KIO 85/16

Sygn. akt: KIO 77/16

KIO 85/16

WYROK

z dnia 3 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trecom

Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mokotowska 4/6,

00-641 Warszawa (KIO 77/16)

B. wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230

Warszawa (KIO 85/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 77/16 oraz KIO 85/16 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 77/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o. Sp. k.,

ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa oraz wykonawcę Integrated Solutions

Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom

Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa i wykonawcę Integrated

Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa tytułem należnych

wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 77/16

KIO 85/16

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

(dalej: „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usługi Informatycznej w zakresie wsparcia

technicznego dla elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego

i narzędziowego wykorzystywanego przez ARiMR. Postępowanie to prowadzone jest na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

24 października 2015 r. pod nr 2015/S 207-376051.

W postępowaniu tym w dniu 22 stycznia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia: Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o.

Sp. k. (dalej: „odwołujący Konsorcjum Trecom”) oraz wykonawca Integrated Solutions

Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Integrated Solutions”) złożyli odwołania do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej (sygn. akt odpowiednio: KIO 77/16 i KIO 85/16).

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący Konsorcjum Trecom w sprawie o sygn. akt KIO 77/16 w zakresie Części

nr 1 zamówienia zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na uznanie, iż oferta odwołującego zawiera rażąco

niską cenę,

względnie

- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

w szczególności do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej,

3

- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Data Dimension Polska Sp. z o.o., która

w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert nie była ofertą najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum Trecom podniósł, iż zgodnie

z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednocześnie art. 140 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż umowa podlega unieważnieniu

w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Jak zauważył odwołujący Konsorcjum Trecom, powyższe

przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek precyzyjnego zdefiniowania planowanego

zakresu zamówienia oraz ujawnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Spełnienie tych warunków w istocie tworzy bowiem odrębne

zamówienie pozwalając jednocześnie na oszacowanie wartości tego zamówienia z należytą

starannością. Równocześnie, odwołujący Konsorcjum Trecom zwrócił uwagę, iż z treści

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie iż badanie rażąco niskiej ceny odbywa się

w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, co zostało wielokrotnie potwierdzone przez

Krajową Izbę Odwoławczą.

W powyższym kontekście odwołujący Konsorcjum Trecom zauważył, że przedmiotem

zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego nie było świadczenie

zdefiniowanych Usług Wsparcia Technicznego przez miesiąc za niezmienną, obowiązującą

w toku całego zamówienia ryczałtową cenę, a przeciwnie: „przedmiotem Umowy było

świadczenie przez Usługodawcę Usługi Wsparcia Technicznego w Lokalizacjach

Usługobiorcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.01.2016 r. do

wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w par. 5 ust. 1 Umowy, nie

dłużej niż do dnia 31.12.2018 r.” na zasadach określonych w Umowie i Załączniku nr 1

określających, iż świadczenie poszczególnych usług miało odbywać się zgodnie

z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Jak wskazał odwołujący, Konsorcjum Trecom, z istoty nie jest technicznie możliwym,

aby przy badaniu oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(a więc przed zawarciem umowy) pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny brać pod uwagę

zdarzenia przyszłe i niepewne, a więc rzeczywiste potrzeby zamawiającego, które ujawnią

się w toku realizacji umowy (zamówienia). Podstawą tego rodzaju badania może być

wyłącznie najbardziej przewidywalny na dzień wyznaczony na składanie ofert zakres

planowanego do udzielenia zamówienia. Zakres ten był zdefiniowany w Formularzu

ofertowym oraz w Warunkach Umowy. Z treści pierwszego dokumentu wynikało, jaki jest

4

planowany do objęcia Usługą Wsparcia Technicznego rodzaj sprzętu, jego ilość w danym

miesiącu oraz planowany termin rozpoczęcia świadczenia usług dla danego rodzaju sprzętu,

z umowy z kolei wynikał planowany termin świadczenia wszystkich usług. Podanie takich

informacji określających planowany zakres (oczywiście ze świadomością możliwości jego

modyfikacji zgodnie z aktualnymi potrzebami zamawiającego) niewątpliwie miało wpływ na

ukształtowanie cen jednostkowych przez poszczególnych wykonawców. Nie można,

zdaniem odwołującego Konsorcjum Trecom, uznać, iż podanie przez zamawiającego

planowanych dat rozpoczęcia danych usług miało nieistotny, niekształtujący planowanego

zakresu zamówienia, charakter. W istocie ceny zaproponowane przez pięciu z siedmiu

wykonawców w ujęciu całościowym, uwzględniającym planowany zakres zamówienia, tylko

w sposób nieznaczny różniły się od siebie (przedział wartości pomiędzy 2 344 748,00 PLN

a 3 069 721,00 PLN).

Dodatkowo odwołujący Konsorcjum Trecom stwierdził, że cena odwołującego

obejmująca całe planowane zamówienie jest tylko o ok. 14% niższa niż wartość szacunkowa

zamówienia powiększona o wartość podatku VAT (wartość przeznaczona na sfinansowanie

zamówienia). Odwołujący Konsorcjum Trecom zauważył, że zamawiający przewidywał, iż za

kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia istnieje możliwość świadczenia usług

przez okres 36 miesięcy (maksymalny czas trwania zamówienia wynikający z postanowień

§ 2 ust. 1 Umowy). Jak wskazał odwołujący Konsorcjum Trecom, jeśliby zatem nawet

przyjąć, iż sposób obliczenia ceny kształtujący ryczałtową cenę miesięczną najbardziej

odzwierciedlał wielkość całego planowanego zamówienia, to oferta odwołującego

(zdecydowanie najkorzystniejsza w świetle ukształtowanego sposobu obliczenia ceny) nie

pokryłaby całego okresu świadczenia, choć byłaby zbliżona do wartości maksymalnej

wartości nominalnego zobowiązania zamawiającego (kwoty przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia wpisywanej do § 5 ust. 1 Umowy).

Odwołujący Konsorcjum Trecom wywiódł, iż zaproponowany opis sposobu

dokonywania oceny ofert w kryterium cena miał służyć wyłącznie porównaniu ofert pod

kątem możliwości wybrania oferty najkorzystniejszej. Nie mógł natomiast służyć do

weryfikacji i oceny czy podana w ofercie cena ma charakter ceny rażąco niskiej

w odniesieniu do zakresu zamówienia. Odwołujący Konsorcjum Trecom zaznaczył, że nie

kwestionuje zaproponowanego i ukształtowanego treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia sposobu dokonywania oceny ofert w kryterium ceny.

Odwołujący Konsorcjum Trecom stwierdził, że z uwagi na podobieństwo cen

pozostałych wykonawców wskazujące na realną i rynkową cenę za wykonanie całego

zakresu zamówienia, wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny było

5

pozbawione podstaw prawnych. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Trecom, wezwanie

zostało spowodowane wyłącznie zastosowanym w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia mechanizmem obliczania ceny.

Jak zauważył odwołujący Konsorcjum Trecom, zamawiający dokonując szacowania

wartości zamówienia (co wynika z protokołu postępowania - porównania kwoty wartości

szacunkowej dla całego zamówienia obejmującego wszystkie części z kwotami

przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia) nie brał pod uwagę ryczałtowego

świadczenia usług wsparcia technicznego w okresie miesiąca z uwzględnieniem

zaproponowanego ukształtowania sposobu obliczania ceny, a planowany zakres całego

zamówienia. Dziwi zatem rozbieżność w zakresie określenia podstaw wezwania

wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do treści wezwania zamawiającego do wyjaśnień odwołujący

Konsorcjum Trecom wskazał, że odpowiedź zawsze jest warunkowana treścią wezwania, co

najdobitniej zostało wskazane w wyroku KIO z dnia 6 listopada 2014 r. w połączonych

sprawach KIO 2224/14, KIO 2230/14: „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła,

która można sprowadzić do stwierdzenia "jakie wezwanie, takie wyjaśnienia". Zasada

równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka

faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania

wykonawców przez zamawiającego Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania,

składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby

ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach.

Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony

w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim

wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień

publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.”. Tymczasem, jak podniósł

odwołujący Konsorcjum Trecom, zamawiający w treści swojego wezwania ograniczył się do

zacytowania przepisów ustawy wraz z ogólnym żądaniem przedstawienia wyjaśnień

i dowodów. Stwierdził, że dopiero z treści pisma o odrzuceniu jego oferty dowiedział się

o żądaniu podania kwot elementów kosztotwórczych oraz dowodów na potwierdzenie

kosztów, które wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia. Odwołujący

Konsorcjum Trecom podał, że gdyby zamawiający wyjawił tego rodzaju żądanie w treści

swojego wezwania, wykonawca na pewno przekazałby tego rodzaju informację.

Odwołujący Konsorcjum Trecom zwrócił również uwagę, że żaden przepis nie

nakazuje (a orzecznictwo KIO ten stan potwierdza), aby wezwanie do wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny było ograniczone tylko do jednej wymiany pism między stronami. Należy

6

stwierdzić, iż w przypadku powzięcia podejrzenia, co do przedstawienia przez wykonawcę

oferty zawierającej rażąco niską cenę, na zamawiającym ciąży obowiązek wszczęcia

i przeprowadzenia procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości

związanych z poziomem cenowym tej oferty. Przy czym wykładnia systemowa

i celowościowa art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż w sytuacji, gdy złożone przez

wykonawcę w tym trybie wyjaśnienia są niewystarczająco precyzyjne i nie usuwają

wątpliwości zamawiającego w kwestii podejrzenia złożenia przez wykonawcę oferty z rażąco

niską ceną, zamawiający może zwrócić się do wykonawcy ponownie o wyjaśnienie tych

wątpliwych elementów. Potwierdza to również art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej

2004/18/WE, w którym wskazano, iż: „Przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca

weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.”. Zdaniem

odwołującego Konsorcjum Trecom, zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W opinii odwołującego Konsorcjum Trecom, czynność odrzucenia oferty była

działaniem co najmniej przedwczesnym, w szczególności w sytuacji faktycznej, w której

oferta odwołującego jedynie w nieznacznym stopniu była niższa niż szacunkowa wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego z należytą starannością oraz w istocie cenami

pozostałych wykonawców, a wezwanie zostało spowodowane wyłącznie dopełnieniem

pewnej formalności wynikającej z przepisów ustawy Pzp. W ocenie odwołującego

Konsorcjum Trecom, nic nie stało na przeszkodzie, aby dopytać wykonawcę o kwestie, które

budziły wątpliwości zamawiającego, czy też zażądać wprost określonych dokumentów, a na

pewno takie wyjaśnienia i dowody byłyby dostarczone.

Odwołujący Konsorcjum Trecom stwierdził, że wniosek wywodzony z tezy,

iż przedstawione wyjaśnienia nie wskazują na czynniki obiektywne dostępne wyłącznie

wykonawcy oparty jest na nieporozumieniu. Zauważył, że co do zasady, treścią wyjaśnień

winny być wskazane te elementy kosztotwórcze, które mają istotny wpływ na możliwość

obniżenia ceny w stosunku do cen innych oferentów. W tym postępowaniu, przy porównaniu

zastosowanych przez poszczególnych wykonawców cen kształtujących się na bardzo

podobnym poziomie, wskazujących na ich rynkową i realną wartość, jest to w znacznej

mierze utrudnione, a wręcz niemożliwe. Odwołujący Konsorcjum Trecom zwrócił uwagę, że

każdy z wykonawców posiada status partnera (najczęściej na najwyższym możliwym

poziomie), posiada wykwalifikowaną kadrę, znaczne doświadczenie i dostęp do części

zamiennych. Tym samym, nie ma żadnych różnicujących cech między poszczególnymi

wykonawcami a decydującą kwestią w ocenie istnienia rażąco niskiej ceny jest wyłącznie

porównanie zaproponowanych cen.

7

Odwołujący Konsorcjum Trecom wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

następujących czynności:

1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;

3. Ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz uznanie oferty złożonej przez

odwołującego za najkorzystniejszą, względnie wezwanie odwołującego do złożenia

dodatkowych wyjaśnień.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o.

Odwołujący Integrated Solutions w sprawie o sygn. akt KIO 85/16 w zakresie Części

nr 1 zamówienia zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie bezpodstawnej poprawy omyłek w ofercie

wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o. złożonej w cz. 1 postępowania;

- art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Dimension Data Polska Sp. z o.o. złożonej w cz. 1 postępowania, która zawierała błąd

w obliczeniu ceny.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Integrated Solutions podniósł, iż zgodnie z art.

87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie

i rachunkowe. Jak wskazał odwołujący Integrated Solutions, pojęcie oczywistej omyłki

pisarskiej nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę, lecz jego doprecyzowanie nastąpiło

w drodze orzecznictwa i oznacza ono uchybienia o charakterze oczywistym, których

poprawienie z jednej strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one

być widoczne na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy

ustaleń, przykładowo wskazywane jest niewłaściwe użycie wyrazu, mylna pisownia, błąd

gramatyczny itp. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia

2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 77/07) „Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności,

przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym

użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu. Oczywista omyłka

rachunkowa również nie została zdefiniowana, natomiast z uwagi na kształt, jaki pojęcie to

uzyskało w drodze orzecznictwa odwołujący Integrated Solutions stwierdził, że omyłkę taką

stanowi błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu

nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić w jeden sposób.

8

Jak zauważył odwołujący Integrated Solutions, zamawiający dokonał w ofercie

Dimension Data Polska Sp. z o.o. w części 1 postępowania zmiany ceny łącznej oferty w ten

sposób, że cenę łączną uwzględniającą sumę miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia za

świadczenie Usług Wsparcia Technicznego (UWT) dla poszczególnych urządzeń oraz czas

świadczenia tego wsparcia dla poszczególnych urządzeń, zmienił na cenę łączną

stanowiącą sumę miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia za świadczenie UWT.

W przekonaniu odwołującego Integrated Solutions, takiej zmiany nie można uznać za

poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, ani oczywistej omyłki rachunkowej.

Odwołujący Integrated Solutions wskazał, że nie można mówić, że zmiana ta stanowi

poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej z uwagi na to, że nie polega na poprawieniu

niewłaściwego użycia wyrazu, mylnej pisowni, czy błędu gramatycznego. Nie ma też

charakteru oczywistego, sama treść oferty nie wskazuje, że zawarta w niej cena całkowita

zawiera błąd. Ponieważ oferta nie zawierała omyłki pisarskiej, odwołujący Integrated

Solutions zaznaczył, że nie zaistniały przesłanki poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust.

1 ustawy Pzp.

Jak podniósł odwołujący Integrated Solutions, zmiana ceny całkowitej w ofercie

Dimension Data Polska Sp. z o.o. złożonej w części 1 postępowania, z uwagi na to, że cena

całkowita zawarta pierwotnie w ofercie Dimension Data Polska Sp. z o.o. nie stanowiła

konsekwencji omyłki, lecz wynik przyjęcia błędnej metodologii kalkulacji ceny oferty.

Odwołujący Integrated Solutions zwrócił uwagę, że czynność zamawiającego nie stanowiła

w istocie prostego i oczywistego poprawienia wyniku działania arytmetycznego, lecz

ponowne skalkulowanie ceny oferty wg właściwej metodologii wymaganej przez

zamawiającego dla porównania cen ofert. Wyliczenia ceny łącznej w ofercie Dimension Data

Polska Sp. z o.o. były prawidłowe, lecz dokonane według zasad innych niż określone przez

zamawiającego w specyfikacji. Oferta uwzględniała czas trwania UWT, a nie tylko sumę ich

ryczałtowych miesięcznych cen, a zatem była nieporównywalna z innymi ofertami.

Odwołujący Integrated Solutions przyjął zatem, że oferta Dimension Data Polska Sp. z o.o.

nie zawierała oczywistej omyłki, lecz błąd w obliczeniu ceny.

Jak zauważył odwołujący Integrated Solutions, za takim stanowiskiem przemawiają

również twierdzenia samego wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o. zawarte

w odwołaniu złożonym przez tego wykonawcę w dniu 31 grudnia 2015 r., w którym stwierdza

m. in. że: „Wartość przyjęta przez Zamawiającego, przy dokonaniu kwestionowanego

poprawienia oferty, stanowi abstrakcyjną kwotę za świadczenie UWT dla wszystkich

urządzeń w jednym miesiącu, co nie stanowi rzeczywistej kwoty wynagrodzenia

miesięcznego za świadczenie UWT [...] Wartość potraktowana przez Zamawiającego jako

9

„cena” jest więc abstrakcyjną wartością, nie stanowiącą ceny oferty i nieuwzględniającą

jednego z podanych w SIWZ parametrów, tzn. rzeczywistego okresu świadczenia UWT dla

poszczególnych urządzeń”, oraz „łączna cena brutto i netto winna zostać skalkulowana

w następujący sposób, w który została skalkulowana oferta Odwołującego”.

Z przedstawionych oświadczeń wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o. zawartych

w złożonym odwołaniu wynika, jak stwierdził odwołujący Integrated Solutions, że nie zgadzał

się on z zasadnością poprawienia ceny całkowitej oferty, a zatem, że sam wykonawca

uważał, że oferta nie zawierała omyłki, a ponadto, że wykonawca był świadomy sposobu

kalkulacji ceny oferty przewidzianego przez zamawiającego, oraz że wykonawca Dimension

Data Polska Sp. z o.o. w sposób świadomy przyjął inny sposób kalkulacji oferty, który jego

zdaniem był lepszy, lecz niezgodny z tym określonym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Oznacza to, w ocenie odwołującego Integrated Solutions, że oferta Dimension

Data polska Sp. z o.o. złożona w części 1 postępowania nie zawierała oczywistej omyłki (ani

pisarskiej, ani rachunkowej), lecz błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący Integrated Solutions wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. Odrzucenia oferty Dimension Data Polska Sp. z o.o. jako zawierającej błąd

w obliczeniu ceny;

3. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;

4. Dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Dimension Data Polska Sp. z o.o.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Przedmiotem zamówienia świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego (dalej: UWT)

obejmujące usługi naprawy, wymiany i serwisu elementów infrastruktury IT, rozumiano jako:

a) Usługi wsparcia technicznego dla elementów infrastruktury IT i powiązanego

oprogramowania użytkowo-narzędziowego i systemowego (firmware,

oprogramowania zarządzające i sterujące),

10

b) Zapewnienie obsługi zgłoszeń serwisowych, rozwiązywania incydentów i problemów

oraz udzielanie konsultacji i warsztatów technicznych (Rozdział I pkt 2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia).

Przedmiotem zamówienia w Części 1 postępowania jest świadczenie usługi

określonej powyżej dla sprzętu firmy CISCO wymienionego w Załączniku nr 2 do Umowy,

stanowiącej Załącznik nr 6A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Rozdział I pkt 3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Zgodnie z Rozdziałem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający

wymaga świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia od dnia zawarcia umowy,

jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2016 r. do wyczerpania łącznej kwoty

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, nie dłużej niż do dnia 31 grudnia

2018 r.

W Rozdziale XII specyfikacji zamawiający zobowiązał wykonawców do wyliczenia

i podania cen jednostkowych netto, ceny ofertowej brutto, należnego podatku od towarów

i usług VAT oraz ceny ofertowej brutto w sposób określony w Formularzu Ofertowym

stanowiącym Załącznik nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający

zastrzegł, że ilości jednostek podanych przez zamawiającego w kolumnie d tabeli

w formularzu ofertowym stanowią wyłącznie wartości szacunkowe służące porównaniu

i ocenie ofert. Faktyczna ilość wykorzystania jednostek miała wynikać z rzeczywistych

potrzeb zamawiającego z zastrzeżeniem, że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy

z tytułu wykonania Umowy nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia. Zamawiający podał, że w § 5 ust. 1 umowy wpisana zostanie

kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu Umowy (Załącznik nr 6A do specyfikacji)

wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie miesięcznie w formie ryczałtu

w kwocie obliczonej jako suma wynagrodzeń określonych dla każdego Sprzętu w Załączniku

nr 4 do Umowy, stanowiących iloczyn kwoty za świadczenie UWT w odniesieniu do 1 szt.

Sprzętu danego typu oraz liczby tego typu Sprzętu wskazanej w aktualnym Załączniku nr 2

do Umowy dołączonym do Raportu miesięcznego, zgodnie z § 4 ust. 7 Umowy. Na dzień

zawarcia Umowy miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe wynosi ... zł netto plus należny

podatek VAT, co stanowi kwotę … zł brutto miesięcznie (słownie złotych: …).

Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę 9 600 000

PLN, co stanowi równowartość 2 272 243,13 euro (pkt 2 Protokołu postępowania w trybie

przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN). Zgodnie z pkt 8 Protokołu postępowania

11

w trybie przetargu nieograniczonego, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający

podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie:

Części nr 1 – 2 952 000 PLN,

Części nr 2 – 2 952 000 PLN,

Części nr 3 – 2 361 600 PLN,

Części nr 4 – 3 542 400 PLN.

Zgodnie z pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,

do upływu terminu składania ofert w Części nr 1 postępowania złożono następujące oferty:

- VENTUS COMUNICATIONS Sp. z o.o. - z łączną ceną ofertową brutto: 164 166,87 PLN,

- Odwołujący Konsorcjum Trecom – z łączną ceną ofertową brutto: 85 525,60 PLN,

- Odwołujący Integrated Solutions - z łączną ceną ofertową brutto: 119 897,31 PLN,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMARCH S.A.

i COMARCH Polska S.A. - z łączną ceną ofertową brutto: 124 291,41 PLN,

- Dimension Data Polska Sp. z o.o. - z łączną ceną ofertową brutto: 112 740,33 PLN,

- ITC S.A. - z łączną ceną ofertową brutto: 141 030,57 PLN,

- IT expert Sp. z o.o. - z łączną ceną ofertową brutto: 420 754,71 PLN.

Odwołujący Konsorcjum Trecom złożył Formularz Ofertowym zgodny ze wzorem

opracowanym przez Zamawiającego oferując wykonanie przedmiotu zamówienia w Części

nr 1 postępowania za kwotę 69 533,01 PLN – wartość wynagrodzenia ryczałtowego za 1

miesiąc świadczenia UWT netto, co stanowi kwotę 85 525,60 PLN - wartość ryczałtowa

wynagrodzenia za 1 miesiąc świadczenia UWT brutto. W wierszach pod tabelą, odwołujący

Konsorcjum Trecom, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, podał słownie łączną cenę

ofertową netto (sześćdziesiąt dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote 01/100) i łączną

cenę ofertową brutto (osiemdziesiąt pięć tysięcy pięćset dwadzieścia pięć złotych 60/100).

Wykonawca Dimension Data Polska Sp. z o.o. złożył ofertę na Formularzu

Ofertowym wypełniając tabelę w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego.

Wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 91 658,80 PLN –

wartość wynagrodzenia ryczałtowego za 1 miesiąc świadczenia UWT netto, co stanowi

kwotę 112 740,33 PLN - wartość ryczałtowa wynagrodzenia za 1 miesiąc świadczenia UWT

brutto. W wierszach pod tabelą, w których zamawiający wymagał podania słownie łącznej

ceny ofertowej netto i łącznej ceny ofertowej brutto wykonawca ten wskazał słownie

następujące kwoty: 1 887 098,00 PLN (jeden milion osiemset osiemdziesiąt siedem tysięcy

12

dziewięćdziesiąt osiem złotych) i 2 321 130,54 PLN (dwa miliony trzysta dwadzieścia jeden

tysięcy sto trzydzieści złotych 54/100).

Pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp wezwał odwołującego Konsorcjum Trecom do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

ofertowej, stwierdzając, że cena zaoferowana przez odwołującego Konsorcjum Trecom jest

o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert w Części nr 1 zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności

w zakresie:

1) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240,

poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego Konsorcjum Trecom,

że stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto, jak zauważył zamawiający, zgodnie

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy,

który nie złoży w określonym terminie wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący Konsorcjum Trecom odpowiedział na wezwanie zamawiającego pismem

z dnia 29 grudnia 2015 r. Odwołujący Konsorcjum Trecom zastrzegł treść wyjaśnień jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawcę Dimension

Data Polska Sp. z o.o. i poprawieniu w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

oczywistych omyłek pisarskich. Zamawiający wskazał, że dokonał poprawienia oczywistych

omyłek pisarskich polegających na wskazaniu łącznej ceny ofertowej brutto i netto słownie

zgodnie z wyliczeniem wykonawcy dokonanym w tabeli w sposób wskazany przez

zamawiającego. Zamawiający poinformował, że poprawienia omyłki dokonano w następujący

sposób: 13

„Zapisy pod formularzem ofertowym otrzymują następującą treść:

Łączna cena ofertowa netto zł (słownie): dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset pięćdziesiąt

osiem złotych i 80/100.

Łączna cena ofertowa brutto zł (słownie): sto dwanaście tysięcy siedemset czterdzieści

złotych i 33/100).”.

W dniu 31 grudnia 2015 r. wykonawca Dimension Data Polska Sp. z o.o. wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie

art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, że w formularzu ofertowym wykonawcy doszło

do omyłki pisarskiej, podczas gdy wykonawca jako jedyny spośród wykonawców, którzy

złożyli ofertę w postępowaniu podał w sposób prawidłowy łączną cenę netto i brutto oferty.

Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. wykonawca Dimension Data Polska Sp. z o.o.

wycofał odwołanie. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2863/15 wywołane ww.

odwołaniem wykonawcy Dimension Data Polska Sp. z o.o. zostało umorzone

postanowieniem z dnia 19 stycznia 2016 r.

Pismem z dnia 11 stycznia 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców m.in.

o wyborze jako najkorzystniejszej w Części nr 1 postępowania oferty wykonawcy Dimension

Data Polska Sp. z o.o. Zamawiający w piśmie tym poinformował również, iż odrzucił ofertę

odwołującego Konsorcjum Trecom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.

90 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż złożone przez odwołującego Konsorcjum Trecom

wyjaśnienia z dnia 29 grudnia 2015 r. wypełniają jedynie obowiązek formalny, nie stanowią

natomiast potwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W ocenie zamawiającego, przedstawione przez odwołującego Konsorcjum

Trecom wyjaśnienia bazują na dużym stopniu ogólności, prezentowana argumentacja

sprowadza się do twierdzenia, że posiadany status partnerski umożliwia zaoferowanie

dostaw sprzętu, oraz że wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie, wykwalifikowaną

kadrę oraz dostęp do części zamiennych. Zdaniem zamawiającego, przedstawione

wyjaśnienia nie wskazują na czynniki obiektywne dostępne wyłącznie temu wykonawcy.

Zamawiający stwierdził, ze nawet gdyby przyjąć, że mają one wpływ na kształtowanie ceny

w sposób odzwierciedlony w ofercie, to nie przedłożono żadnych konkretnych informacji

i dowodów, które potwierdzałyby te twierdzenia. Zamawiający za istotną uznał okoliczność,

iż w złożonych wyjaśnieniach nie zostały podane żadne kwoty elementów kosztotwórczych,

a także nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów, które wykonawca

poniesie w związku z realizacją zamówienia. Zamawiający uznał, że tak lakoniczne

wyjaśnienia nie mogą stanowić o wypełnieniu przez wykonawcę obowiązku wykazania,

14

że cena oferty nie jest rażąco niska, co w konsekwencji skutkuje odrzuceniem oferty.

Jednocześnie zamawiający poinformował o nieskutecznym zastrzeżeniu złożonych

wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach brak jest uzasadnienia, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, zamawiający uznał

przedstawione w wyjaśnieniach informacje za jawne.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych

przez odwołującego Konsorcjum Trecom oraz wykonawcę Dimension Data Polska Sp. z o.o.,

dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników

postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października 2014

r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję art. 3

wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp

w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała,

że podlegają one oddaleniu.

W sprawie o sygn. akt KIO 77/16:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Brak jest podstaw, w ocenie Izby, do kwestionowania działania zamawiającego

polegającego na poddaniu porównaniu po kątem rażąco niskiej ceny cen podanych przez

wykonawców w formularzu ofertowym. Jak wskazano powyżej, wykonawcy zobowiązani

15

zostali przez zamawiającego do podania miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego.

Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do obliczenia i określenia w ofercie ceny za

cały przedmiot zamówienia, co wynika z przewidzianego przez zamawiającego sposobu

zapłaty wynagrodzenia. Zamawiający zastrzegł, że w momencie wszczęcia postępowania

nie jest w stanie określić swoich rzeczywistych potrzeb co do zakresu i czasu świadczenia

UWT, stąd przewidział konieczność określenia przez wykonawców miesięcznego

wynagrodzenia, na podstawie którego będą dokonywane płatności do kwoty, jaką

przeznaczył zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia. Ww. miesięczne

wynagrodzenie ryczałtowe zostało wskazane w formularzu ofertowym, ale też zostanie

wpisane do umowy jako podstawa wypłaty wynagrodzenia. Co za tym idzie, to miesięczne

wynagrodzenie ryczałtowe obliczone według dyspozycji zamawiającego przez wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi wartość, której porównania

można dokonać w celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku

nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena oferty wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis

zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez

wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe wykonanie

zamówienia. Ustawodawca dał w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, kiedy z całą

pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy

w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch

wymienionych w tym przepisie okoliczności - oferta jest niższa o 30% od wartości

szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert

złożonych w postępowaniu. Powyższe nie wyklucza możliwości wystąpienia przez

zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny również w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną

a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert

złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości

co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.

16

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na przyjęty przez zamawiającego i wykonawców

sposób obliczenia ceny, brak było możliwości prostego porównania zaoferowanych cen do

szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Z tego względu

zamawiający miał obowiązek dokonać porównania określonych przez wykonawców

ubiegających się o zamówienie cen ze średnią arytmetyczną cen zaoferowanych

w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega przy tym wątpliwości, wbrew twierdzeniom

odwołującego Konsorcjum Trecom, że do ustalenia średniej cen zaoferowanych w danym

postępowaniu należy przyjąć wszystkie ceny, nawet jeśli niektóre z nich wydają się

zawyżone. Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie czyni w tym zakresie wyjątku.

Bez wątpienia, cena wskazana przez odwołującego Konsorcjum Trecom

w formularzu ofertowym była niższa o więcej niż 30% od średniej cen zaoferowanych

w Części nr 1 zamówienia, zamawiający miał zatem obowiązek skierować do wykonawcy

wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że treść wezwania zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający

wskazał podstawę prawną, wskazał na okoliczność, że zaoferowana przez odwołującego

cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zwrócił uwagę

na konieczność złożenia wyjaśnień i dowodów, a także na zakres wyjaśnień, a dodatkowo

określił konsekwencje nie wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, w ocenie Izby, profesjonalista, jakim

niewątpliwie jest odwołujący Konsorcjum Trecom, ubiegający się i uzyskujący zamówienia

publiczne według procedur przewidzianych w ustawie Pzp, powinien mieć świadomość, iż

kierowane do niego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza konieczność

wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji zaoferowanej ceny

i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie wezwanie spoczywa ciężar

wykazania powyższego zamawiającemu, na co wskazał zamawiający w treści wezwania.

Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie,

formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki

mogą wpływać na wysokość ceny oferty. To wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób

kalkulował ofertę i z jakich metod korzystał, a także jakie szczególne czynniki wpłynęły na

wycenę przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający kierując wezwanie

do odwołującego Konsorcjum Trecom wskazał w sposób wystarczający na swoje

uzasadnione wątpliwości w tej mierze, a odwołujący Konsorcjum Trecom mając świadomość

charakteru wynagrodzenia przyjętego w niniejszym postępowaniu, zakresu i rodzaju usług

objętych przedmiotem zamówienia, zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny

ofertowej, a także znając obowiązujące w tej mierze przepisy ustawy Pzp, oraz jako

17

profesjonalista na tym rynku – dysponując wiedzą co do orzecznictwa kształtującego

interpretacje wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien dochować należytej staranności

przy formułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność, iż ich ogólnikowy

charakter czy też brak przedstawienia szczególnych, właściwych tylko temu podmiotowi

okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej, a także dowodów je

potwierdzających, będzie wpływał na uznanie zaoferowanej przez odwołującego Konsorcjum

Trecom ceny za nierealną.

Odwołujący Konsorcjum Trecom zaniechał złożenia wyczerpujących wyjaśnień oraz

złożenia dowodów, nie wykazał, jakie czynniki, w jaki sposób wpływają na cenę. Odwołujący

Konsorcjum Trecom przywołał jedynie w sposób bardzo ogólny okoliczności, które mogą być

dostępne niejednemu wykonawcy działającemu na tym rynku, jak status partnera, wysoce

specjalistyczna wiedza personelu, bieżąca obsługa wielu kontraktów, wieloletnie

doświadczenie spółki. Izba zważyła, że odwołujący Konsorcjum Trecom zobowiązany był

wykazać, jakie dostępne tylko temu wykonawcy okoliczności wpłynęły na cenę, oraz określić,

w jaki sposób, w jakim stopniu okoliczności te na cenę oddziałują. Wobec zaniechania

takiego działania przez odwołującego Konsorcjum Trecom, Izba stwierdziła, że zamawiający

należycie dokonał oceny wyjaśnień przyjmując, że odwołujący Konsorcjum Trecom nie

wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wobec powyższego, za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

przez odrzucenie oferty odwołującego Konsorcjum Trecom z uwagi na uznanie, że oferta

tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez zamawiającego zwrócenia do

odwołującego Konsorcjum Trecom o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących

kalkulacji jego ceny i naruszenia tym samym art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

W ocenie Izby, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na skierowanie do

wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny,

jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte

dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają

doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie

może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców

w postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie

o wyjaśnienia sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Mając

na uwadze dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą w sytuacji, gdy wykonawca

18

wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy,

Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca nie dołożył należytej staranności przy

składaniu wyjaśnień, nie dostarczył też zamawiającemu dowodów potwierdzających realność

zaoferowanej ceny, brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku

ponownego wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w tym zakresie.

Wobec powyższego, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy Pzp przez wybór oferty Dimension Data Polska Sp. z o.o.

W sprawie o sygn. akt KIO 85/16:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba stwierdziła, że poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie Dimension

Data Polska Sp. z o.o. było działaniem prawidłowym. Poprawienie to polegało wyłącznie na

słownym wskazaniu kwot wynikających z tabeli zamieszczonej przez Dimension Data Polska

Sp. z o.o. w formularzu ofertowym, zgodnie z wymaganiem zamawiającego. Zamawiający

nie dokonywał zatem samodzielnych obliczeń, nie przeprowadzał dodatkowych ustaleń,

wbrew twierdzeniom odwołującego Integrated Solutions, nie kalkulował oferty według

wymaganej przez siebie metodologii. Kalkulacji tej dokonał wykonawca Dimension Data

Polska Sp. z o.o. w tabeli zamieszczonej w formularzu ofertowym. Izba nie zgodziła się

z odwołującym Integrated Solutions, iż zmiana dokonana przez zamawiającego nie ma

charakteru oczywistego, bowiem treść oferty Dimension Data Polska Sp. z o.o. nie wskazuje,

że zawarta w niej cena całkowita zawiera błąd. Jak wskazano powyżej, zamawiający zawarł

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasne wytyczne co do sposobu obliczenia

ceny wymagając od wykonawców określenia jedynie miesięcznego wynagrodzenia

ryczałtowego jako liczby w tabeli oraz słownie pod tabelą. Wobec błędnego wskazania przez

Dimension Data Polska Sp. z o.o. słownie miesięcznego wynagrodzenia, sposób

poprawienia tej omyłki nie może budzić wątpliwości. Zauważyć przy tym należy, że

odwołujący Integrated Solutions nie kwestionuje dokonanego przez Dimension Data Polska

Sp. z o.o. sposobu obliczenia ceny dokonanego w tabeli. Opisane powyżej działanie

19

zamawiającego mieści się w pojęciu poprawienia omyłki pisarskiej. Izba uwzględniła wniosek

odwołującego Integrated Solutions i włączyła w poczet materiału dowodowego odwołanie

złożone w dniu 31 grudnia 2015 r. przez Dimension Data Polska Sp. z o.o. Izba uznała

jednak, że zawarte w nim stwierdzenia stanowią jedynie argumentację przedstawioną na

użytek wywołanego ww. odwołaniem postępowania odwoławczego i nie mogą mieć

przełożenia na przedmiotową sprawę, tym bardziej, że odwołanie zostało ostatecznie

wycofane, a postępowanie odwoławcze umorzone. Z tych względów brak jest podstaw do

stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Błędne wskazanie słownie ceny w formularzu ofertowym Dimension Data Polska

Sp. z o.o. było wynikiem nieprawidłowej interpretacji treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Uchybienie to, jak wskazano powyżej, podlegało poprawieniu. Izba zważyła

przy tym, iż w analogiczny sposób zamawiający poprawił również oferty dwóch innych

wykonawców. Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez

zamawiającego odrzucenia oferty Dimension Data Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.

2 pkt 6 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi odwołujących Konsorcjum Trecom

i Integrated Solutions. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła -

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych przez obydwu odwołujących w łącznej kwocie

30 000,00 PLN.

Przewodniczący: …………………………

20