KIO 1282/16

Sygn. akt: KIO 1282/16

WYROK

z dnia 29 lipca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2016 r. przez wykonawcę przez wykonawcę

Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w

Gdańsku

przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Warszawie na rzecz Zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w

Gdańsku kwotę 3 651,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od udzielonych

pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

1

Sygn. akt: KIO 1282/16

Zamawiający - Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

„Realizacja usługi polegającej na obsłudze Telefonicznego Centrum Zgłoszeniowego

ENERGA- OPERATOR S.A.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 26 marca 216 roku pod numerem 2016/S 061-106023.

14 lipca 2016 roku działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub

„ustawa”) Odwołujący - Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie

- wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1) braku weryfikacji przed terminem publikacji informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej, natomiast dokonanie weryfikacji po terminie publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - prawidłowości uzasadnień zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Wykonawcy QUMAK S.A.

z siedzibą w Warszawie, 02-305, Aleje Jerozolimskie 134 (dalej jako: „Wykonawca QUMAK") oraz informacji zawartych w uzupełnieniach i wyjaśnieniach złożonych

przez tego Wykonawcę w wyniku wezwań Zamawiającego, czemu zarzucił

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 8 ustawy;

2) zaniechaniu wykluczenia z Postępowania Wykonawcy QUMAK, mimo, iż nie wykazał

on spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt IX.1.1.1 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia dla Postępowania (dalej jako: „SIWZ"), czemu

zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy;

3) uznaniu, że Wykonawca QUMAK posiada udokumentowane doświadczenie w

telefonicznej obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego, a w konsekwencji

przyznaniu temu Wykonawcy nieprawidłowej liczby punktów w kryterium nr 2 oceny

ofert „Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora

elektroenergetycznego", co z kolei spowodowało nieprawidłowe sklasyfikowanie

Odwołującego na miejscu drugim w rankingu ofert zamiast na miejscu pierwszym

jako wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, czemu zarzucił naruszenie art.

2

91 ust. 1 ustawy;

4) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy QUMAK, jako niezgodnej z treścią SIWZ,

jako, że sposób świadczenia usług zaoferowany przez tego Wykonawcę, nie

odpowiada wymaganiom Zamawiającego postawionym w Załączniku nr 1 do SIWZ

pkt 2a, czemu zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy;

5) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy QUMAK, mimo, iż zakres świadczenia

wymagany przez Zamawiającego obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za

zaoferowane przez ww. Wykonawcę wynagrodzenie, innymi słowy zaoferowana w

zakresie obszaru zadaniowego I cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej

ceny" i w konsekwencji winna była doprowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy, a

tym samym bezpodstawne przyjęcie, że Wykonawca QUMAK złożył wystarczające

wyjaśnienia do obalenia domniemania, iż zaoferowana przez niego cena nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości

zamawianych przez Zamawiającego usług, czemu zarzucił naruszenie art. 90 ust. 3

ustawy.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy

QUMAK; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji:

weryfikację przez Izbę prawidłowości uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy −

przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Wykonawcy QUMAK oraz informacji

zawartych w uzupełnieniach i wyjaśnieniach złożonych przez tego Wykonawcę w

wyniku wezwań Zamawiającego, a w przypadku ustalenia przez Izbę, że złożone

uzasadnienia nie były prawidłowe, a tym samym utajnienie przez Wykonawcę

QUMAK informacji nie było skuteczne - o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia

dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych przez Wykonawcę QUMAK jako

tajemnica przedsiębiorstwa wraz z innymi dokumentami, które nieprawidłowo zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (w szczególności treść uzupełnień

złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego),

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy QUMAK z Postępowania z −

uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym

mowa w pkt IX.1. 1.1SIWZ,

względnie, w razie gdyby Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia −

Wykonawcy QUMAK z Postępowania - o nakazanie Zamawiającemu dokonania

oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, tj. uznanie, że

3

Wykonawca QUMAK nie posiada udokumentowanego doświadczenia w telefonicznej

obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego oraz prawidłowe sklasyfikowanie

Odwołującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert zamiast na miejscu drugim,

względnie, w przypadku, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do −

wykluczenia Wykonawcy QUMAK z Postępowania oraz, że Wykonawca QUMAK

posiada udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego - o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

Wykonawcy QUMAK, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

względnie, w przypadku, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do −

wykluczenia Wykonawcy QUMAK z Postępowania oraz, że Wykonawca QUMAK

posiada udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego - o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

Wykonawcy QUMAK, z uwagi na fakt, iż oferta ta w ocenie Odwołującego zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, a

złożone przez Wykonawcę QUMAK wyjaśnienia odnośnie elementów składowych

ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska,

nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert −

niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających

wykluczeniu, z uwzględnieniem klasyfikacji dokonanej w trakcie ponownej oceny

ofert.

Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie

zobowiązującymi przepisami i dokumentami.

Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, z uwagi na fakt, gdyż jest

jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w wyniku

niezgodnych z prawem czynności i zaniechań pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia publicznego będącego przedmiotem Postępowania. Rozstrzygnięcie odwołania

przez jego uwzględnienie, spowoduje, iż w tym zakresie możliwe będzie stwierdzenie

prawidłowego przebiegu Postępowania, a oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana jako oferta najkorzystniejsza.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Ad. Zarzut nr 1.

Wykonawca QUMAK zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre informacje zawarte

w ofercie, w tym m. in. dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu wykazania spełniania

4

warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt. IX. 1. 1.1 SIWZ, dokumenty na

potrzeby udokumentowania doświadczenia w ramach kryterium nr 2 oceny ofert (tzw.

„Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora

elektroenergetycznego"), a także szczegółową kalkulację ceny oferty w obszarze

zadaniowym nr I.

Z informacji przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 5 lipca br. już po

publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że Wykonawca 0.UMAK

zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach i

uzupełnieniach złożonych w wyniku wezwań skierowanych do tego Wykonawcy przez

Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że sama treść zawarta na str. 33 oferty Wykonawcy QUMAK nie jest

wystarczająca dla skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Wykonawca, aby skutecznie zastrzec informacje jako taką tajemnicę, był

zobligowany nie tylko dokonać zastrzeżenia jak na str. 33 oferty, ale również do wykazania,

że takowe informacje faktycznie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i taką

stanowią. Jeżeli z treści uzasadnienia nie wynika, że informacje zastrzeżone mogą

faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, Zamawiający był zobowiązany udostępnić te informacje

wnioskującym o to podmiotom, w tym m.in. Odwołującemu. W oparciu o przekazaną kopię treści oferty Wykonawcy GUMAK, Odwołujący nie miał

możliwości weryfikacji, czy uzasadnienie, o którym mowa powyżej zostało złożone przez

Wykonawcę QUMAK, czy też nie. W związku z powyższym, Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego z pytaniem, czy Wykonawca QUMAK złożył wraz z ofertą

uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w jego

ofercie. W odpowiedzi na zapytania Odwołującego Zamawiający nie udzielił żadnych

odpowiedzi, aż do dnia 5 lipca br., po kolejnym wniosku odwołującego. W dniu 5 lipca br., już

po publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, osoba działająca w imieniu

Zamawiającego przekazała Odwołującemu drogą poczty elektronicznej następujące

informacje: „Przesyłam w załączeniu skierowane w przedmiotowym postępowaniu do firmy

Qumak wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Qumak, oprócz

zastrzeżenia nieujawniania składanych w odpowiedzi na te wezwania dokumentów a i

wyjaśnień, zastrzegł nieujawnianie również uzasadnień zastrzeżeń nieujawniania informacji

uzupełnieniach i wyjaśnieniach. Obecnie nasi prawnicy badają zasadność tych zastrzeżeń.

O wynikach tego badania niezwłocznie Pana poinformujemy."

DOWÓD: wydruk korespondencji e-mail - załącznik numer 1.

W odpowiedzi na korespondencje Zamawiającego z dnia 5 lipca br. Odwołujący wystosował

5

do Zamawiającego kolejny wniosek związany z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 6 lipca br., Zamawiający udzielił

Odwołującemu następującej informacji drogą e-mail: „Szanowny Panie! Chciałbym

poinformować\ że oferta firmy Qumak zawiera uzasadnienie, iż zastrzeżone w niej

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to jest również zastrzeżone i

podobnie, jak pozostałe uzasadnienia zastrzeżeń, jest analizowane przez naszych

prawników pod katem jego zasadności."

DOWÓD: wydruk korespondencji e-mail - załącznik numer 2.

Z uwagi na fakt, iż Odwołujący składał wnioski o udostępnienie oferty Wykonawcy QUMAK

oraz o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji

w niej zawartych przed dniem 5 Iipca kilkukrotnie, Zamawiający już w czasie składania

poprzednich wniosków był zobligowany zweryfikować prawidłowość złożonych zastrzeżeń.

Do dnia 5 Iipca br. Odwołujący nie posiadał nawet wiedzy w przedmiocie złożenia przez

Wykonawcę QUMAK wraz z ofertą uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa niektórych informacji zawartych w ofercie tego Wykonawcy. Informacje te

uzyskał dopiero po kilkukrotnym wnioskowaniu do Zamawiającego, dnia 5 Iipca.

W dniu 11 Iipca Zamawiający ponownie odpowiedział na pismo Odwołującego z dnia 6 Iipca

br.: „Szanowny Panie, Po analizie zastrzeżeń jako Tajemnica Przedsiębiorcy dokonanych w

dokumentach złożonych przez wykonawcę QUMAK SA, informujemy, że zastrzeżenia zostały uznane przez zamawiającego za zasadne i objęte nim dokumenty nie zostaną

Państwu udostępnione."

DOWÓD: wydruk korespondencji e mail - załącznik numer 3. Brak możliwości weryfikacji, czy Wykonawca QUMAK skutecznie zastrzegł niektóre

informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uniemożliwił Odwołującemu weryfikację

dokumentów złożonych wraz z ofertą, a tym samym również odniesienie się do nich w treści

przedmiotowego odwołania. Ponadto poważne wątpliwości budzi fakt iż czynności weryfikacji

prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały dokonane już po wyborze

oferty najkorzystniejszej i publikacji informacji. Czynności takie powinny być dokonywane na

etapie badania ofert, a nie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 8

ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jak wskazuje

art. 8 ust. 2 ustawy Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Ponadto, art. 8 ust. 3 ustawy wskazuje, że informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ujawnia

się, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert w postępowaniu zastrzegł, że

nie mogą one być udostępniane oraz wykazał (uzasadnił), że zastrzeżone informacje

6

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których

mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. W związku z powyższym, uznać należy, że Zamawiający

naruszył zarówno art. 7 jak i art. 8 ustawy, przez brak weryfikacji poprawności dokonanych

przez Wykonawcę QUMAK zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie przed wyborem

oferty najkorzystniejszej, niezwłocznie po złożeniu wniosku o udostępnienie określonych

dokumentów przez Odwołującego. Tym samym w sposób nieuzasadniony Zamawiający

uniemożliwił Odwołującemu weryfikacją prawidłowości złożonej przez Wykonawcę QUMAK

oferty.

Ad. Zarzut nr 2.

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1. 1.1 SIWZ, Zamawiający postawił warunek udziału w

Postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, rozumiany jako „wykonanie w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu przynajmniej dwóch

usług prowadzenia i obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych; zawierających zgłoszenia

typu „zagrożenia zdrowia, życia i mienia", przez okres przynajmniej 12 miesięcy każda.”

Z uwagi na utajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę QUMAK w celu wykazania

spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX pkt 1. 1.1 SIWZ

Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się do konkretnych informacji, dokumentów i

oświadczeń zawartych w ofercie Wykonawcy QUMAK. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o zweryfikowanie przez Izbę, czy Wykonawca

QUMAK wykazał w sposób należyty spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym

mowa w rozdz. IX pkt 1.1.1 SIWZ, z uwzględnieniem poniższego:

A) Na podstawie publicznie dostępnych ogłoszeń o udzieleniu zamówienia Wykonawcy

QUMAK (załącznik numer 4 do odwołania) wraz z dokumentami potwierdzającymi o ich

udzielenie Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie Wykonawca QUMAK nie wykonywał

usługi prowadzenia i obsługi zgłoszeń telefonicznych typu Call-Center, obsługi telefonicznej

dla zgłoszeń alarmowych zbliżonych do charakterystyki linii alarmowej 991 zgodnej z OPZ,

jak również nie wykonywał żadnej usługi telefonicznej obejmującej swym zakresem

zgłoszenia typu zagrożenia zdrowia, życia i mienia, ani też innej usługi odpowiadającej

SIWZ. Wykazane w załączniku numer 4 do odwołania dokumenty wskazują jednoznacznie,

iż realizowane przez Wykonawcę QUMAK usługi mają jedynie charakter wsparcia

technicznego, informatycznego, dostawy u rządzeń/rozwiązań łub robót budowlanych.

B) Co istotne, sam Wykonawca QUMAK na swojej stronie internetowej w zakresie

realizacji usług dla sektora Contact Center, czyli telefonicznej obsługi numerów infolinii i/Iub

numerów alarmowych (112/991) wskazuje, że oferuje jedynie rozwiązania i wsparcie

7

technologiczne oraz dostarcza lub realizuje autorskie aplikacje systemowe i rozwiązania, nie

wykazując w żaden sposób realizacji obszarów zbliżonych do telefonicznej obsługi Klienta, o

której mowa w obszarze zadaniowym I OPZ dla Postępowania dla numerów o charakterze

infolinii dystrybucyjnej 801 404 404 lub obsługi Klienta „masowego" na co wskazuje

realizacja wszystkich numerów alarmowych zawierających zgłoszenia typu „zagrożenia

zdrowia, życia i mienia". Informacja ta jest dostępna na stronie internetowej pod adresem:

http://www.qumak.pl/rozwiazania/zintegrowane-systemy-obslugi-klientow/uslugi/.

DOWÓD: załącznik numer 5 do odwołania - wydruk z powyższego adresu internetowego

C) Odwołujący posiada także wiedzą na temat realizowanej przez Wykonawcę QUMAK

usługi na rzecz operatora ORANGE (dawniej Telekomunikacja Polska) w ramach umowy na

kompleksową obsługę działu wsparcia technicznego (service desk) spółek z grupy TP. Jak

wskazuje sam Wykonawca QUMAK na swojej stronie internetowej będzie on

"odpowiedzialny za utrzymanie i modernizację stanowisk pracy oraz szkolenia i zarządzanie

kadrą. - nie za telefoniczną obsługę Klientów sektora elektroenergetycznego i/lub usług

prowadzenia i obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych, zawierających zgłoszenia typu

„zagrożenia zdrowia, życia i mienia".

DOWÓD: załącznik numer 6 do odwołania - wydruk z podstrony internetowej Wykonawcy

http://www.qumak.pl/qumak-bedzie-zarzadzal-service-desk-grupy-tp/

Jak wynika z powyższego, usługa ta również nie odpowiada wymogom Zamawiającego postawionym w dz. IX. 1. 1.1. SIWZ, jako,

że jest to usługa, która nie dotyczy prowadzenia i

obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych, zawierających zgłoszenia typu „zagrożenia

zdrowia, życia i mienia", i jak napisano jest to umowa na obsługę działu wsparcia technicznego (Service Desk), co oznacza,

że Wykonawca będzie jedynie odpowiedzialny za

wsparcie funkcjonalne obsługi aplikacji informatycznych oraz usuwanie problemów

informatycznych.

D) Z ogłoszeń dostępnych na stronie internetowej Wykonawcy QUMAK, Odwołujący

uzyskał informację, iż głównym partnerem technologicznymi Wykonawcy QUMAK jest m.in.

firma IBM, która już od dłuższego czasu działa na rynku elektroenergetycznym w Polsce.

DOWÓD: załącznik numer 7 do odwołania - wydruk z podstrony internetowej Wykonawcy

QUMAK http://www.qumak.pI/rozwiazania/business-inteingence/partnerzy/#anchor

Na tej podstawie oraz na podstawie publicznie dostępnych ogłoszeń o udzieleniu

zamówienia na stronie Polskiej Grupy Energetycznej S.A. - numer postępowania

GEK/ELB/1337/2012 dot. zamówienia na „Zakup napędów i kaset IBM", w którym udział brał

Wykonawca QUMAK, a którego wyniki znajdują się na stronie internetowej Oddziału

Elektrowni Bełchatów: https://elbelchatow.pgegiek.pl/wp-

stanowiące załącznik numer 8 do content/upioads/2012/06/lnformacja-na-strone.pdf

8

odwołania Odwołujący ma prawo przypuszczać, iż Wykonawca QUMAK powołuje się w

swojej ofercie na realizowane w okresie ostatnich 3 lat, lub stale realizowane usługi dla

sektora elektroenergetycznego w zakresie szeroko pojętych dostaw systemów lub urządzeń

IBM.

Odwołujący posiadając doświadczenie w obsłudze zgłoszeń alarmowych dla sektora

elektroenergetycznego oraz dla Zamawiającego, posiada również informację, iż

Zamawiający korzysta z Systemu Informacji o Dystrybucji (SID), który zgodnie z

informacjami na stronie dostawcy systemu, „zbudowany został w oparciu o narzędzie

światowych liderów oprogramowania IBM" (min. IBM WebSphere Process Server, IBM

Cognos).

Zgodnie z wydrukiem ze strony internetowej Dostawcy Systemu, stanowiącej załącznik

numer 9 do odwołania http://www.apator.com/pl/oferta/rozwiazania-it/sid, powyższe

Informacje w świetle współpracy firmy IBM oraz Wykonawcy QUMAK, również mogą

wskazywać, że Wykonawca QUMAK powołuje się w przedmiotowym Postępowaniu na

usługi świadczone w ramach dostawy systemów i/lub urządzeń IBM dla Zamawiającego

Energa-Operator S.A.. Dla przykładu do ww. przypuszczenia Odwołujący wskazuje na

reprezentatywne zamówienie z Platformy Zakupowej Zamawiającego Energa-Operator S.A.

na: „Świadczenie usług serwisu produktów IBM Coanos. wykorzystywanych do raportowania w systemie SID" (Numer postępowania: N/l/AZL/00030/14) dostępne pod adresem :

https://zakupy.energa-operator.pl/servlet/HomeServlet?MP _module=main&MP_action

=noticeDetails¬iceldentity= 1693 - wydruk z Platformy Zakupowej dla Zamówienia stanowi załącznik numer 10 do odwołania.

Odnosząc się do ww. Zamówienia, Odwołujący pragnie zwrócił uwagę na punkt 2 OPZ, z

którego wynika, iż Wykonawca w ramach umowy ma: „Prawo do telefonicznego i

elektronicznego wsparcia dla rozwiązywania typowych problemów praktycznych związanych

z doraźną instalacją i użytkowaniem oraz problemów związanych z kodem produktu”.

Zgodnie z powyższym usługa IBM może nosić znamiona telefonicznego wsparcia i pomocy

technicznej lub informatycznej dla użytkownika, jednak nie posiada znamion obsługi

telefonicznej Klientów Podmiotu sektora elektroenergetycznego, typu Call-Center czy obsługi

„masowej" ilości połączeń przychodzących dla numerów alarmowych (112/991) oraz nie

dotyczy prowadzenia i obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych, zawierających

zgłoszenia typu „zagrożenia zdrowia, życia i mienia" dla kontaktującego się z numerem

alarmowym Klienta, co jednoznacznie wskazuje, że usługa nie spełnia warunków udziału w

Postępowaniu w tym zakresie.

E) Należy również wskazać, że z informacji umieszczonych na oficjalnej stronie

9

internetowej Zamawiającego, który jest podmiotem z sektora elektroenergetycznego wynika,

że Wykonawca QUMAK S.A. realizuje jedynie „dostawę Systemu" dla magazynu energii w

okolicach Pucka, a nie realizuje telefonicznej obsługi tego sektora jak również telefonicznej

obsługi zgłoszeń dla „zagrożenia zdrowia, życia i mienia".

DOWÓD: załącznik numer 12 do odwołania - wydruk ze strony internetowej Wykonawcy

http://www.energa-operator.pl/centrum-informacji/artykul-4170.xml.

Tym samym, skoro Wykonawca QUMAK nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie

prowadzenia i obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych, zawierających zgłoszenia typu

„zagrożenia zdrowia, życia i mienia", świadczonych przez okres przynajmniej 12 miesięcy

każda z usług, nie wykazał on również spełniania warunków udziału w Postępowaniu w tym

zakresie, a tym samym podlega wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2)

ustawy, a z tego powodu jego oferta nie powinna podlegać punktacji i powinna była zostać

odrzucona.

Ad. Zarzut nr 3.

W przypadku, gdyby jednak Izba uznała, że Wykonawca QUMAK wykazał posiadanie

wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, Odwołujący

wskazuje, że oferta tego Wykonawcy została oceniona niezgodnie z przyjętymi w SIWZ dla

Postępowania kryteriami oceny ofert. Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w Postępowaniu:

1. Cena-waga 70%

2. Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora

elektroenergetycznego-waga 30%.

Szczegółowy opis kryteriów został zawarty w pkt XVIII SIWZ. Dla kryterium nr 2

Zamawiający wskazał:

„ 5. W kryterium „ Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego" maksymalną liczbę punktów otrzyma Wykonawca, który w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał przynajmniej trzy

usługi polegające na telefonicznej obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego przez

okres przynajmniej 3 miesięcy każda i przedstawi dokumenty potwierdzające zrealizowanie

tych usług.

5.1. W tej kategorii oferty oceniane będą zgodnie z poniższą tabelą

Ilość wskazanych i potwierdzonych usług Przyznana punktacja

1 10 pkt

2 20 pkt

3 i więcej 30 pkt

10

Uwaga:

usługi podlegające punktacji muszą spełniać wymagania określone w dz. X. pkt 1.2 siwz.

5.2. W kryterium „Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego", wykonawca może otrzymać maksymalnie 30 punktów."

Z kolei w dziale X pkt 1.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania

warunków udziału w Postępowaniu wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą wykaz usług, o

których mowa w dz. IX pkt 1. 1.1 (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ)

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i podmiotów na rzecz, których te usługi zostały wykonane oraz załączeniem

dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z informacji

podanych w uzasadnieniu dla zarzutu nr 2, według najlepszej wiedzy Odwołującego

Wykonawca QUMAK nie posiada doświadczenia w świadczeniu usług polegających na

obsłudze alarmowych zgłoszeń telefonicznych dotyczących prowadzenia i obsługi

alarmowych zgłoszeń, zawierających zgłoszenia typu „zagrożenia zdrowia, życia i mienia",

co więcej jednak nie posiada również doświadczenia w realizowaniu usług telefonicznej

obsługi klienta na rzecz podmiotów z sektora elektroenergetycznego, o których mowa w dz.

XVIII pkt 5. SIWZ. A)W ocenie Odwołującego wskazywać na powyższe może zakres usług

świadczonych przez

Wykonawcę QUMAK, a wykazanych w Tabeli stanowiącej załącznik nr 4 do odwołania wraz

z dokumentami. Wykonawca QUMAK nie wykonywał usługi prowadzenia i obsługi zgłoszeń telefonicznych typu Call-Center dla podmiotów sektora elektroenergetycznego, obsługi

telefonicznej dla zgłoszeń alarmowych zbliżonych do charakterystyki linii alarmowej 991

zgodnej z OPZ, również nie wykonywał żadnej usługi telefonicznej obejmującej swym

zakresem zgłoszenia typu zagrożenia zdrowia, życia i mienia ani też innej usługi

odpowiadającej SIWZ. Wykazane w załączniku numer 4 do odwołania dokumenty wskazują

jednoznacznie, iż usługi realizowane przez Wykonawcę QUMAK mają jedynie charakter

wsparcia technicznego, informatycznego, dostawy urządzeń/rozwiązań lub robót

budowlanych.

B) Podobnie jak wskazano w uzasadnieniu do Zarzutu nr 2, sam Wykonawca QUMAK na

swojej stronie internetowej w zakresie realizacji usług dla sektora Contact Center, czyli

telefonicznej obsługi numerów infolinii i/lub numerów alarmowych (112/991) wskazuje, że

oferuje jedynie rozwiązania i wsparcie technologiczne oraz dostarcza lub realizuje autorskie

aplikacje systemowe i rozwiązania, nie wykazując w żaden sposób realizacji obszarów

zbliżonych do telefonicznej obsługi Klienta z obszaru sektora elektroenergetycznego, o której

11

mowa w obszarze zadaniowym I OPZ dla Postępowania dla numerów o charakterze infolinii

dystrybucyjnej 801404 404 lub obsługi Klienta „masowego", na co wskazuje realizacja

wszystkich numerów alarmowych zawierających zgłoszenia typu „zagrożenia zdrowia, życia i

mienia". Informacja ta jest dostępna na stronie internetowej pod adresem:

http://www.qumak.pl/rozwiazania/zintegrowane-systemy'Obslugi-k{ientow/us(ugi/

DOWÓD: załącznik numer 5 do odwołania - wydruk z powyższego adresu internetowego

C) Aktualne w tym miejscu pozostaje również uzasadnienie do Zarzutu nr 2 odnoszące się

do wykonywanej przez Wykonawcę QUMAK usługi na rzecz Operatora ORANGE (dawniej

Telekomunikacja Polska S.A.), która nie dotyczyła prowadzenia i obsługi alarmowych

zgłoszeń telefonicznych, zawierających zgłoszenia typu „zagrożenia zdrowia, życia i mienia",

a sam Operator i/lub Grupa TP nie należy do sektora elektroenergetycznego.

D) Aktualne pozostaje również uzasadnienie do Zarzutu nr 2 odnoszące się do świadczenia

usług serwisu produktów IBM, oraz dostawy sprzętu lub systemów IBM. Dla wszystkich

przypadków powołania się Wykonawcy QUMAK na wykonywanie usług dla podmiotów

sektora elektroenergetycznego Grup takich jak Tauron, Energa, Enea, PGNIG, PGE, RWE

lub inne Odwołujący wskazuje, że mogą mieć one charakter usługi typowej dla sektora

informatycznego lub technicznego, jednak nie będą usługami, które swym zakresem

obejmują telefoniczną obsługę Klientów sektora elektroenergetycznego, w szczególności

zbliżonej do opisanej w obszarze zadaniowym I OPZ dla Postępowania dla numerów o charakterze infolinii dystrybucyjnej 801404 404 lub obsługi Klienta „masowego" na co

wskazuje realizacja wszystkich numerów alarmowych zawierających zgłoszenia typu

„zagrożenia zdrowia, życia i mienia".

Z uwagi na brak wglądu w pełną treść oferty Wykonawcy QUMAK, Odwołujący może jedynie

domniemywać, że w wyniku błędnej oceny oferty tego Wykonawcy, Zamawiający uznał, iż

Wykonawca posiada udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego, a tym samym przyznał Wykonawcy QUMAK maksymalną

możliwą do uzyskania liczbę punktów w kryterium nr 2 oceny ofert, tj. 30 punktów. W ocenie

Odwołującego, przyznana punktacja jest nieprawidłowa, gdyż Wykonawca QUMAK według

najlepszej wiedzy Odwołującego nie posiada udokumentowanego doświadczenia

wymaganego przez Zamawiającego, a co za tym idzie, nie powinien był uzyskać

maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 2. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił oferty,

tzn. zgodnie z kryteriami przyjętymi w S1WZ, a tym samym w sposób prawidłowy

sklasyfikował obu Wykonawców, oferta Odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą.

12

Ad. Zarzut nr 4.

Zgodnie z załącznikiem numer 1 do SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia (OPZ)

P/l/AZ/00011/16 pkt 2 lit. a): „Zleceniobiorca zapewnia przynajmniej dwie odrębne lokalizacje

z uwzględnieniem ich wzajemnego rezerwowania w zakresie infrastruktury teletechnicznej i

zasobów ludzkich, zapewniając założony poziom obsługi."

oraz zgodnie z załącznikiem numer 7 do SIWZ. Wzór umowy §11 punkt 4.:

„W naliczaniu kary nie będzie uwzględniana również pełna doba kolejnego dnia po

odwołaniu stanu Awarii Masowej przy założeniu, że Wykonawca zapewni ciągłą obsadę 50

konsultantów obsługujących zgłoszenia telefoniczne lub elektroniczne w godzinach 08:00-

20:00 w dniu/dniach występowania Awarii Masowej, a w pozostałych godzinach tego dnia/dni

Wykonawca zapewni liczbę pracowników obsługujących numer 991 nie mniejszą niż w dniu

o standardowym natężeniu ruchu dla tych samych godzin. W dniach dla których ogłoszono

stan Awarii Masowej i/lub Ponadnormatywnego Wolumenu Połączeń Przychodzących

obowiązują obniżki wynikające ze wskaźników w obszarze poziomu jakości obsługi dla

reklamacji uzasadnionych."

Powyższe zapisy wskazują, że podczas awarii masowej Wykonawca jest zobowiązany do

zapewnienia przynajmniej 50 osobowego składu Konsultantów do obsługi numeru

alarmowego w godzinach 08:00-20:00, oraz że wykonawca musi dysponować dwoma

lokalizacjami przygotowanymi pod względem technicznym do obsługi numeru alarmowego 991, jak i posiadającymi przynajmniej 50 stanowisk dla konsultantów. Według informacji

zamieszczonych na stronie internetowej Wykonawcy QUMAK podmiot ten nie posiada

lokalizacji, które są zlokalizowane w swoim pobliżu i/lub są w stanie zapewnić miejsca pracy dla minimum 50 konsultantów jednocześnie, uwzględniając, iż miejsca pracy operatora

telefonicznego call-center muszą spełniać specjalne wymogi zgodnie z odrębnymi

przepisami.

Brak możliwości dokonania zgłoszenia przez Klienta na numerze alarmowym przez okres

kilkunastu minut to potencjalne zagrożenie dla zdrowia i życia osób zagrożonych

porażeniem, biorących udział w wypadku bądź innym zdarzeniu losowym, zagrażającemu

zdrowiu bądź życiu wielu osób. Wyżej wymieniona sytuacja spowoduje również

automatyczny paraliż innych numerów alarmowych takich jak 112, 997, 998 czy 999,

ponieważ osoba, która nie może zgłosić zdarzenia pod numerem 991 będzie potencjalnie

szukała pomocy pod innym numerem alarmowym. Tym samym w przypadku awarii

masowej, podczas której z numerem 991 kontaktuje się nawet 3 000 osób na godzinę, taka

liczba połączeń sparaliżuje i zakłóci pracę nie tylko operatorów numeru 112, ale również

Straży Pożarnej, Policji czy Pogotowia ratunkowego, dlatego tak ważne jest, aby wykonawca

realizujący usługę będącą przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, mógł zapewnić

13

obsługę numeru alarmowego w systemie nieprzerwanym 24/7/365, a w przypadku poważnej

awarii w budynku czy zdarzenia losowego, był w stanie niemal natychmiast wznowić obsługę

w innym budynku należącym do Wykonawcy. Odwołujący wskazuje uwagę, na obszar

zadaniowy I, w ramach którego wykonawca będzie realizował obsługę telefoniczną zgłoszeń

Klientów, na numerze alarmowym 991 Pogotowia Energetycznego, na który dzwoni

miesięcznie średnio ponad

60 000 osób, a podczas awarii masowych, wywoływanych w większości przez trudne

warunki atmosferyczne takie jak: wichury, burze, powodzie itp., dzwoni ponad 110 000 osób

lub jak w lipcu 2015 roku ponad 200 000 osób w tym duża część osób zgłaszająca

bezpośrednie zagrożenie życia, zdrowia lub mienia. W związku z powyższym w przypadku

utraty jednej z lokalizacji, wykonawca będzie zmuszony do natychmiastowego przeniesienia

obsługi numeru alarmowego do innej lokalizacji, aby w jak najkrótszym czasie wznowić

obsługę numeru alarmowego 991. Według wiedzy Odwołującego, Wykonawca QUMAK

dysponuje trzema lokalizacjami: Centrala: Aleje Jerozolimskie 134 PL 02-305 Warszawa,

Oddział: ul. Kobierzyńska 2 PL 30-363 Kraków, Filia : Olivia Business Centre Al.

Grunwaldzka 472B PL 80-309 Gdańsk. Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wykonawca

jest zobowiązany do zapewnienia ciągłości prowadzenia obsługi numeru alarmowego 991 z

zachowaniem kluczowych parametrów obsługi (KPI), to znaczy, iż w jak najkrótszym czasie

zmuszony jest do przetransportowania pracowników z jednej lokalizacji do drugiej. Lokalizacja Wykonawcy QUMAK w Warszawie, od lokalizacji w Krakowie oddalona jest o ok.

356 km, co oznacza wznowienie usługi w czasie nie krótszym niż około 4 godziny,

uniemożliwiając tym samym zapewnienie prowadzenia ciągłości obsługi numeru alarmowego w przypadku awarii lub utraty lokalizacji. Dla porównania, w przypadku utraty przez

Odwołującego głównej lokalizacji usytuowanej w Rudzie Śląskiej przy ulicy Dworcowej 17

dedykowanej do świadczenia usługi, w tym obsługi numeru alarmowego pogotowia

energetycznego, Odwołujący jest w stanie wznowić usługę dla numeru 991 oraz 801404 404

w czasie nie dłuższym niż 22 minuty dzięki niewielkiej odległości do drugiej redundantnej

lokalizacji w Rudzie Śląskiej przy ulicy Niedurnego 99. Na potwierdzenie Odwołujący posiada

testy utraty lokalizacji z roku 2014 oraz 2015 wykonanych na zlecenie Zamawiającego

Energa-Operator.

DOWÓD: testy utraty lokalizacji z roku 2014 oraz 2015 wykonanych na zlecenie

Zamawiającego ENERGA-OPERATOR załącznik numer 13 oraz załącznik numer 14 do

odwołania.

Ad. Zarzut nr 5

14

W ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy QUMAK w zakresie obszaru zadaniowego I

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, a

złożone przez Wykonawcę QUMAK wyjaśnienia odnośnie elementów składowych ceny nie

potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.

Odwołujący, opierając się na własnym doświadczeniu w kilkuletniej realizacji projektów

alarmowych dla sektora elektroenergetycznego oraz na podstawie załącznika nr 1 do OPZ w

przedmiotowym Postępowaniu przedstawiającego dane interwałowe za rok 2015 w zakresie

obsługi numeru alarmowego 991, kanału elektronicznego oraz infolinii dystrybucyjnej 801404

404 wskazuje na specyficzny charakter numeru alarmowego, cechujący się nagłym

wzrostem połączeń przychodzących, często na czas nie dłuższy niż 0,5-2 godziny, w

różnych interwałach i w różnych dniach, co uniemożliwia na etapie kalkulacji uśrednienia

wymaganej obsady konsultantów do obsługi numeru alarmowego jak w przypadku numeru

infolinii dystrybucyjnej 801404 404, gdzie ruch przychodzący cechuje się zbliżonymi

wartościami w każdym interwale.

Specyfika obsługi numeru alarmowego wymaga, aby Wykonawca zapewnił przez całą dobę

(24/7/365) odpowiednią liczbę konsultantów gotowych do podjęcia rozmowy tak, aby w

każdej chwili mogli odebrać nagły ponadnormatywny ruch połączeń przychodzących, z

zachowaniem wymaganego parametru kluczowych wskaźników obsługi.

Zgodnie z powyższym, w odróżnieniu do wyliczenia wymaganej liczby konsultantów dla numeru 801404 404 na którym Klientowi przekazywane są podstawowe informacje w

temacie rozliczeń oraz w sprawach technicznych gdzie wyliczamy średnią ilość połączeń na

godzinę, to dla numeru obsługującego zgłoszenia dotyczące awarii oraz zagrożeń życia tj. 991 należy przyjąć maksymalną ilość połączeń dla danego interwału godzinowego - z uwagi

na możliwy nagły wzrost połączeń przychodzących w przypadku wystąpienia chwilowej 20-

40 minutowej awarii i braku zasilania dla danej miejscowości, gdzie na numer 991

jednocześnie kontaktuje się od 50 do nawet 150 i więcej Klientów, co wymaga stałego

utrzymania odpowiedniego buforu pracowników w pracy, celem odebrania przynajmniej 98%

wszystkich rozmów przychodzących w czasie do 20 sekund każda zgodnie z wymaganiami

kluczowych wskaźników obsługi (KPI) dla numeru alarmowego 991 zgodnie z punktem 5

OPZ dla obszaru zadaniowego I.

Na podstawie udostępnionych przez Zamawiającego danych w załączniku nr 1 do OPZ w

przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący obliczył zgodnie z powyższą specyfiką obsługi

numeru alarmowego, minimalną liczbę pracowników w czasie dnia roboczego, w trybie pracy

trzy zmianowej na przykładzie 3 kwartału roku 2015.

W tym miejscu w treści odwołania znajduje się wykres oraz tabel

15

Wykonawca winien dysponować przynajmniej 60 konsultantami w pojedynczym dniu

roboczym. Przyjmując wynagrodzenie minimalne, które zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady

Ministrów z 11 września 2015 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę

w 2016 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1385), wynosi 1850 zł brutto miesięcznie, czyli 11 zł za jedną

roboczo godzinę, Wykonawca QUMAK zgodnie z kalkulacją Odwołującego ponosiłby koszty

minimalne na następującym poziomie: liczba pracowników: 60; godziny pracy:8; stawka:

11,00z ł; dni/miesiąc:30 co daje suma: 158 400,00 zł; suma + koszty pracodawcy to

190 080,00 zł.

Zgodnie z załącznikiem numer 7 do SIWZ (Wzór Umowy) §1 Przedmiot Umowy i zakres

obowiązków Wykonawcy, ust. 2 lit. p) Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do

„zapewnienia stałej gotowości i zdolności do zwiększenia obsady infolinii 991 w sytuacji

Awarii Masowej tub Ponadnormatywnego Wolumenu Połączeń Przychodzących”.

Równocześnie z §11 Odpowiedzialność umowna. Kary umowne, ust. 4 i 5 Wzoru Umowy

wynika, że:

„4. W naliczaniu kary nie będzie uwzględniana również pełna doba kolejnego dnia po

odwołaniu stanu Awarii Masowej przy założeniu, że Wykonawca zapewni ciągłą obsadę 50

konsultantów obsługujących zgłoszenia telefoniczne lub elektroniczne w godzinach 08:00-

20:00 w dniu/dniach występowania Awarii Masowej, a w pozostałych godzinach tego dnia/dni

Wykonawca zapewni liczbę pracowników obsługujących numer 991 nie mniejszą niż w dniu o standardowym natężeniu ruchu dla tych samych godzin. W dniach dla których ogłoszono

stan Awarii Masowej i/łub Ponadnormatywnego Wolumenu Połączeń Przychodzących

obowiązują obniżki wynikające ze wskaźników w obszarze poziomu jakości obsługi dla reklamacji uzasadnionych."

„5. Czas na powołanie przez Wykonawcę dodatkowej obsady wymienionej w ust.4 powyżej,

wynosi 2 godziny od momentu skutecznego powiadomienia przez Zamawiającego o

ogłoszeniu stanu Awarii Masowej. Jako skuteczne powiadomienie rozumie się równoległe

przekazanie informacji drogą telefoniczną i e-mail pomiędzy kierownikami projektu ze strony

Zamawiającego i Wykonawcy lub upoważnionymi osobami po wcześniejszym uzgodnieniu

przez Strony."

Powyższe postanowienia jednoznacznie nakładają na Wykonawcę obowiązek zapewnienia

pracowników nie tylko do obsługi połączeń, ale również dodatkową obsadę w ramach

pogotowia domowego i dyżurowania w każdym dniu miesiąca, w godzinach 08:00-20:00.

Szacowany minimalny koszt utrzymania przynajmniej 20 pracowników dziennie w ramach

pełnienia dyżuru domowego, ze stawką - wynikającą z obowiązujących wartości rynkowych -

w wysokości lzł za godzinę pełnienia dyżuru domowego, byłby następujący: liczba

16

pracowników: 20; godziny dyżuru ()8:00 – 22:00):12; stawka: 1,00z ł; dni/miesiąc:30 co daje

suma: 7 200,00 zł; suma + koszty pracodawcy to 8 640,00 zł.

Jako dodatkowe koszty należy przyjąć również średnie koszty utrzymania z rynku Call-

Center: kadry zarządzającej, kadry jakościowej i trenerskiej dla wszystkich usług, łączy oraz

infrastruktury sieciowej IT: dla nr 991 + formularz elektroniczny oraz infolinia dystrybucyjna:

koszt agentów: 190 080,00 zł; koszt utrzymania pogotowania domowego:

8 640,00 zł; koszty kadry zarządzającej 18 800,00 zł; koszt działu jakości obsługi + trenerzy:

9 200,00 zł; koszt IT: koszt miesięczny utrzymania łączy: 2 600,00 zł.

Uwzględnić również należy koszty szkoleń wstępnych, na podstawie uśrednionych

standardów rynku Call-Center

W tym miejscu w treści odwołania znajduje się wykres oraz tabel.

Kalkulacja nie uwzględnia awarii masowych i/lub ponadnormatywnego ruchu

przychodzącego wywołanego trudnymi warunkami atmosferycznymi co wpływa na ilość

połączeń przychodzących, jednocześnie na zwiększenie liczby pracowników w pracy oraz

dodatkowych kosztów, które występują w telefonicznych centrach zgłoszeniowych, jak m.in.

system premiowy konsultanta oraz minimalną liczbę konsultantów zapewniającą

wypracowanie wymaganych kluczowych wskaźników obsługi (KPI), przywołane wyliczenia

jednoznacznie wskazują, iż kalkulacja ceny Wykonawcy QUMAK wynosząca 197 280 zł

netto miesięcznie, nosi znamiona rażąco niskiej ceny dla obszaru zadaniowego I, a w ocenie Odwołującego wynika ona z braku doświadczenia w realizacji usług dla Telefonicznych

Centrów Zgłoszeniowych oraz w obsłudze klienta „masowego" w przypadku numerów

alarmowych dla sektora elektroenergetycznego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2016 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

17

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Qumak S.A. z siedzibą

w Warszawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, dokumenty

załączone do odwołania, a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok,

Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190

ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie

swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na

Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez

Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania

wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14

ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

18

roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6

Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego

wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1

ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie

wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie

określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,

wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z

przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców, w ust. 3 natomiast – Zamówienia udziela się wyłączenie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne; art. 8 ust.

2 ustawy – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; art. 8

ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w składania ofert lub wniosków o dopuszczenie terminie

do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do

konkursu.

19

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się

również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2

pkt 3 .

W art. 90 ust. 1 ustawy czytamy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu 1:

Izba wskazuje, że W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym

treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

20

względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy

(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.w

sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania.

Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Na potrzebę ścisłego

traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl

art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla

odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z

drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…)

Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej

sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle

określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.

Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi

w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Izba wskazuje, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. W

rozpoznawanym przypadku zarzut postawiony przez Odwołującego tj. brak weryfikacji przed

terminem publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokonanie tej weryfikacji

prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w

ofercie wykonawcy Qumak S.A. jak i informacji zawartych w uzupełnieniu i wyjaśnieniach

złożonych przez tego wykonawcę wezwań w ogóle nie koreluje z wnioskiem jaki Odwołujący

sprecyzował, a mianowicie wniósł o weryfikację przez Izbę prawidłowości uzasadnień

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie wykonawcy

QUMAK S.A. oraz informacji zawartych w uzupełnieniach i wyjaśnieniach złożonych przez

tego Wykonawcę w wyniku wezwań Zamawiającego, a w przypadku ustalenia przez Izbę, że

21

złożone uzasadnienia nie były prawidłowe, a tym samym utajnienie przez wykonawcę

QUMAK S.A. informacji nie było skuteczne - o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia

dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę QUMAK S.A. jako tajemnica

przedsiębiorstwa wraz z innymi dokumentami, które nieprawidłowo zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje, że brak dokonania przez Zamawiającego weryfikacji poprawności

zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Qumak S.A., które to zaniechanie stanowiło zarzut

odwołania, nie ma wpływu na samą czynność Zamawiającego wyboru oferty

najkorzystniejszej, który to wybór został przez Zamawiającego opublikowany. Zamawiający

nie dokonał pewnej czynności do czasu ogłoszenia wyniku postępowania, dokonał jej po tym

terminie, tym samym stanowi to nową czynność Zamawiającego w postępowaniu i dopiero ta

czynność może mieć wpływ na losy postępowania, bowiem nie sposób odmówić wykonawcy

prawa skarżenia tej czynności. Na dzień rozpoznania tej sprawy, co więcej na dzień

wniesienia odwołania, Zamawiający dokonał czynności w dniu 11 lipca 2016 roku i

powiadomił Odwołującego, że „po analizie zastrzeżeń jako tajemnica przedsiębiorstwa

dokonanych w dokumentach złożonych przez wykonawcę Qumak S.A., informujemy, że

zastrzeżenia zostały uznane przez zamawiającego za zasadne i objęte nimi dokumenty nie

swataną Państwu udostępnione”. Wskazać również należy, że nie znajduje uzasadnienia

argumentacja Zamawiającego podnoszona na rozprawie, że zarzut nie powinien podlegać rozpoznaniu, bowiem jest spóźniony z uwagi na to,

że już wcześniej Odwołujący miała

wiedzę w tym zakresie, że część oferty jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Dopiero w

dniu 11 lipca br. Zamawiający podał, że zastrzeżenie informacji uznaje za zasadne, tym samym dopiero w tej dacie Zamawiający zajął stanowisko, natomiast wcześniejszych

informacji jakie przekazywał nie można uznać za stanowisko Zamawiającego a jedynie za

przekazanie informacji i o stanie faktycznym.

Zasadnicze znaczenie ma fakt, że postawiony zarzut nie koreluje w ogóle z wnioskami

zbudowanymi przez Odwołującego. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, tym samym w rozpoznawanym przypadku

Izba nie może dokonać czynności na jakie wskazuje we winsoku Odwołujący, bowiem w tym

zakresie nie został postawiony przez Odwołującego zarzut, również uzasadnienie

przedstawione przez Odwołującego odnosi się do zakresu czynności/zaniechania czynności

wskazanej w zarzucie.

W zakresie zarzutu 2, 3:

Izba ustaliła, że:

22

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w dziale IX –

Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia zawarł

następujące wymagania:

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1.1 w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali przynajmniej

dwie usługi prowadzenia i obsługi alarmowych zgłoszeń telefonicznych, zawierających

zgłoszenia typu „zagrożenia zdrowia, życia i mienia”, przez okres przynajmniej 12 miesięcy

każda,

W SWIZ w dziale X – dokumenty wymagane od wykonawców Zamawiający wskazał:

1. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca powinien

złożyć wraz z ofertą:

1.2wykaz usług, o których mowa w dz. IX pkt.1.1 (zgodnie ze wzorem stanowiącym

załącznik nr 4 do siwz) wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z

podaniem wartości, przedmiotu , dat wykonania i podmiotów na rzecz których te usługi

zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami są: (…)

Pismem z dnia 19 kwietnia 2016 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień w zakresie postawionego pytania:

Prosimy o doprecyzowanie jakiego zakresu merytorycznego dotycząc

zgłoszenia zagrożenia „życia, zdrowia i mienia” i jaka jest definicja tego zakresu zgłoszeń?

Zamawiający wyjaśnił:

Zamawiający przez sformułowanie „zgłoszenia typu zagrożenia zdrowia życia i mienia”

rozumie działania mające na celu zapewnienie ciągłej gotowości technicznej, merytorycznej i

organizacyjnej pracowników Wykonawcy do weryfikacji merytorycznej zgłoszeń

(telefonicznych i elektronicznych) zdarzeń / sytuacji mogących powodować bezpośrednie

zagrożenie życia, zdrowia i mienia, ich jednoznacznej kwalifikacji i rejestracji. Wykonawca

winien się wykazać prowadzeniem i obsługą zgłoszeń „typu zagrożenie zdrowia, życia i

mienia”, interpretowanych jak wyżej.

Zamawiający w dziale XVIII – Kryteria oceny ofert podał, że kryterium Cena stanowi 70%

wagi oceny a kryterium Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze

podmiotów sektora elektroenergetycznego stanowi 30% oceny.

Zamawiający w pkt. 5 działu XVIII wskazał: W kryterium „ Udokumentowane doświadczenie

w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego" maksymalną liczbę

punktów otrzyma Wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

23

składania ofert, wykonał przynajmniej trzy usługi polegające na telefonicznej obsłudze

podmiotów sektora elektroenergetycznego przez okres przynajmniej 3 miesięcy każda i

przedstawi dokumenty potwierdzające zrealizowanie tych usług.

5.1. W tej kategorii oferty oceniane będą zgodnie z poniższą tabelą

Ilość wskazanych i potwierdzonych usług Przyznana punktacja

1 10 pkt

2 20 pkt

3 i więcej 30 pkt

Uwaga:

usługi podlegające punktacji muszą spełniać wymagania określone w dz. X. pkt 1.2 siwz.

5.2. W kryterium „Udokumentowane doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów

sektora elektroenergetycznego", wykonawca może otrzymać maksymalnie 30 punktów."

Wykaz wykonanych usług w ofercie Qumak S.A. wraz z załączonymi dokumentami został

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z 20 maja 2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Qumak S.A. do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zakresie charakteru świadczonych usług i

ich zgodności z wymaganiami określonymi w SWIZ.

Na powyższe wezwanie wykonawca Qumak S.A. złożył wyjaśnienia co do przedstawionego

wykazu zrealizowanych usług za pismem z dnia 25 maja 2016 roku stanowiącym tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Następnie Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy za pismem z dnia

3 czerwca 2016 roku wezwał ponownie wykonawcę Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień

w zakresie usług wykazanych w pozycjach 1,3 i 4 wykazu wykonanych usług.

Za pismem z dnia 10 czerwca 2016 roku wykonawca Qumak S.A. udział ił wyjaśnień, które

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba zważyła:

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu opisany powyżej został przez

Zamawiającego wyjaśniony za pismem z dnia 19 kwietnia 2016 roku . Zamawiający tym

samym dokonał wykładni warunku udziału w postępowaniu i w zakresie tej wykładni dokonał

oceny spełnienia wymagań w zakresie warunków.

Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających

warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. W tym postępowaniu

Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny na czym miały polegać usługi jakimi

24

wykazywali się dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy. Zaznaczyć

należy, co podnosił również Zamawiający i uczestnik postępoania odwoławczego, że

Zamawiający w sposób bardzo szeroki określił zakres usług, którymi mieli się wykazać

wykonawcy, nie zawęził tego warunku jedynie do usług obsługi numerów alarmowych,

na co próbował ukierunkowywać Odwołujący, jednocześnie w zupełności pomijając

wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2016 roku i w zupełności, w żadnej części

odwołania i wypowiedzi na rozprawie nie odnosząc się do tych wyjaśnień. Wykonawcy

mieli się wykazać realizacją usługi na rzecz danego podmiotu obejmującym zakresem

działania mające na celu zapewnienie ciągłej gotowości technicznej, merytorycznej i

organizacyjnej pracowników wykonawcy usługi do weryfikacji merytorycznej zgłoszeń

(telefonicznych i elektronicznych) zdarzeń / sytuacji mogących powodować bezpośrednie

zagrożenie życia, zdrowia i mienia i ich jednoznacznej kwalifikacji i rejestracji.

Z uwagi na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę Qumak S.A. wykazu

wykonanych usług jak również wyjaśnień jakie były poczynione przez tego wykonawcę na

żądnie Zamawiającego Izba stwierdziła, że wskazane ww. wykazie usługi w pkt 1 i 2

spełniają wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, który należy czytać

wraz z wyjaśnieniami z dnia 19 kwietnia 2016 roku. W ocenie Izby wykonawca ten wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dodatkowo w zakresie usługi wskazanej

pod pozycją 1 wykazu wykonanych usług Qumak S.A. wraz z wyjaśnieniami złożonymi za pismem z dnia 10 czerwca 2016 roku złożył dodatkowo potwierdzenie realizacji usługi

w zakresie jakiego wymagał Zamawiający dla wykazania spienienia warunku udziału w

postępowaniu pochodzące od podmiotu na rzecz którego owa usługa była realizowana. Tym samym Izba uznała,

że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w

postępowaniu określony w SWIZ w dziale IX i nie doszło do naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

W zakresie dokonania przez Zamawiającego oceny w kryterium Udokumentowane

doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego Izba nie

stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy.

Wykonawca Qumaka S.A. w wykazie wykonanych usług – objętym tajemnicą

przedsiębiorstwa - w pozycjach 3,4 i 5 wskazał realizację usług, które realizowane były na

rzecz podmiotów sektora elektroenergetycznego. W zakresie podstawowym spełnienia

wymagań jak dla warunku udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdza, że

każda z trzech wymienionych przez wykonawcę Qumak S.A. usług w ocenie Izby spełnia

wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu określone w SWIZ i wyjaśnieniach z

dnia 19 kwietnia 2016 roku. Nie można pomijać, że wykonawca Qumak S.A. złożył obszerne

25

wyjaśnienia Zamawiającemu w zakresie charakteru i zakresu wykonywanych usług

dodatkowo składając oświadczenia odbiorców usług potwierdzające zakres realizacji usługi

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca Qumak S.A. wykazał,

że wskazane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego ukształtowanym w SWIZ w

zakresie warunku udziału w postępowaniu i sposobu jego spełnienia jak również realizowane

były na rzecz podmiotów z sektora elektroenergetycznego, tym samym Zamawiający w

sposób prawidłowy przyznał temu wykonawcy 30 punktów w kryterium Udokumentowane

doświadczenie w telefonicznej obsłudze podmiotów sektora elektroenergetycznego. Izba

stwierdziła, ze nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.

W zakresie zarzutu 4:

Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie

zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z

obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Ustawa zobowiązując

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, biorąc pod uwagę dodatkowo

zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych

nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty

zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia. Odzwierciedleniem znajomości wymagań specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu

zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia

oferta.

Odwołujący zbudował zarzut powołując się w uzasadnieniu odwołania na fakt, że

wykonawca Qumak nie ma dwóch lokalizacji z uwzględnieniem ich wzajemnego

rezerwowania w zakresie infrastruktury teletechnicznej i zasobów ludzkich, które

zabezpieczałyby realizację umowy zlokalizowanych w swoim pobliżu.

Kluczowym dla rozpoznania tego zarzutu jest fakt, że Zamawiający nie wymagał od

wykonawców wykazania w ofercie lokalizacji jakie będą wykorzystywane na potrzeby

realizacji tej umowy, jak również nie wymagał podania informacji na temat tego w jaki sposób

będzie następowała realizacja umowy. Izba w tym zakresie podziela stanowisko

reprezentowane przez uczestnika postępoania odwoławczego, że należałoby dokonywać

26

badania oferty wykonawcy Qumak S.A. jedynie w sytuacji, gdyby w treści tej oferty znalazło

się oświadczenie w tym przedmiocie. W ocenie Izby zarzut nie znajduje uzasadnienia

zarówno z uwagi na to, że brak jest w złożonym oświadczeniu przez wykonawcę Qumak S.A

informacji w tym przedmiocie, co więcej taka informacja nie była wymagana przez

Zamawiającego. Dalego Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy a argumentacja Odwołującego nie jest w żadnym stopniu oparta

na ofercie, czyli oświadczeniu złożonym przez wykonawcę Qumak S.A.

W zakresie zarzutu 5:

Izba ustaliła, że:

Zamawiający wezwał wykonawcę Qumak S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do

złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny za pismem z dnia 16 czerwca 2016 roku.

Wykonawca Qumak S.A. za pismem z dnia 22 czerwca 2016 roku złożył wyjaśnienia, które

zostały objęte przez tego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba zważyła:

W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności

Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku

przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać

Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji

i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące

możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia

wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie

Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia

wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej

ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego

wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego

terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich

wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.

Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia

okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu

prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w

zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem

27

podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień

uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym

przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy

też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji.

Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny złożonych

wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności. Jednocześnie należy

mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania

odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń

zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,

że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Szacunkowa wartość zamówienia (z podatkiem) VAT wynosi 25 584 000,00 zł cena oferty

wykonawcy Qumak była o około 47% niższa od szacunkowej warności zamówienia, cena

oferty Odwołującego była niższa od szacunkowej wartości zamówienia o około 36%.

Izba wskazuje, że wyjaśnienia jakie zostały poczynione przez wykonawcę Qumak S.A. w

postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego są jednoznaczne, jasne, czytele i

precyzyjne jak również odnoszą się do całego zakresu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na

objęcie tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa Izba wskazuje, że wyjaśnienia odnoszą się do elementów tego zamówienia, jak również wskazują koszty jego realizacji jakie

przewiduje w warunkach realizacji zamówienia wykonawca.

Izba podziela stanowisko reprezentowane w trakcie rozprawy przez uczestnika postępoania odwoławczego,

że argumentacja oraz wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w

odwołaniu są bardzo ograniczone, co nie pozwala w zasadzie do ich odniesienia do całości

zamówienia i zasadności argumentacji co do realności ceny oferty. Pełnomocnik Qumak S.A.

wyjaśniał, że do wyliczenia ilości niezbędnej kadry realizacji usługi tego typu stosowane są

pewne modele matematyczne, które są wypracowanymi metodami pracy poszczególnych

wykonawców działających na tym rynku usług jak również istnieją opracowania naukowe

pozwalające na obliczenie jak szybko powstaje „kolejka osób” (zgłoszeń) w przypadku

zgłoszeń ponadnormatywnych oraz awarii masowych. Modele te odnoszą się do

efektywności czasu pracy.

Po pierwsze zaznaczyć należy, że przedstawiony zarzut dotyczy obszaru zadaniowego I,

czyli zamówienia podstawowego. Odwołujący pominął w ogóle odniesienie się do obszarów

zadaniowych II, III i IV, przy czym zaznaczyć należy, że zgodnie z SWIZ (dział XIV – Sposób

obliczenia ceny) oraz wzorem formularza oferty cenę oferty stanowi sumaryczna wartość

zarówno zadania podstawowego – zakres zadaniowy I jak również poszczególnych zadań

28

opcjonalnych tj. zakres zadaniowy II, III i IV. Warto w tym miejscu podać, że w zakresie

zadaniowym II Odwołujący zaoferował 1 291 500,00 zł, a Qumak S.A. 2 623 979,00 zł brutto;

w zakresie zadaniowym III Odwołujący 1 291 500,00 zł, Qumak S.A. 1 483 275, 00 zł brutto;

zakres zadaniowy IV Odwołujący 553 500,00 zł, Qumak S.A. 863 882,00 zł brutto. W

zakresie zakresu zadaniowego I: Odwołujący 13 284 000,00,00 zł, Qumak S.A. 8 735 558,

40zł brutto. Sumarycznie Odwołujący: 16 420 500, 00 zł brutto, Odwołujący 13 706 695,53 zł

brutto.

Qumak S.A. podniósł, ze gdyby Odwołujący dokonywał wyceny zakresu zadaniowego I i

zadań opcjonalnych w oparciu o jeden model matematyczny to kwoty w poszczególnych

zadaniach opcjonalnych i zadaniu podstawowym byłyby wyższe. W tym zakresie

Odwołujący nie podjął polemiki w trakcie rozprawy. Jak również Odwołujący przemilczał

kwestię ewentualnego, a wskazywanego przez Qumak S.A. umieszczenia w zakresie

zadaniowym I większej części kosztów realizacji zamówienia bowiem zadania opcjonalne

(zakres zadaniowy II, III i IV) są przyszłe i niepewne.

Przystępujący w ocenie Izby wykazał, ze niezasadne było w argumentacji Odwołującego

odnoszenie się jedynie do zakresu zadaniowego I. W ocenie Izby nie można uznać za

poprawną w przypadku rozpoznawanej sprawy argumentacji Odwołującego, że wezwaniu do

wykazania elementów powinien podlegać tylko zakres zadaniowy I, bowiem tylko ten zakres

określa „pewny i realny koszt”. Przedmiot zamówienia składa się bowiem z różnych usług, które mają lub mogą być

świadczone na rzecz Zamawiającego a ograniczenie wezwania,

zgodnie z argumentacją Odwołującego, mogłoby prowadzić do zafałszowania wykazania

faktycznych kosztów realizacji zamówienia a co więcej taka praktyka mogą łby przyczynić się do uwzględnienia w kosztach zadania podstawowego również kosztów zadań opcjonalnych,

co należy uznać za działanie nieprawidłowe.

Po drugie uczestnik postępoania odwoławczego argumentował również, że Zamawiający

nie narzucił w dokumentacji postępowania (SWIZ) ilości kadry do realizacji zamówienia,

a w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3a) w sposób jasny wskazano, że to po stronie

wykonawcy leżał obowiązek wskazania ilości kadry niezbędnej do realizacji zamówienia.

Izba zaznacza, że ilość kadry jaka została przewidziana do realizacji zamówienia przez

Qumak S.A. jest zbliżona do wyliczeń Odwołującego. Odnoszenie się do postanowień wzoru

umowy, do § 11 nie przesądza w ocenie Izby o konieczności zabezpieczenia ilości osób tam

podanej.

Po trzecie, należy uwzględnić, że dane statystyczne na podstawie których zostały

sporządzone wykresy załączone do odwołania jak również tabela zostały oparte na danych

pochodzących od Zamawiającego załączonych do SIWZ, jednakże odnoszących się tylko do

jednego kwartału tj. 3 kwartały 2015 roku, natomiast m-ce lipiec, sierpień, wrzesień to czas

29

największej ilości zgłoszeń o charakterze masowym, co wynika z uwarunkowań pogodowych

tj. powodzie, wichury, burze i wynikające z tego awarie sieci. Qumak S.A. wszywał, że gdyby

Odwołujący do obliczeń przyjął dane z całego roku obraz informacji byłby inny, co ma

bezpośredni wpływ na ilość kadry. Tym samy zbliżona ilość kadry do wyliczeń jakie

przedstawił Odwołujący poczynionych na ograniczonej, wybiórczej ilości danych potwierdza

ich realność. Należy zaznaczyć, że wykonawca Quamak S.A. posiada równie doświadczenie

w obsłudze nr 112, co pozwoliło mu również na ocenę efektywności pracy jak również

uwzględnienie w kosztach oferty wynagrodzenia na poszczególnych stanowiskach

przewyższającego wynagrodzenie minimalne.

W podsumowaniu Izba pragnie wskazać, że argumentacja przedstawiona przez

Odwołującego w odwołaniu jest wybiórcza i pomija istotne elementy, które mogą i muszą

mieć wpływ na ocenę realności cen oferowanych w postępowaniu. Wyjaśnienia jakich

poczynił Odwołujący na wezwanie Zamawiającego zostały przez Zamawiającego ocenione

prawidłowo i zasadnie, co potwierdziła argumentacja przedstawiana na rozprawie. Tym

samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

30