załącznikiem nr 1, co oznaczało iż w wykazie będącym wyceną miesięcznej

wartości wynagrodzenia wykonawcy za realizację usług należało uwzględnić wszystkie

urządzenia tamże wymienione. Skoro serwery są odrębnymi od jednostek rozszerzeń

urządzeniami i nie zostały wyłączone z umowy oraz nadal figurowały w wykazie należało je

również w Wykazie tym uwzględnić. Jednocześnie wycena wykonana w wykazie stanowić

miała cenę 1 miesiąca świadczenia usług serwisowych dla wszystkich urządzeń, a więc

cenę usług dla wszystkich jednostek organizacyjnych Zamawiającego dla wszystkich

elementów sprzętowych przyporządkowanych danej jednostce, co wynikało wprost z noty

zawartej pod tabelą wykazu. Zamawiający w piśmie ż dnia 28 stycznia 2016 roku tego nie

potwierdza pomimo iż podsumowanie cen jednostkowych stanowi podstawę do wyceny

oferty, cyt: zgodnie z pkt 11 ust 2 SIWZ, powyższe zestawienie stanowiło wiążący

Wykonawców Wzór wykazu cen jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń, który

(1) stanowił podstawę do wyceny oferty oraz (2) należało załączyć do oferty „ wykaz cen

6

jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń, przygotowany wg wzoru określonego

w załączniku u nr 1 do Specyfikacji"). W takim stanie rzeczy zachodził stan wewnętrznej

sprzeczności SIWZ w postaci nieadekwatności treści wzoru wykazu w jego ostatniej wersji z

dnia 14 sierpnia 2015 roku do wymagania zawartego w pkt. 11.2 SIWZ.

Odnosząc się do powyższego stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż suma cen

jednostkowych usług zawartych w wykazie opracowanym przez Odwołującego pomnożona

przez liczbę miesięcy świadczenia usług jest równa kwocie oferty, zatem nie występuje błąd

w kalkulacji ceny tj kalkulacji ceny oferty. Wstawienie do wykazu cen jednostkowych dla

serwerów było działaniem koniecznym, zapobiegającym niezgodności pomiędzy wynikiem

operacji arytmetycznej w wykazie a ceną wskazaną w ofercie.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego popełnienia przez Odwołującego czynu

nieuczciwej konkurencji Odwołujący podał, że Zamawiający podniósł, iż ceny jednostkowe

dla bliżej niezidentyfikowanych elementów sprzętowych są cenami nierynkowymi

niepozwalającymi na realizację świadczenia. Tego rodzaju twierdzenie wskazuje, iż

Zamawiający uznaje iż ceny jednostkowe są cenami rażąco niskimi pomimo, iż

Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej

ceny, a tylko w tym trybie Zamawiający dokonać tego rodzaju ustaleń.

W konsekwencji iż nie dość, iż Zamawiający nie wykazał zaniżenia cen pomimo

spoczywającego na Zamawiającym ciężaru dowodu to również jakakolwiek argumentacja

Zamawiającego bazująca na założeniu iż ceny jednostkowe zostały zaniżone nie może

mieć miejsca z uwagi na brak uprzedniej weryfikacji cen oferty Odwołującego pod kątem

rażąco niskiej ceny.

Zamawiający uznaje, iż zaniżenie cen jednostkowych jest czynem

nieuczciwej konkurencji wg definicji ogólnej zawartej w art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Tymczasem według Odwołującego maksymalizowanie zysku jest

zdrowym zachowaniem przedsiębiorców, a nie łamaniem dobrych obyczajów.

Podkreślił, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych warunków mających

odzwierciedlić oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie, co wskazuje na pozostawienie

wykonawcom w tym zakresie pełni swobody. Wskazał, że Zamawiający uznaje, że interes

Zamawiającego jest zagrożony bowiem czyni nieopłacalnym wyłączanie z zakresu

zamówienia poszczególnych elementów sprzętowych w trybie określonym w § 7.4.- § 7.6

projektu umowy. Otóż twierdzenie to nie ma pokrycia w faktach, albowiem Zamawiający po

redukcji wynagrodzenia Odwołującego wynikającego z ograniczenia zakresu umowy o

stawki zawarte w wykazie będzie je opłacał w wysokości adekwatnej do aktualnego zakresu

umowy.

7

Odnosząc się do powyższego stwierdził także, że wobec niezasadności

postawionych Odwołującemu zarzutów nie zachodziły w sprawie przesłanki do

unieważnienia postępowania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podał, że Odwołujący w

Odwołaniu z dnia 5 lutego 2016 r. usiłuje wprowadzić w błąd Krajową Izbę Odwoławczą w

zakresie przedmiotu Zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe Postępowanie, twierdząc,

iż przedmiotem postępowania są usługi serwisu serwerów i - odrębnie - jednostek

rozszerzeń przyporządkowane pod poszczególne serwery. Odwołujący pomija fakt iż § 1

ust. 2 wzoru umowy odsyła w tym zakresie do Opisu Przedmiotu Zamówienia który brzmi iż

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób i zasady realizacji oraz wykaz sprzętu

określono w załączniku nr 1 do umowy.

Zgodnie natomiast z pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia: „1. Wykonawca

zobowiązany jest świadczyć, w ramach przedmiotu zamówienia, serwis wszystkich

elementów sprzętowych zawartych w zestawieniu poniżej."

Z powyższych postanowień nie wynika więc w żaden sposób, że przedmiotem

zamówienia są usługi serwisowe serwerów oraz odrębnie jednostek rozszerzeń

przyporządkowanych pod poszczególne serwery. Przedmiotem zamówienia są usługi

serwisowe dla tych elementów, które zostały wskazane w wykazie sprzętu zamieszczonym

w Załączniku nr 1 do SIWZ - „Lista sprzętu".

Zamawiający podał, że zmiana przez Zamawiającego Listy sprzętu (ostatnia

w dniu 14 sierpnia 2015 r.) miała na celu skorygowanie wcześniejszej wersji listy, która

mogła wprowadzić wykonawców w błąd co do przedmiotu Zamówienia. Dokonana zmiana

była na tyle poważna i widoczna, że nie powinna nasuwać wątpliwości. Jednoczenie nie

została dokonana zmiana w OPZ bądź treści SIWZ ponieważ, jak wskazano powyżej,

sformułowanie zamieszczone w pkt 1 OPZ: „ Wykonawca zobowiązany jest świadczyć, w

ramach przedmiotu zamówienia, serwis wszystkich elementów sprzętowych zawartych w

zestawieniu poniżej" nie stoi w żadnym stopniu w sprzeczności ze zmianą dokonaną w

Liście sprzętu.

Podniósł ponadto, że Okoliczność w jaki sposób powinna zostać wypełniona

lista sprzętu została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9

grudnia 2015 r. W powołanym wyroku odwołujący Asseco Poland S.A. zarzucił

Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Engave Sp. z o. o. z uwagi na brak wyceny

wszystkich elementów np. procesora POWER6, typ 9117, model MMA, numer seryjny

658CABO (a więc procesor znajdujący się na stronie 3 OPZ, na Liście sprzętu). W ocenie

Izby z konstrukcji formularza ofertowego po jego modyfikacji wynika, że wycenie podlegają

poszczególne urządzenia wchodzące w skład serwerów (jednostki rozszerzeń-np. karty,

dyski itp.) które będą objęte serwisem i zostały wymienione w poszczególnych wierszach.

8

Brak jest natomiast w ocenie Izby konieczności podawania wartości serwisu w wierszu

dotyczącym całego serwera, który jest wierszem tytułowym.

Odwołujący wyceniając serwis całych serwerów dokonał więc niedozwolonej

modyfikacji formularza Załącznika nr 1 do SIWZ - Lista sprzętu, zamieszczając w wersach

dotyczących serwerów - stanowiących zgodnie z intencją Zamawiającego wersy tytułowe -

wycenę odnoszącą się do wartości serwisu całych serwerów. W zmodyfikowanej wersji

formularza Załącznika nr 1 do SIWZ, w wersach tytułowych - odmiennie niż w innych

wersach, nie została wydzielona odrębna kolumna, w której należało zamieścić wartość

serwisu. Stwierdził, ze konsekwencją wyceny serwisu całych serwerów jest niewątpliwy

błąd w obliczeniu ceny. Cena podana przez Odwołującego jest oczywiście błędna, gdyż

uwzględnia elementy niebędące przedmiotem Zamówienia. Pozostałe elementy serwera -

„jednostki rozszerzeń" zostały natomiast wycenione w sposób rażąco niski, stanowiący

ułamek rzeczywistych kosztów serwisu.

Wskazując na niezgodność treści złożonej oferty z treścią wymagań SIWZ

wskazał między innymi na sytuacje, że Odwołujący wycenił pozycje formularza ofertowego,

które nie podlegały wycenie. Tym samym wycena elementów niepodlegających wycenie,

które nie są objęte przedmiotem Zamówienia stanowi merytoryczną niezgodność z SIWZ.

Odwołujący nie tylko podał (informacyjnie) cenę serwisu serwerów, lecz zsumował cenę

serwisu serwerów z innymi elementami podlegającymi wycenie, równocześnie podając

nierealne, nierynkowe ceny serwisu dla tych elementów, które miały być wycenione zgodnie

z treścią formularza. Podał, że wskazana modyfikacja formularza nie miała charakteru

zmiany formalnej, czy graficznej, ale niosła ze sobą istotną zmianę merytoryczną,

polegającą na przypisaniu do wierszy tytułowych wartości, która w odpowiednim i

rzeczywistym rozbiciu miała zostać przypisana do poszczególnych elementów sprzętowych

(„jednostek rozszerzeń") wskazanych w tabeli formularza.

Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podał, ze celem

Zamawiającego było posiadanie możliwości wypowiedzenia umowy co do określonego

sprzętu w razie wycofania go z bieżącej eksploatacji i uprawnienie takie zostało wprost

przewidziane w § 7 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z tym

postanowieniem, w razie wycofania danego urządzenia z serwisu, wynagrodzenie za

pozostały okres trwania umowy ma zostać pomniejszone o wartość ryczałtu za świadczone

usługi w odniesieniu do urządzenia" którego dotyczy zmiana Umowy, proporcjonalnie, z

uwzględnieniem rzeczywistego okresu świadczenia usług. Natomiast sposób

ukształtowania oferty przez Odwołującego - polegający na sztucznym zaniżeniu cen

jednostkowych za serwis elementów sprzętowych i przeniesieniu rzeczywistej ceny serwisu

do wierszy tytułowych, był sprzeczny z dobrymi obyczajami kupieckimi i wysoce

niekorzystny dla Zamawiającego - sprawiał on, że rezygnacja z serwisu poszczególnych

9

elementów jest dla niego zupełnie nieopłacalna i w minimalnym stopniu zmniejszałaby koszt

serwisu pomimo rezygnacji z usługi serwisu, nawet wielu elementów. Jest to oczywiście

bardzo korzystne dla Wykonawcy który może dzięki temu osiągnąć zysk bardzo zbliżony do

tego, jaki osiągnąłby, gdyby Zamawiający nie zrezygnował z serwisu żadnego elementu.

Odwołanie Asseco Poland S.A., Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 161/16).

Na wstępie stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Asseco nastąpiło z takich

samych powodów jak odrzucenie oferty Comparex. W związku z tym pomimo pewnych

występujących różnic argumentacja zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego jest w

wielu punktach zbieżna z argumentacją podaną w odwołaniu wykonawcy Comparex. Tym

samym prezentowany stan faktyczny i stanowisko Zamawiającego będą podane w wersji

skrótowej.

Odwołujący Asseco we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez

niewłaściwą interpretację oraz błędne zastosowanie wskazanych powyżej przepisów, które

to skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego z Postępowania, oraz naruszenie art. 93

ust, 1 pkt 1 ustawy, przez jego zastosowanie i unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy

oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.

Podnosząc powyższe zwrócił uwagę na kwestię, że Zamawiający odrzucił ofertę

Asseco, dopiero w ponownej ocenie ofert. Po pierwszej ocenie Zamawiający nie dopatrzył

się żadnych nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Dlatego zaznaczyć należy, że albo

pierwszej oceny nie dokonał w sposób rzetelny, albo kolejna ocena ukierunkowana była na

celowe odrzucenie oferty Asseco. (bez merytorycznych podstaw).

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z SIWZ

podał, że nie jest zgodne z rzeczywistością stanowisko Zamawiającego iż sam serwer nie

będzie podlegał serwisowaniu. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający

stwierdził, że „Pod każdym tytułowym wskazującym nazwę, model i specyfikację serwera

wymienione zostały natomiast jego elementy i to one mają być serwisowane. Wers ten nie

zawiera żadnych informacji związanych z serwisowaniem tj. nie został podzielony na

kolumny obejmujące: nr Klienta, czas naprawy oraz wartość serwisu, co dodatkowo

wskazuje na okoliczność, iż serwer jako całość nie będzie podlegał serwisowi.” Podniósł,

że serwer nie składa się wyłącznie z elementów podanych przez NFZ w „nowym”

Załączniku nr 1. W skład serwera wchodzą także karty procesorowe, karty pamięci,

zasilacze, które także należy serwisować, aby zapewnić poprawne działanie urządzenia.

Dodał także iż Zamawiający dokładnie podał w SIWZ – że do oferty wymagane jest

przedłożenie wykazu cen za serwis danego urządzenia czyli SERWERA! Co prawda

później w Zawiadomieniu z dnia 28 stycznia 2o15 r., Zamawiający stara się nieudolnie

10

wytłumaczyć, że urządzenie to element serwera, jednakże w dalszej części tego pisma sam

naprzemiennie używa pojęcia URZĄDZENIE lub SERWER. Ponadto skoro taka była

faktycznie wola NFZ, to powinien on jasno wskazać to w SIWZ - sporządzić „instrukcję”.

Oferta Wykonawcy nie może być odrzucona, za to, że „nie domyślił się o co chodzi

Zamawiającemu”, pomimo, że co innego wynikało z całego kontekstu Zamówienia.

W zakresie niezasadnego odrzucenia oferty z powodu wskazanej jako podstawy

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp podniósł, że Odwołujący neguje, aby wypełnienie .przez

niego Załącznika nr 1 do SIWZ stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Dla zastosowania

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy należy ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu nazwanego

(art. 5-17 u.z.n.k.) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej

konkurencji (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).

Zauważył, że zarzut, który formułuje Zamawiający wobec oferty Asseco bezspornie

nie jest deliktem nazwanym. Zdaniem Zamawiającego Asseco podając niskie ceny

serwisowania elementów serwera - uniemożliwia realne zastosowanie powyższych

zapisów. Jednakże Zamawiający zapomina o kwestii, że powyższe zapisy umowy nie

uniemożliwiają wycofania z serwisów elementów serwerów, ale całego urządzenia. Tak jak

zostało opisane wcześniej sam Zamawiający stara się „przeinaczyć” rzeczywistość i

wykazać, że urządzenie to element. Jednak czytając dokładnie Zawiadomienie z dnia 28

stycznia 2016 r. NFZ finalnie stwierdza, że suma elementów sprzętowych wskazanych w

tabeli składa się na kompletne urządzenie.

W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie

twierdzi, że oferta Asseco zawiera błędy w obliczeniu ceny. W odpowiedzi na ten zarzut

stwierdził, że takim błędem może być np. zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,

niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej stawki

podatku VAT. Co bezwzględnie nie miało miejsca w przedmiotowej ofercie.

Przywołał w tym zakresie uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, gdzie

zwrócono uwagę, że: "O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy

cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia,

jego zakresu i warunków realizacji”. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia,

bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze

SIWZ,

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł jego niezasadność i wniósł o jego

oddalenie.

Przedstawiając argumentację do poszczególnych zarzutów wskazał, że po pierwszej

czynności badania i oceny ofert skutkującej wyborem najkorzystniejszej oferty, wykonawcy

Asseco oraz COMPAREX wnieśli odwołania, które zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą

w części uwzględnione. W wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. KIO już rozpoznała kwestię

11

dotyczącą sposobu uzupełnienia zestawienia znajdującego się na stronie 11 SIWZ,

oznaczonej jako Wykaz lokalizacji Centrali NFZ oraz oddziałów wojewódzkich NFZ

należącej do nich infrastruktury objętej serwisem sprzętowym w ramach umowy (dalej:

„Lista Sprzętu") (zarzut dotyczył braku wyceny przez wykonawcę ENGAVE głównych

serwerów) stwierdzając, że: w ocenie Izby z konstrukcji formularza ofertowego po jego

modyfikacji wynika, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia wchodzące w skład

serwerów (jednostki rozszerzeń-np. karty, dyski itp.) które będą objęte serwisem i zostały

wymienione w poszczególnych wierszach. Brak jest natomiast w ocenie Izby konieczności

podawania wartości serwisu w wierszu dotyczącym całego serwera, który jest wierszem

tytułowym.

Zamawiający dodatkowo w tym zakresie wyjaśnił, że odrzucenie oferty Asseco po

ponownej ocenie ofert nie było efektem celowego działania, nakierunkowanego na

odrzucenie oferty, lecz stanowiło prosty skutek zarzutu postawionego przez Asseco ofercie

innego Wykonawcy (Engave), badania zasadności tego zarzutu przez Zamawiającego oraz

jego oceny przez KIO.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ podał, że serwer

jako całość nie będzie podlegał serwisowi, lecz serwisowane będą jedynie jego elementy.

Zamawiający stwierdził, że kluczowe w przedmiotowej sprawie jest nie to, jaki element

podlegać będzie serwisowi, lecz to, jakie elementy zostały wycenione. Jasno wskazuje na

to uzasadnienie odrzucenia oferty Asseco, np. we fragmencie na str. 3: „Lista sprzętu

wskazuje zatem jednoznacznie, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia

wchodzące w skład serwerów, które będą objęte serwisem i zostały wymienione w

poszczególnych wierszach. Odrębnej wycenie nie podlega natomiast serwis serwera,

wobec czego jego wycena w ofercie Asseco wbrew treści Załącznika nr 1 do SIWZ jest

sprzeczna z treścią tegoż załącznika, jak również z treścią pkt 10.2. SIWZ, który nakazywał

załączenie do oferty wykazu cen jednostkowych za serwis poszczególnych urządzeń,

przygotowany według wzoru określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ." Podobnie na str. 4

uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający wprost wskazał, że „brak podania rzeczywistej

wyceny stanowi zatem także o sprzeczności oferty Wykonawcy Asseco z treścią SIWZ".

Reasumując Zamawiający stwierdził, że, układ Listy Sprzętu wskazywał, że wycenie

podlegają elementy serwera a nie serwer jako całość. Odwołujący w wersach tytułowych,

które określały typ serwera, wpisał wartość miesięcznego serwisu całego serwera. Zatem,

Odwołujący uzupełnił Listę Sprzętu w sposób niezgodny z SIWZ poprzez ingerencję w

udostępniony przez Zamawiającego wzór formularza a następnie wycenił pozycje, które nie

podlegały wycenie.

Zamawiający w odpowiedzi wskazał także, iż zmienił także formularz Listę

Sprzętu w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości, że wycenie

12

podlegają jedynie elementy serwerów, a nie same serwery. Wykonawca musiał dokonać

zmiany wzoru Listy Sprzętu poprzez dodanie rubryki aby dopisać ceny serwisu dla „całych

serwerów". Powyższa okoliczność nie powinna budzić żadnych wątpliwości, ponieważ sam

Odwołujący w odwołaniu wskazał na brzmienie Listy Sprzętu sprzed zmiany. Zamawiający

usunął wszelkie niejasności wprowadzając nowy formularz Listy Sprzętu, do czego

Odwołujący już się nie odnosi. Zamawiający wskazywał także w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Asseco, oraz przywołuje także w niniejszej odpowiedzi fakt, iż dokonane przez

Asseco modyfikacje są dla Zamawiającego wprost niekorzystne ze względów finansowych,

ponieważ „podanie prze Wykonawcę cen zaniżonych za serwis poszczególnych elementów,

przy przeniesieniu rzeczywistej wartości usługi do wiersza tytułowego, stanowi celowe

działanie, skutkujące brakiem możliwości efektywnego wykorzystania wspomnianego

mechanizmu wycofywania urządzeń z serwisu". Jest więc oczywiste, że dokonane przez

Odwołującego zmiany w formularzu oferty mają charakter zmian merytorycznych, o istotnie

negatywnym skutku dla Zamawiającego.

Dodał także, że eksponowany przez Odwołującego wątek terminologiczny, w

szczególności definicja „urządzenia", nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia oceny

prawidłowości wypełnienia formularza ofertowego.

W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji podał, ze

Odwołujący dokonując nieprzewidzianej w SIWZ wyceny w wierszach tytułowych oraz

zaniżając cenę elementów składowych serwerów, skalkulował ofertę w taki sposób, aby

osiągnąć maksymalny zysk w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z częściowego

wypowiedzenia umowy. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że modyfikacja

formularza i ceny w taki sposób, aby nie wycenić realnie serwisu elementów, które zgodnie

z treścią SIWZ miały być wycenione, a cenę za serwis przenieść na pozycje, których

wyceny Zamawiający nie przewidywał, a tym samym narazić Zamawiającego na dodatkowe

koszty, jest „praktyką rynkową". Odwołujący działał w sposób sprzeczny z SIWZ i z Ustawą

Pzp, a także z UZNK, ponieważ dokonując zmiany formularza obchodził przewidziane przez

Zamawiającego mechanizmy i celowo narażał go na szkodę w postaci konieczności

faktycznej zapłaty za serwis elementów, które będą wycofywane z serwisu. Wykonawca

narusza tym samym interes klienta - Zamawiającego, a także innych przedsiębiorców,

którzy działając w ramach ograniczeń wynikających z Ustawy nie są w stanie konkurować z

podmiotem nierespektującym wymagań SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający odnosząc się

do tego zarzutu podał, że Odwołujący błędnie zakłada, że przyjęte przez niego wyceny są

właściwe i odnoszą się do stanu wynikającego z SIWZ. Jak już wskazał Zamawiający

Odwołujący wycenił przedmiot, który nie podlegał wycenie, a zatem nie jest możliwe

uznanie, że kalkulacje w ofercie Odwołującego są prawidłowe. Zamawiający podkreślił, że

13

twierdzenie Odwołującego, że SIWZ nie nakłada żadnych instrukcji na temat ustalania

ceny, pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy pełną swobodę, jest nieprawdziwe,

ponieważ w pkt 1 Formularza oferty widnieje informacja, że cena oferty powinna zostać

obliczona zgodnie z pkt II Załącznika nr 1 do SIWZ. Jak już podkreślono wielokrotnie,

konstrukcja formularza jasno wskazywała pozycje, w których należy wpisać ceny

jednostkowe.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

Odwołania są niezasadne i podlegają oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania, wynikających

z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w

dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania to

oferta tego wykonawcy mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym

postępowaniu.

Natomiast wykonawca ENGAVE Sp. z o.o. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa,

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wykazał interesu w

rozstrzygniecie odwołania na korzyść strony do której przystąpienie zgłosił -

Zamawiającego.

Wobec tego przystąpienia, obaj Odwołujący zgłosili opozycję wskazując, że oferta

tego podmiotu została prawomocnie odrzucona z postępowania i tym samym nie posiada

on już przymiotu wykonawcy. Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 Pzp do

postępowania może przystąpić tylko podmiot będący wykonawcą. Przeciwko takiemu

stanowisku oponował zarówno Engave oraz Zamawiający, który stwierdził, że ustawa

uznaje za wykonawcę każdy podmiot, który złożył ofertę i nie określa końca bytu bycia

wykonawcą.

Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołujących, biorąc pod uwagę zarówno

treść stanowiska Odwołujących, jak i argumentacje interesu w przystąpieniu, wskazaną w

samym zgłoszeniu przystąpienia przez wykonawcę Engave.

Wskazać należy, że oferta wykonawcy Engave została w wykonaniu wyroku KIO

2581/15 i 2571/15 ostatecznie odrzucona. Tym samym wykonawca ten nie ma szans na

14

powrót do tego postępowania. Rację mają Odwołujący, że bycie wykonawcą rozpoczyna się

w sytuacjach wskazanych w przepisie art. 2 pkt 11 Pzp i kończy się z chwila zakończenia

postępowania lub prawomocnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy odrzucenia

jego oferty. Nie można akceptować stanowiska iż np. podmiot który utracił możliwość bycia

podmiotem praw i obowiązków w tym postepowaniu lub jego oferta została ostatecznie

odrzucona, może nawet w sytuacji kilku następnych po tej czynności postępowaniach

odwoławczych, uczestniczyć w postępowaniu jako przystępujący, korzystając z przymiotu iż

kiedyś był wykonawcą.

Nadto zwrócić należy uwagę na kwestię iż podmiot ten w zgłoszonym przystąpieniu

widział swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego w pilnowaniu,

aby postępowanie toczyło się zgodnie z przepisami prawa i przede wszystkim zostało

utrzymane jego unieważnienie. Izba stwierdza, że zarówno Odwołujący jak i zgłaszający

przystąpienie winni upatrywać swój interes tylko w rozstrzygnięciu tego konkretnego

postępowania, a nie jakiegoś ewentualnego, przyszłego.

Przed poddaniem oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że ze

względu na fakt że oferty obu Odwołujących zostały odrzucone w oparciu o takie same

podstawy faktyczne i prawne, Izba dokona merytorycznej oceny zarzutów z obu odwołań

łącznie.

W obu odwołaniach występują niewątpliwie pewne różnice, wynikające z odrębności

złożonych ofert, ale są one dla istoty rozstrzygnięcia – oceny czynności Zamawiającego,

nieistotne. Ponadto Zamawiający na uzasadnienie podjętych czynności wobec obu ofert

wskazuje bardzo podobną argumentację. Dlatego tez Izba postanowiła dokonać łącznej

oceny zarzutów obu odwołań bez powtarzania stanu faktycznego i argumentacji

Zamawiającego oddzielnie dla każdego z odwołań.

Podkreślenia wymaga także kwestia, że zasadniczo odrzucenie oferty każdego z

Odwołujących wywodziło się ze stwierdzenia niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Z tej

niezgodności oraz wynikających z niej skutków, Zamawiający wyinterpretował jeszcze

podstawy do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny oraz czynu nieuczciwej

konkurencji. W tym zakresie Izba wskazuje iż niezasadnym jest mnożenie podstaw

odrzucenia oferty w sytuacji kiedy możliwym jest zamknięcie wszystkich zarzutów wobec

oferty wykonawcy, tylko w jednej podstawie z art. 89 ust.1 pkt 1-8.

Odnosząc się do zasadności odrzucenia ofert obu wykonawców z powodu ich

niezgodności z SIWZ na wstępie wskazać także należy na fakt, iż dokonane zmiany w

szczególności Formularza stanowiącego załącznik do pisma z 14 sierpnia 2015 roku

spowodowały wystąpienie szeregu wątpliwości co sposobu wypełnienia tego załącznika

biorąc pod uwagę treść innych postanowień SIWZ. Dlatego też dokonując oceny

podniesionych zarzutów należało zwrócić w szczególności uwagę na stanowisko

15

Odwołujących, iż nie da się interpretować treści załącznika nr 1 do SIWZ bez interpretacji

całości treści SIWZ. Te rozbieżności zdaniem Odwołujących wynikały wyłącznie z winy

Zamawiającego, który dokonał pewnych zmian w załącznikach SIWZ nie przenosząc ich

skutków na pozostałą treść SIWZ. W tym zakresie podkreślili w szczególności, że w

pierwotnej treści Załącznika nr 1 były wskazane serwery/teraz tytuły/, które należało objąć

serwisem i wycenić. W wyniku ostatniej zmiany tego załącznika z pozycji serwerów zostało

usunięte miejsce na wpisanie ceny za serwis i serwer stał się tytułem, który według

Zamawiającego nie podlega wycenie. Jednakże nadal zarówno każdy serwer jak i każda z

jednostek rozszerzeń posiadała w wykazie swój numer modelu, a każdy serwer dodatkowo

swój indywidualny numer seryjny.

W związku z tym, zdaniem Odwołujących zasadnym pozostaje pytanie co stało się z tymi

serwerami po zmianie załącznika, czy nie podlegają serwisowaniu i jaki będzie wpływ ich

funkcjonowanie całości przedmiotu zamówienia. Ich zdaniem Zamawiający w żaden sposób

wykazał, iż dla prawidłowego funkcjonowania urządzeń, wystarczające jest serwisowanie

tylko jednostek centralnych i jednostek rozszerzenia bez innych elementów, które zdaniem

odwołującego znajdują się w urządzeniu opisanym jako tytuł.

Ponadto wskazali, że zasadnym było ujęcie w kalkulacji ceny oferty, w pozycji nazwy

serwera – po zmianie w „tytule”, ujęcie zdecydowanej większości kosztów serwisu, gdyż

serwis dotyczył jednostek terenowych, a więc umiejscowionych w różnych miastach Polski,

gdzie wykonawca musi utrzymywać w szczególności pracowników - serwisantów. Zmiana

zakresu świadczeń serwisowych poprzez zmniejszenie ilości jednostek rozszerzeń czy

jednostek centralnych podlagających serwisowaniu ma minimalny wpływ na koszty stałe

utrzymania serwisu.

Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził miedzy innymi, ze

faktycznie nazwa wskazana w tytule odpowiada nazwie serwera. Natomiast nie ma to

żadnego odniesienia do ilości urządzeń, jednostek sprzętowych wchodzących obecnie w

jego skład. Serwery te zakupione wiele lat temu nie posiadają już urządzeń wskazanych na

stronach internetowych, na które powołują się wykonawcy. Obecnie w skład tych serwerów

wchodzą jednostki rozszerzeń i jednostki centralne wymienione w załączniku – Formularzu

ofertowym. Ponadto przedmiotem zamówienia są usługi serwisowe dla tych elementów,

które zostały wskazane w wykazie sprzętu zamieszczonym w Załączniku nr 1 do SIWZ -

„Lista sprzętu", natomiast Odwołujący wycenili pozycje formularza ofertowego, które nie

podlegały wycenie.

Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów w świetle

prezentowanych powyżej stanowisk Izba stwierdza, że pomimo tego iż szereg wywodów

Odwołujących należy uznać za częściowo zasadne to jednak odwołania nie mogą zostać

uwzględnione. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w wyniku szeregu zmian treści SIWZ

16

doprowadził do braku jednoznaczności niektórych postanowień SIWZ, co mogło mieć wpływ

na sporządzenie ofert. Jednakże wskazać należy, że występujące wątpliwości co do treści

postanowień SIWZ nie mogą być podstawą do dowolnego sformułowania treści ofert, gdyż

wykonawca przed złożeniem oferty w pierwszej kolejności winien zmierzać do ich

wyjaśnienia i usunięcia. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014

roku Sygn. akt IV CSK 626/13, sąd stwierdził, że biorąc pod uwagę staranność wymaganą

od profesjonalisty przy wykonywaniu zamówienia (stosownie do art. 355 par. 2 k.c.), to na

odwołującym ciąży obowiązek zainteresowania się tym, jakie cechy dodatkowe powinien

posiadać zamawiany w postępowaniu przedmiot zamówienia W art. 38 p.z.p. w zw. z art.

354 par. 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do

zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg

rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wykonawca ma prawo do

uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia ich treści, jeżeli uzna, że nie rozumie ich na tyle,

by mógł wykonać zamówienie zgodnie z potrzebami drugiej strony. Z kolei w art. 354 k.c.

nakazano dłużnikowi (wykonawcy) wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w

sposób odpowiadający celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a także ustalonym zwyczajom. W przypadku wystąpienia wątpliwości, jak

odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien zapytać o to wierzyciela.

Odnosząc się do treści złożonych ofert Izba stwierdza, że, złożone oferty zawierają

wycenę pozycji tytułowych serwerów, w sytuacji kiedy Zamawiający wskazał, że wycenie

podlegają tylko poszczególne urządzenia wchodzące w skład serwerów, wymienione w

poszczególnych wierszach formularza. Dla uniknięcia błędu w tym zakresie, Zamawiający w

zmodyfikowanym formularzu usunął rubryki przy nazwach serwerów, w których można by

było wpisać cenę za serwis. Pomimo takiej sytuacji obaj Odwołujący w pozycjach

tytułowych wpisali kwoty za serwis tej pozycji formularza. Odwołujący wyceniając serwis

całych serwerów dokonali niedozwolonej modyfikacji formularza Załącznika nr 1 do SIWZ -

Lista sprzętu, zamieszczając w wersach dotyczących serwerów - stanowiących zgodnie z

intencją Zamawiającego wersy tytułowe - wycenę odnoszącą się do wartości serwisu całych

serwerów. Ta sytuacja powoduje niezgodność treści ofert z treścią SIWZ.

Nadto istotnym przy ocenie zarzutów w zakresie niezgodności treści ofert z treścią

SIWZ jest fakt, że kwestia możliwości wyceny serwerów- ich tytułów, była już przedmiotem

rozstrzygania przez Izbę w poprzednim postepowaniu odwoławczym zakończonym

wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 roku sygn. akt KIO 2571/15 oraz KIO 2581/15. W

uzasadnieniu wyroku jednoznacznie wskazano, że „W ocenie Izby z konstrukcji formularza

ofertowego po jego modyfikacji, wynika, że wycenie podlegają poszczególne urządzenia

wchodzące w skład serwerów (jednostki rozszerzeń – np. karty, dyski itp.), które będą

objęte serwisem i zostały wymienione w poszczególnych wierszach. Brak jest natomiast, w

17

ocenie Izby, konieczności podawania wartości serwisu w wierszu dotyczącym całego

serwera, który jest wierszem tytułowym”. Powyższa kwestia pomimo rozstrzygnięcia w tym

zakresie w sentencji pkt 1a oraz uzasadnieniu nie została zaskarżona przez Odwołujących i

tym samym stała się prawomocna. Zauważyć należy także że ze względu na specyfikę

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zaskarżenia dotyczyła także stanowiska

Izby zawartego w treści uzasadnienia. Stanowisko takie wyrażane w szeregu wyroków

sądów okręgowych znalazło potwierdzenie w Uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego

2016 r sygn.. IIICZP 111/15, gdzie sąd stwierdził, że dopuszczalna jest skarga do sądu od

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego

orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.

Izba, dokonując w tym odwołaniu oceny zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia Izby

z 9 grudnia 2015 roku nie znalazła podstawy do innego rozstrzygnięcia tej kwestii.

Za uznaniem niezgodności treści ofert Odwołujących z SIWZ przemawiał także fakt,

że Odwołujący nie bacząc na ustalenia treści SIWZ`, dokonali wyceny ofert zmierzając do

narzucenia Zamawiającemu zakresu sprzętu podlegającego serwisowaniu.

W tym zakresie za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO stwierdzić należy, że

Zamawiający ma prawo do takiego opisania w SIWZ swoich potrzeb, aby zapewnić

realizację celu stanowiącego opisany w SIWZ przedmiot zamówienia. Wykonawca nie jest

uprawniony, aby ustalać za Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mają

mieć charakter istotny(por. wyroki KIO z dnia 24 marca 2010 r sygn. KIO 333/10 oraz z dnia

22 czerwca 2010 r sygn. KIO 1048/10). W tym zakresie należy także wskazać na pogląd

wyrażony w wyroku KIO z dnia 7 października 2013 roku sygn. KIO 2149/13, iż „nie można

przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie

przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia jego

potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ”.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy na autonomiczne prawo

Zamawiającego do takiego opisania przedmiotu zamówienia, który jego zdaniem zaspokoi

jego potrzeby w zakresie opisanym w przedmiocie zamówienia i to niezależnie od skutków

takiego opisu. Tym samym Odwołujący na etapie oceny czynności Zamawiającego, po

wyborze najkorzystniejszej oferty, nie są uprawnieni do kwestionowania zakresu sprzętu

podlegającego serwisowaniu wskazanemu w SIWZ. Prawo do kwestionowania treści

postanowień SIWZ jest uzależnione od zachowania terminu wskazanego w treści art. 182

ust. 2 Pzp.

Reasumując powyższe stwierdzić należy, że pomimo szeregu wątpliwości co

do możliwości prawidłowego świadczenia usług serwisowych, przy takim opisie przedmiotu

zamówienia, a w szczególności treści załącznika – formularza ofertowego, Odwołujący

18

winni byli wycenić koszty tego serwisu tylko w pozycjach wskazanych wprost w formularzu,

np. tak jak to uczynił wykonawca Engave.

Podnieść należy także, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazali iż

niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, że pozycje formularza w których określono

nazwy serwerów zawierają także elementy wymagające ich serwisowania. W sytuacji braku

udowodnienia tej kwestii i potwierdzenia stanowiska Zamawiającego iż w rzeczywistości

nazwa serwera wskazana w tytule formularza to obecnie nie serwer, lecz tylko pozostała z

serwera obudowa, z której przepisano do formularza jego nazwę, nie zasadnym byłoby

uwzględnienie odwołania, gdyż mogłoby to spowodować sytuację iż w przypadku wyboru

oferty, któregokolwiek z Odwołujących, Zamawiający płaciłby za serwis nieistniejących

urządzeń czy elementów serwera.

Odnosząc się do zarzutów z obu odwołań dotyczących niezasadnego odrzucenia

ofert z powodu uznania przez Zamawiającego zaistnienia w obu ofertach błędu w obliczeniu

ceny Izba stwierdza niezasadność tego zarzutu. Wskazać należy iż niewątpliwym jest

niezgodność treści złożonych ofert z treścią SIWZ. Skutkiem tej niezgodności

spowodowanej objęciem wyceną pozycji formularza określonych jako tytuł serwera,

spowodowało sytuacje iż Odwołujący ujęli w wycenie pozycje nie objęte zamówieniem i nie

wskazane w formularzu. W efekcie nastąpiło błędne rozbicie należności za serwis na ceny

indywidualne, obejmujące także pozycje tytułowe. Brak ograniczenia wyceny kosztu

serwisu tylko pozycji wskazanych w formularzu ofertowym, skutkuje błędem w obliczeniu

ceny.

Za niezasadne Izba uznaje stanowisko Odwołujących w szczególności Asseco iż o

błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana

w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków

realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do

skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Natomiast w ofercie

założenia przyjęte do wyceny są właściwie i odnoszą się do stanu wynikającego z SIWZ.

Otóż biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że założenia przyjęte do

wyceny są niewłaściwie i są niezgodne z wymaganiami postanowień SIWZ, a w

szczególności tabeli zawartej w Załączniku nr 1 do SIWZ.

Natomiast jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia ofert z powodu

uznania, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji to Izba stwierdza brak

podstaw do wywiedzenia przez Zamawiającego tego typu zarzutu wobec ofert

Odwołujących.

Czyny nieuczciwej konkurencji zostały opisane w przepisach ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (uznk). Ustawa prawo zamówień publicznych chroni istnienie

mechanizmu niezakłóconej konkurencji jako optymalnego sposobu udzielania zamówień,

19

zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu

realizacji którego zamówienie jest udzielane. Katalog deliktów opisanych w rozdziale II uznk

ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie

stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie

ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk.

Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn

nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie

wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.

W tej sprawie w uzasadnieniu odrzucenia obu ofert Zamawiający nie wskazał, jaki to

interes innych przedsiębiorców został zagrożony - w sytuacji, kiedy wszystkie oferty zostały

odrzucone. Zarzut iż niekorzystna dla Zamawiającego wycena ofert, niwecząca możliwość

realnej obniżki kosztu serwisu w przypadku ograniczenia jego zakresu nie wskazuje w tym

postepowaniu, na naruszenie interesu innego przedsiębiorcy.

Izba nie negując sytuacji manipulowania cenami jednostkowymi przez wykonawców,

stwierdza jednakże, iż jest to skutkiem złożenia oferty niezgodnej z SIWZ (wyceny jednostki

tytułowej), a nie wynikiem celowego działania Odwołujących, nakierowanym na utrudnianie

innym wykonawcom dostępu do rynku lub możliwość konkurowania z ofertami

Odwołujących..

Zarzut ten pomimo jego zasadności nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż

uznanie za zasadne odrzucenia oferty z innego powodu powoduje sytuacje iż wykonawca

nie może ubiegać się o uzyskanie zamówienia (art. 192 ust.2 Pzp).

Co do unieważnienia postepowania to Izba uznaje czynność Zamawiającego

w tym zakresie za zasadną, gdyż w wyniku odrzucenia ofert, w postepowaniu nie pozostała

ani jedna ważna oferta podlegająca ocenie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutów

podniesionych w odwołaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w

sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3

pkt.1 ustawy Pzp,

20

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………………..

21