KIO 74/16

Sygn. akt: KIO 74/16

WYROK

z dnia 2 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez Odwołującego Fabrykę

Transformatorów w Żychlinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Żychlinie przy ul. Narutowicza 70, 99-320 Żychlin

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa – Operator Spółka Akcyjna z

siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk

przy udziale

wykonawcy ZREW Transformatory Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi przy ul. Rokicińskiej

144, 92-412 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Fabrykę Transformatorów w Żychlinie

Sp. z o.o. z siedzibą w Żychlinie przy ul. Narutowicza 70, 99-320 Żychlin i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Fabrykę

Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania;

2.2 Zasądza od Odwołującego - Fabryki Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. z siedzibą w

Żychlinie na rzecz Zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku kwotę

4.710 zł. 00 gr. (słownie: cztery tysiące siedemset dziesięć złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,

kosztami dojazdu na posiedzenie oraz kosztów noclegu dwóch pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 74/16 2

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na dostawę i montaż

transformatorów 110/15 kV o mocach 16 i 25 MVA (nr postępowania: P/1/AZL/00054/15),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 17 października 2015 r.,

2015/S 202-367526, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 1, 2 i 3

przedmiotu zamówienia, wykonawca Fabryka Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. wniósł

w dniu 22 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO

74/16).

Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert Odwołującego w dniu 15 stycznia

2016 r.

Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty ZREW Transformatory S.A. na część 1, 2 i

3 przedmiotu zamówienia, dokonaną z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy i jego

niezastosowanie w sytuacji, kiedy oferta wybrana jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ZREW Transformatory S.A.) w

zakresie części 1, 2 i 3.

Odwołujący wskazał na wymóg dotyczący zamówienia objętego każdą z części 1, 2 i 3,

wynikający z załącznika do siwz (pkt 4.10.lit.a), a dotyczący wyposażenia w urządzenie

zabezpieczające, tj. jednostopniowy przekaźnik przełącznika zaczepów zainstalowany w

połączeniu olejowym pomiędzy komorą łącznika, a częścią przełącznikową konserwatora, z

kulowym zaworem odcinającym od strony konserwatora, wyposażony we wskaźnik

zgromadzonej objętości gazu do poziomu alarmowego oraz wyposażony w zestyki

kontaktronowe (wprowadzonych na listę zaciskową szafy sterowniczej) zamykających się

przy gwałtownym przepływie oleju.

Z opisu zabezpieczenia jakie zaoferowało ZREW wynika, iż nie jest ono wyposażone we

wskaźniki zgromadzonej objętości gazu do poziomu alarmowego. Wynika to ze szczegółowej

specyfikacji parametrów i wyposażenia transformatorów dla przekaźnika typu URF 25/10,

który jest wyłącznie zabezpieczeniem przepływowym oraz instrukcji obsługi zawierającej

rysunki techniczne, specyfikację techniczną i opisy. Na schemacie zabezpieczenia widać

wyłącznie wyłączniki. Nie ma natomiast wskaźników sygnału alarmowego.

Producent przełączników (Maschinenfabrik Reinhausen), w korespondencji z Odwołującym

Sygn. akt: KIO 74/16 3

stwierdził, że do przełącznika zabezpieczającego RS2001 należy podłączyć przekaźnik

Buchholza MSafe, co pozwala na zapewnienie pełnej zgodności urządzenia

zabezpieczającego z załącznikiem do siwz. Rozwiązanie takie zaoferował Odwołujący (str.

1065 oferty), zawierając w ofercie opis działania urządzenia w przypadku gromadzenia się

gazu do poziomu alarmowego i gwałtownego przepływu oleju.

Oferta ZREW Transformatory S.A. z tej przyczyny nie jest zgodna z siwz i powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego

wykonawca ZREW Transformatory S.A.

Na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie.

Stanowisko Izby

Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 2 lutego

2016 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie

merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest

według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której

uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z

dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232),

zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była

do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona

jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego i jego oferty

wywoływać miałyby zaskarżone czynności Zamawiającego. Ponieważ zarzuty dotyczą

czynności wyboru oferty konkurencyjnej, która zdaniem Odwołującego jest niezgodna z siwz,

uchybienia popełnione przy ocenie tej oferty przez Zamawiającego prowadziłyby do

wadliwego wskazania oferty najkorzystniejszej. W świetle powyższego nie może budzić

wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego

ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może ponieść szkodę w postaci utraty

korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie zamówienia. Uwzględnienie

odwołania prowadziłoby do konieczności powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem

Sygn. akt: KIO 74/16 4

oferty najtańszej, co otwierałoby przed Odwołującym drogę do uzyskania zamówienia. Izba

nie uwzględniła zarzutu podniesionego w tym zakresie przez przystępującego do

postępowania odwoławczego (ZREW), braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy

wywodzonego z okoliczności wskazujących na niezgodność oferty Odwołującego z siwz.

Ewentualna podstawa do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z siwz nie miała

odzwierciedlenia w wyniku oceny tej oferty dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym

ewentualne zarzuty w tym zakresie musiałby być wyrażone w odwołaniu na czynności oceny

oferty Odwołującego i wówczas, po pozytywnym ich zweryfikowaniu przez Izbę, mogłyby

stanowić podstawę do formułowania dalej idących twierdzeń, w tym o braku interesu we

wniesieniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę,

którego oferta podlegała odrzuceniu. Reasumując, przy obecnym wyniku postępowania, w

którym oferta Odwołującego nie została odrzucona, wykonawca ten miał interes we

wniesieniu odwołania na czynność wyboru oferty konkurencyjnej na część 1, 2 i 3

przedmiotu zamówienia, o których uzyskanie się ubiegał.

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno

prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych

w sprawie, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, oferty ZREW oraz

dokumentów złożonych na rozprawie, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania.

Zasadniczo zarzuty podniesione przez Odwołującego sprowadzają się do

zakwestionowania prawidłowości przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta ZREW spełnia

wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia opisane w załączniku nr 1 do siwz i

umowy – wymagania techniczne. Odwołujący wskazywał na brak potwierdzenia w treści

złożonych wraz z ofertą dokumentów, iż przekaźnik URF 25/10 spełnia wymóg opisany w

4.10 lit a, tiret drugi dla jednostopniowego przekaźnika przełącznika zaczepów. Zamawiający

wymagał między innymi, aby przekaźnik wyposażony był we wskaźnik zgromadzonej

objętości gazu do poziomu alarmowego (…), którego nie posiada urządzenie zaoferowane.

ZREW zaoferowało przekaźnik nadzorczy URF 25/10 produkcji EMB Barleben GmbH –

jednostopniowy przekaźnik przełącznika zaczepów, który ma zostać użyty jako przekaźnik

ochronny dla przełącznika zaczepów typu VM III 300Y produkcji Maschinenfabrik

Reinhausen GmbH, standardowo dostarczany z przekaźnikiem ochrony RS2001

(dwustopniowy).

W niniejszej sprawie istotnym było ustalenie, czy zaoferowany przekaźnik nadzorczy URF

25/10 posiada wskaźnik zgromadzonej objętości gazu. O jego braku świadczyć miały, w

ocenie Odwołującego dokumenty załączone do oferty, z których nie wynikało, aby funkcje

Sygn. akt: KIO 74/16 5

tego wskaźnika mógł realizować wizjer optyczny, umożliwiający stwierdzenie, czy w

urządzeniu zgromadził się gaz. Odwołujący wskazywał, iż jedynie przekaźnik MSafe

podłączony do przekaźnika ochrona RS2001 spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.

Na podstawie zgodnych oświadczeń stron, Izba ustaliła, iż standardowo wyposażony przez

producenta przełącznika zaczepów przekaźnik RS2001 wyposażony w przekaźnik MSafe,

zaoferowany przez Odwołującego, jest przekaźnikiem dwustopniowym, w którym funkcje

wskaźnika zgromadzonej do poziomu alarmowego objętości gazu realizuje górna komora, w

której gromadzony jest nadmiar gazu i po jej wypełnieniu należy wyłączyć urządzenie.

Zarówno w przekaźniku jednostopniowym URF 25/10, jak i przekaźniku dwustopniowym

MSafe do stwierdzenia nadmiaru zgromadzonego gazu służy wizjer optyczny.

Ponadto, producent przełącznika zaczepów VM III 300Y (Maschinenfabrik Reinhausen

GmbH, w oświadczeniu złożonym na rozprawie potwierdził możliwość użycia jako

przekaźnika ochronnego sprzętu EMB typu URF 25/10.

Zgodnie z opisem z karty katalogowej przekaźnika URF 25/10, przekaźnik sygnalizuje stan

alarmowy pracy wysokonapięciowego przełącznika zaczepów z izolacją olejową. Ma za

zadanie chronić przełącznik zaczepów w przypadku zaistnienia usterki w jego ustroju lub

przy załączeniu zbyt dużego prądu (silny łuk elektryczny) spowodowanego defektem samego

transformatora (pkt 1 karty katalogowej). Z instrukcji obsługi przekaźnika nadzorczego (str.

283 oferty ZREW) wynika, że przekaźnik nadzorczy zapewnia niezakłócony odpływ gazów

powstających w czasie normalnej pracy. W dokumencie opisana został procedura

odpowietrzenia przekaźnika napełnionego powietrzem.

Na rozprawie złożone zostało do akt sprawy oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela

producenta przekaźnika URF 25/10 – spółki Merazet S.A. z siedzibą w Poznaniu, w którym

potwierdził, iż urządzenie wyposażone jest we wskaźnik/wizjer optyczny służący do oceny

objętości zgromadzonego gazu. Pojawienie się gazów na poziomie wizjera w trakcie pracy

transformatora należy interpretować jako stan alarmowy wymagający podjęcia czynności

sprawdzających oraz serwisowych.

Na podstawie przywołanych powyżej okoliczności Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zasadniczo niezgodność oferty ZREW z siwz Odwołujący wywodził z faktu zaoferowania

przekaźnika jednostopniowego URF 25/10, w miejsce dedykowanego przez producenta

przełączników zaczepów, przekaźnika dwustopniowego MSafe (jaki zaoferował Odwołujący)

oraz braku jednoznacznego wskazania w dokumentacji technicznej, na wyposażenie

przekaźnika we wskaźnik zgromadzonej objętości gazu do poziomu alarmowego.

Sygn. akt: KIO 74/16 6

Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze treść wymagania, w którym Zamawiający nie

narzucił konkretnego rozwiązania technicznego spełniającego rolę wskaźnika, co pozwalało

na ocenę oferty ZREW pod kątem możliwości stwierdzenia w trakcie pracy urządzenia, iż

poziom nagromadzonych gazów jest alarmowy.

W ocenie Izby, z przywołanych powyżej zapisów karty katalogowej oraz instrukcji obsługi

wynika, iż z momentem pojawienia się gazu w wizjerze optycznym następuje osiągniecie

stanu alarmowego, tj. stanu wymagającego zgodnie z instrukcją obsługi (str. 283 oferty

ZREW) podjęcia czynności odpowietrzenia, do chwili wypłynięcia oleju, tak aby przywrócony

został niezakłócony przepływ gazów powstających w czasie normalnej pracy. Pomimo zatem

braku wskazania w dokumentacji technicznej wprost na wskaźnik zgromadzonej objętości

gazu do poziomu alarmowego oferta ZREW spełnia wymaganie wyposażenia przekaźnika w

rozwiązanie pozwalające na stwierdzenie stanu zagrażającego prawidłowej pracy urządzenia

i chroniącego przed ewentualną awarią transformatora.

Odwołujący porównując dwa różne rozwiązania właściwe dla przekaźników jedno i

dwustopniowych oczekiwał potwierdzenia funkcjonalności jedynie w postaci zapisu w

dokumentach producenta o wyposażeniu przekaźnika we wskaźnik zgromadzonej objętości

gazu do poziomu alarmowego. W ocenie Izby funkcjonalność tą oba urządzenia realizują

poprzez wykorzystanie wizjera optycznego, pozwalającego na stwierdzenie nagromadzenia

gazu, który zagraża prawidłowej pracy transformatora, co pełni funkcję wskaźnika

umożliwiającego stwierdzenie w trakcie obsługi urządzenia potrzeby dokonania czynności

sprawdzających lub serwisowych. Przyjęcie, iż tylko przekaźnik MSafe spełniałby

przedmiotowy warunek (na co wskazywał Odwołujący), skutkowałoby zaostrzeniem

wymagań przedmiotowych przez konieczność zaoferowania dwustopniowego przekaźnika

przełącznika zaczepów, co stałoby w sprzeczności z literalnym brzmieniem wymagania z pkt

4.10 lit. a, tiret drugi załącznika nr 1 do siwz i umowy – wymagania techniczne. Prowadziłoby

to do naruszenia przejrzystości postępowania, a także narażałoby Zamawiającego na zarzut

naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro

wymagania techniczne stanowiły opis funkcjonalności, różne rozwiązania mogły być

zaoferowane, pod warunkiem osiągnięcia celu z jakim dana funkcjonalność się wiąże. W

przypadku wskaźnika zgromadzonej objętości gazu do poziomu alarmowego, istotnym było,

aby urządzenie było wyposażone w rozwiązanie pozwalające na stwierdzenie stanu

zagrożenia dla prawidłowej pracy transformatora, wynikającego z nagromadzenia gazów,

których odpływ powinien być niezakłócony. Stwierdzenie zatem, że w urządzeniu doszło do

nagromadzenia gazu jest już wskazaniem na alarmowy poziom, wymagający podjęcia

odpowiednich działań kontrolno-serwisowych.

Sygn. akt: KIO 74/16 7

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust.1 Ustawy oddaliła

odwołanie w całości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w

wysokości stwierdzonej na podstawie rachunków przedłożonych przez pełnomocnika

Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy. Do kosztów związanych z dojazdem Izba

zaliczyła koszty przejazdu jednego pełnomocnika na odcinku Gdańsk-Warszawa pociągiem

w obu kierunkach, a także koszty noclegu dwóch dalszych pełnomocników.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 74/16 8