KIO 1511/16

Sygn. akt: KIO 1511/16

KIO 1512/16

WYROK

z dnia 6 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 12 sierpnia 2016 r. przez:

A. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (KIO 1511/16)

B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (KIO 1512/16)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PGE Dystrybucja

Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w

imieniu których działa PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie,

przy udziale:

A. Atos Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,

B. Ericsson Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16

oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,

C. IBM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16

oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska

Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Madrycie

(Hiszpania), Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie zamawiającego,

1

E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Proximus Spółka

Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie

zamawiającego,

F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, NESS

Czech s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1511/16 oraz KIO 1512/16 po stronie

zamawiającego,

G. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/16 po stronie odwołującego;

orzeka:

1. oddala odwołanie KIO 1511/16,

2. uwzględnia odwołanie KIO 1512/16 w zakresie dotyczącym wykluczenia

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie z postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie

systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.

bez należytego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b

ogłoszenia o zamówieniu oraz nakazuje Zamawiającemu przywrócenie ww.

wykonawców do postępowania oraz wezwanie ich do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających powyższe,

3. oddala odwołanie KIO 1512/16 w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w

Rzeszowie oraz PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót

Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland

Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w

2

Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, tytułem wpisów od odwołań,

4.2. zasądza od PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót

Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, CROSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, X-code Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania,

4.3. zasądza od Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz PGE

Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE Obrót Spółka Akcyjna z

siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

3

Sygn. akt: KIO 1511/16, KIO 1512/16

Zamawiający, PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie i PGE

Obrót Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w imieniu których działa PGE Polska

Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzą w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej

„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE

Dystrybucja S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20 stycznia 2016 r. w Dz. Urz.

UE Nr 2016/S 013-019458.

W dniu 2 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących

udział w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

KIO 1511/16

W dniu 12 sierpnia 2016 r. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w

Rzeszowie wniosła odwołanie względem:

1. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Comarch Polska S.A., Indra Sistemas S.A. i Indra Sistemas Polska SA (dalej

„Konsorcjum Comarch"),

b) Atos Polska S.A. (dalej „Atos"),

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T

Services Polska Sp. z o.o. i NESS Czech s.r.o (dalej „Konsorcjum S&T"),

d) Accenture Sp. z o.o. (dalej „Accenture"),

4

e) Ericsson Sp. z o.o. (dalej „Ericsson"),

f) IBM Polska Sp. z o.o. (dalej „IBM"),

g) OPTeam S.A. (dalej „OPTeam"),

h) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Proximus SA i Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum

Proximus"),

i) PwC Polska Sp. z o.o. (dalej „PwC"),

j) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Sygnity SA, Cross Sp. z o.o. i X-code Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Sygnity"),

jako niejawnych części wniosków wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz

wyjaśnień i uzupełnień wniosków w/w wykonawców, pomimo że informacje zawarte

w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. zaniechania wykluczenia:

a. Konsorcjum Comarch,

b. Atos,

c. Konsorcjum S&T,

d. Accenture,

e. Ericsson,

f. IBM,

g. OPTeam,

h. Konsorcjum Proximus,

z postępowania, pomimo iż w/w wykonawcy nie wykazali spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

3. bezprawnego dokonanie powtórnego wezwania Konsorcjum Comarch i

Atos do uzupełnienia dokumentów, pomimo iż już uprzednio Zamawiający wzywał

tych wykonawców do dokonania uzupełnienia wniosku,

4. zaniechania wezwania Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum S&T i

Konsorcjum Proximus do uzupełnienia wniosku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art.

8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie

5

Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

wskazanych w uzasadnieniu odwołania zastrzeżonych przez | Konsorcjum Comarch,

Atos, Konsorcjum S&T, Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus,

PwC i Konsorcjum Sygnity części wniosków oraz wyjaśnień i uzupełnień wniosków

w/w wykonawców, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie

wykluczenia:

a. Konsorcjum Comarch,

b. Atos,

c. Konsorcjum S&T,

d. Accenture,

e. Ericsson,

f. IBM,

g. OPTeam,

h. Konsorcjum Proximus,

z postępowania, pomimo że w/w wykonawcy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

3. naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, poprzez powtórne wezwanie

Konsorcjum Comarch i Atos do uzupełnienia tych samych dokumentów,

4. naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania

Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum S&T i Konsorcjum Proximus do uzupełnienia

wniosku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny wniosków,

2. Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

3. Unieważnienie czynności ponownego wezwania Konsorcjum Comarch,

Atos do uzupełnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,

4. Wezwania Ericsson do uzupełnienia wniosku,

6

5. Wezwania IBM do uzupełnienia wniosku,

6. Wezwania OPTeam do uzupełnienia wniosku,

7. Wezwania Konsorcjum S&T do uzupełnienia wniosku,

8. Wezwania Konsorcjum Proximus do uzupełnienia wniosku,

9. Wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania,

10. Wykluczenia Atos z postępowania,

11. Wykluczenia Konsorcjum S&T z postępowania,

12. Wykluczenie Accenture z postępowania,

13. Wykluczenie Ericsson z postępowania,

14. Wykluczenia IBM z postępowania,

15. Wykluczenia OPTeam z postępowania,

16. Wykluczenia Konsorcjum Proximus z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

I. Zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu części

Wniosków oraz uzupełnień i wyjaśnień. Brak wykazania spełnienia się przesłanek

legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniach znajdujących się we

wnioskach.

Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji

jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje

takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie

art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana

informacja:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość

gospodarczą.

2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

7

Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne,

technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego

wykonawcy.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje

się, że informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej" to

informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które

ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona

do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy dany przedsiębiorca

(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W

szczególności wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji, którą można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy

istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której

chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.

W ocenie Odwołującego dokonane przez w/w wykonawców, tj.: Konsorcjum

Comarch, Atos, Konsorcjum S&T, Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum

Proximus, PWC i Konsorcjum Sygnity zastrzeżenie jawności części wniosków oraz

następnie części dokumentacji postępowania było i jest bezpodstawne. Zawarte w

tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W

związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października

2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone

informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w

szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy

zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą części wniosków żaden

ze wskazanych Wykonawców w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej

informacji zastrzeganych informacji ani też nie wykazał tej wartości gospodarczej -

pomijając w ogóle ten niezbędny element uzasadnienia. Zgodnie z poglądami

judykatury, aby dana informacja mogła zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa,

musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. informacja taka ze swojej istoty

8

musi dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć

na sytuację przedsiębiorcy - tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie

w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13: „Aby dana informacja podlegała

ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., musi zostać spełniona

zarówno przesłanka formalna, jak też materialna. Przesłanka formalna jest spełniona

wówczas, gdy zostanie wykazane, iż przedsiębiorca podjął działania w celu

zachowania poufności tych informacji. Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu

dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego

dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób

dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa

bowiem, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę

przedsiębiorcy. Ponadto jak wspomniano wyżej musi zostać spełniona przesłanka

materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą

przedsiębiorcy musza, ze swoiei istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie

obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuacje przedsiębiorcy finformacie

takie musza mieć choćby minimalna wartość) z wyłączeniem informacji, których

upublicznienie wynika np. z przepisów prawa."

Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z

dnia 12 stycznia 2015 roku, KIO 2784/14: ..Wykonawca zastrzegający określone

informacje iako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in.r że dane informacje

posiadają określona wartość gospodarcza.

Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego

dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa

autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą

się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna

zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje

posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie

informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający sie wykorzystać

wiecei niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego

postępowania i tylko w związku z tvm postępowaniem.

Zdaniem Odwołującego w/w wykonawcy nie wykazali we wnioskach tej niezbędnej

przesłanki, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego

9

skuteczności zastrzeżenia części wniosków, a następczo - także wyjaśnień i

uzupełnień.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP w celu skutecznego objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa części wniosków w/w wykonawcy zobowiązani byli już we

wnioskach wskazać uzasadnienie takiego utajnienia części wniosków. Z kolei

uzasadnienie takie powinno wykazywać spełnienie 3 w/w przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym wykazanie spełnienia się tych przesłanek

powinno mieć miejsce osobno dla każdej z części wniosku objętej tajemnicą, gdyż

tylko wtedy można mówić o realnym i rzeczywistym uzasadnieniu, które wykazuje

przesłanki faktycznie występujące dla danych informacji, zawartych w danej części

wniosku.

Zamawiający udostępnił Odwołującemu uzasadnienie zawarte we wnioskach

wszystkich wykonawców. Odwołujący po zapoznaniu się z tymi uzasadnieniami

stwierdza, że nie wykazują one spełnienia się przesłanek definicji legalnej dla

poszczególnych części wniosków, objętych tajemnicą - na co wskazujemy poniżej:

1) Konsorcjum Comarch - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób.

Konsorcjum Comarch wskazuje jedynie, że informacje mają wartość gospodarczą.

Jednakże nie wykazuje, na czym ta wartość polega, ani w jaki sposób ich ujawnienie

może wpłynąć na sytuację Konsorcjum Comarch - ni wykazano zatem, wartości

gospodarczej, a ograniczono się do gołosłownych twierdzeń. Tak więc nie wykazano

spełnienia się pierwszej przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto nie można uznać za zasadne stwierdzenie, że informacje zawarte w

Wykazie osób stanowią informację organizacyjną przedsiębiorstwa Konsorcjum

Comarch, gdyż są to zasoby użyczone - a zatem nie dotyczą one przedsiębiorstwa

Konsorcjum Comarch. W pozostałym zakresie uzasadnienie jest jedynie cytowaniem

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem nie jest uzasadnieniem zaistniałego

we wniosku stanu faktycznego. Powoływanie się z kolei na fakt, że w treści

zobowiązania podmiot użyczający zobowiązał Konsorcjum Comarch do zachowania

poufności jest nadużyciem. Zdaniem Odwołującego zasoby te zostały użyczone

przez spółki z grup kapitałowych, do których należą członkowie Konsorcjum

Comarch. Współpraca pomiędzy spółkami z grupy nie zasługuje na chronienie jej

jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż w tym właśnie celu grupy kapitałowe są

tworzone.

10

Wykaz wykonanych zamówień. Uzasadnienie dotyczy tylko usług wykonanych przez

Indra Sistemas dla podmiotów komercyjnych i publicznych. Jeśli w Wykazie

wykonanych zamówień znajdują się zamówienia wykonane przez inny podmiot,

Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie nie dotyczy takich zamówień, a zatem

powinny być one odtajnione.

Odnośnie zaś samych usług wykonanych przez Indra Sistemas Odwołujący przeczy,

że informacje te nie zostały podane do wiadomości publicznej - zdaniem

Odwołującego informacje te zostały już uprzednio upublicznione, gdyż każdy podmiot

gospodarczy upublicznia w celach marketingowych informacje o zawartych i

zrealizowanych kontraktach. Odwołujący nie może wykazać, że informacje o

zamówieniach są dostępnie publicznie, gdyż nie wie, jakie to są zamówienia -

jednakże Zamawiający był zobowiązany sprawdzić, czy w domenie publicznej, w

szczególności na stronach internetowych Indra Sistemas nie są dostępne informacje

o przedmiotowych zamówieniach. Wobec podniesienia zarzutu - obecnie to Krajowa

Izba Odwoławcza, celem zbadania zasadności zarzutu, znając treść przedmiotowego

wykazu we wniosku Konsorcjum Comarch zbadać powinna dostępność

przedmiotowych informacji w domenie publicznej. Wskazać też należy, że wartość

gospodarcza nie polega bynajmniej - wbrew temu, co wskazano w uzasadnieniu - na

budowaniu przewagi konkurencyjnej przez nieudostępnianie informacji o wykonanych

zamówieniach. Konsorcjum Comarch nie wykazało, w jaki sposób ujawnienie

informacji zawartych w Wykazie usług może wpłynąć negatywnie na sytuację

Konsorcjum Comarch. Jest informacją powszechną na rynku, dla jakich podmiotów

gospodarczych Indra Sistemas wdraża systemy w branży Utilities. Zatem informacja

ta ani nie jest tajna, ani też nie ma sama w sobie wartości gospodarczej.

Z kolei odnośnie zamówień wykonanych na rzecz podmiotów publicznych należy

wskazać, że w uzasadnieniu powołano się wyłącznie na przepisy polskiego prawa,

podczas gdy żadne z tych zamówień nie podlega reżimowi polskiego prawa. Tym

samym należy uznać, że uzasadnienie nie dotyczy stanu faktycznego zawartego we

wniosku. Konsorcjum Comarch powinno wykazać, że umowy zawarte przez Indra

Sistemas z podmiotami zagranicznymi nie są jawne - jako informacje publiczne.

Odnośnie żadnych z wykonanych zamówień nie przedstawiono dowodów, że umowy

te są poufne - tzn. że zamawiający zobowiązali Indra Sistems do zachowania

poufności, w szczególności nie wykazano tego dla zamówień wykonanych na rzecz

11

podmiotów publicznych. Wskazuje na to treść uzasadnienia (str. 11 uzasadnienia,

str. 342 wniosku) - gdzie Konsorcjum Comarch wskazało miejsce, w którym chciało

powołać dowody, jednakże dowody te nie zostały powołanie. Brak ten nie może

zostać uzupełniony, gdyż skuteczne zastrzeżenie jawności musi mieć miejsce

najpóźniej wraz ze złożeniem wniosku i nie jest możliwe wzywanie o wyjaśnienia czy

uzupełnienia w tym zakresie.

Certyfikat ubezpieczeniowy. Uzasadnienie w tym zakresie jest wadliwe - nie

wykazuje spełniania wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa. Konsorcjum Comarch wskazało jedynie, że informacji zawartych w

certyfikacie „nie można podjąć zwykłą drogą". Nie wykazało jednak, aby podjęto kroki

w zakresie zachowania w tajemnicy informacji zawartych w tym dokumencie ani też,

że nie był on uprzednio ujawniany, np. w innym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Co więcej - nie wykazano też spełniania pierwszej

przesłanki, uzasadnienie nie zawiera żadnego odniesienia do tego, jaka to jest

informacja oraz nie wykazano jej wartości gospodarczej.

Wskazać też należy, że Konsorcjum Comarch zostało wezwane w dniu 15 kwietnia

2016 roku do przedłożenia opłaconej polisy. Jeśli w odpowiedzi na to wezwanie

Konsorcjum Comarch złożyło polisę, a jednocześnie nie uzasadniło objęcia polisy

tajemnicą przedsiębiorstwa, to dokument polisy powinien być udostępniony

Odwołującemu. Nie można bowiem przyjąć, że uzasadnienie dotyczące Certyfikatu

ubezpieczeniowego dotyczy także informacji zawartych w polisie.

Zobowiązania do oddania zasobów do dyspozycji wraz z dokumentami.

Jak już wskazywano powyżej - samo powoływanie się na fakt, że w treści

zobowiązania podmiot użyczający zobowiązał Konsorcjum Comarch do zachowania

poufności, jest nadużyciem. Zdaniem Odwołującego wskazane zasoby zostały

użyczone przez spółki z grup kapitałowych, do których należą członkowie

Konsorcjum Comarch. Współpraca pomiędzy spółkami z grupy nie zasługuje na

chronienie jej jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż w tym właśnie celu grupy

kapitałowe są tworzone. Ponadto uzasadnienie nie zawiera wykazania pozostałych

przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaś samo zastrzeżenie

jawności dokumentu przez jego wystawcę nie stanowi o skuteczności objęcia go

tajemnicą przedsiębiorstwa - ani ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani

ustawa prawo zamówień publicznych nie wskazuje na taką przesłankę uznania danej

12

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem należy uznać, że Konsorcjum

Comarch nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu.

Informacja z banku. Informacja została wystawiona na rzecz podmiotu użyczającego

zasoby. Zdaniem Odwołującego - na rzecz Comarch SA, spółki giełdowej. Comarch

SA jest spółką giełdową, a zatem podlega ostremu reżimowi upubliczniania swoich

danych finansowych. Zatem nie można uznać, że informacje zawarte w

przedmiotowym dokumencie nie są znane i dostępne publicznie. Comarch SA

systematycznie informuje o swojej sytuacji finansowej, posiadanych środkach

finansowych, zaciągniętych kredytach, zdolności kredytowej, itp. Zatem informacje

zawarte w przedmiotowej informacji są powszechnie dostępne, a Comarch SA nie

tylko nie podjął żadnych kroków w celu zachowania ich w poufności, ale wręcz

przeciwnie - jest zobowiązany do upubliczniania takich danych.

Odnośnie ogólnych twierdzeń w zakończeniu uzasadnienia o klauzulach w umowach

z pracownikami i w umowach handlowych oraz wdrożonych systemach

bezpieczeństwa - należy wskazać, że nie zostały one w żaden sposób udowodnione.

Konsorcjum Comarch było zobowiązane wykazać we wniosku spełnienie się

wszystkich przesłanek, w tym także wykazać podjęcie kroków mających na celu

zachowanie w poufności przedmiotowych informacji.

2) Atos - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób. Wykaz osób obejmuje

osoby użyczone przez podmioty trzecie, zatem zespól ten nie stanowi elementu

struktury organizacyjnej Atos. Stąd też nie jest spełniona już pierwsza przesłanka

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - nie wykazano jakiego to rodzaju

informacja zasługuje na ochronę, nie wykazano też wartości gospodarczej tej

informacji. Nie ma zatem znaczenia, czy dane osoby zostaną „wrogo przejęte", gdyż

to nie od Atos będą one przejmowane i to nie Atos powinien zabezpieczyć się przed

takim przejęciem. Atos nie wykazał też, że podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do

zachowania w poufności tych informacji - uzasadnienie nie zawiera żadnych

argumentów i dowodów w tym zakresie.

Wykaz usług. Uzasadnienie zostało tak sformułowane, że wynika z niego, że dotyczy

zamówień wykonanych przez Atos - „stanowią istotną część wartości Atos".

Tymczasem z treści wniosku można wnioskować, że większość (jeśli nie wszystkie)

zamówienia został wykonane przez podmioty użyczające zasoby. Tymczasem

uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do tego faktu. Zatem należy uznać, że we

13

wniosku Atos nie znajduje się uzasadnienie w zakresie objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa zamówień wykonanych przez podmioty inne niż Atos. Atos nie

wykazał też, że podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania w poufności

tych informacji - uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów i dowodów w tym

zakresie.

Co więcej - w pkt 14 wniosku Atos wskazał, na rzecz jakich podmiotów wykonano

wskazane zamówienia: 2a2 Energia S.p.A., Badenova AG&Co. KG, GASAG AG,

Umetriq, STEAG Power Minerals, IZSU - zakład dystrybucji wody miasta Izmir,

Sibelga. Zatem nie dość, że nie podjęto żadnych kroków w celu zachowania w

poufności, to jeszcze sam Atos ujawnił te informacje.

Zobowiązania do udostępnienia zasobów. W uzasadnieniu Atos wskazuje, że objął

zobowiązania tajemnicą, gdyż wszystkie informacje, na podstawie których można

zidentyfikować te podmioty mają wartość gospodarczą. Niemniej jednak Atos

zapomniał, że w pkt 13 wniosku wskazał wszystkie podmioty, które udostępniły mu

zasoby - tj. Atos IT Servcies Sp. z o.o., Atos Italy S.p.A., Energy4U GmbH, Atos

Turkey, Atos Beigium; zaś w pkt 14 wniosku wskazał, w jaki sposób będzie się

odbywało to udostępnienie. Zatem sam Atos udostępnił zarówno fakt, jakie podmiotu

użyczyły mu zasoby, jak i - rodzaj i zasady współpracy.

3) Konsorcjum S&T - jawna część wniosku Wykaz wykonanych zamówień.

Konsorcjum S&T jedynie wskazało, że informacje mają wartość gospodarczą,

jednakże nie wykazało - na czym ta wartość polega ani też nie wykazało, jaka to

dokładnie wartość gospodarcza. Wskazanie, że jest to wartość „bardzo duża" jest

gołosłowne i w ten sposób można próbować uzasadnić objęcie tajemnicą każdej

informacji. Ponadto Konsorcjum S&T nie wykazało, że podjęło w stosunku do tych

informacji jakiekolwiek niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Odwołujący przeczy też, że informacje te nie zostały podane do wiadomości

publicznej - zdaniem Odwołującego informacje te zostały już uprzednio

gdyż każdy podmiot w celach upublicznione, gospodarczy upublicznia

marketingowych informacje o zawartych i zrealizowanych kontraktach. Odwołujący

nie może wykazać, że informacje o zamówieniach są dostępnie publicznie, gdyż nie

wie, jakie to są zamówienia - jednakże Zamawiający był zobowiązany sprawdzić, czy

w domenie publicznej nie są dostępnie informacje o przedmiotowych zamówieniach.

Wobec podniesienia zarzutu - obecnie to Krajowa Izba Odwoławcza, celem zbadania

14

zasadności zarzutu, znając treść przedmiotowego wykazu we wniosku Konsorcjum

S&T zbadać powinna dostępność przedmiotowych informacji w domenie publicznej.

Wykaz osób. Uzasadnienie w tym zakresie w ogóle nie odnosi się do Wykazu osób.

W pkt c) stanowi powtórzenie uzasadnienia dla Wykazu zamówień, w pkt d) dotyczy

faktu współpracy z podmiotami z branży IT i dotyczy raczej Wykazu usług.

Konsorcjum S&T nie wykazało wartości gospodarczej, zaś powołanie się na

znaczenie w aspekcie organizacyjnym jest gołosłowne.

Co istotne - Konsorcjum S&T w ogóle nie odniosło się do żadnej z 2 pozostałych

przesłanek. A zatem należy przyjąć, że 2 pozostałe przesłanki nie zostały przez

Konsorcjum S&T wykazane.

Zobowiązania do oddania zasobów do dyspozycji wraz z dokumentami.

Jako podstawę objęcia tajemnicą Konsorcjum S&T wskazało konsekwencję

zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy. Wobec faktu, że zastrzeżenie Wykazu

osób jest nieskuteczne - wobec braku wykazania 2 z 3 przesłanek - także

zastrzeżenie zobowiązań do oddania zasobów jest nieskuteczne. Konsorcjum S&T

powołuje się na „zobowiązanie kontraktem", jednakże nie załączyło w tym zakresie

żadnych dowodów do wniosku. Zatem także ten argument jest gołosłowny, co więcej

- brak ten nie może zostać uzupełniony, gdyż skuteczne zastrzeżenie jawności musi

mieć miejsce najpóźniej wraz ze złożeniem wniosku i nie jest możliwe wzywanie o

wyjaśnienia czy uzupełnienia w tym zakresie.

4) IBM - jawna część wniosku

Po pierwsze Odwołujący wskazuje, że całe uzasadnienie obejmuje jedynie 1,5

strony, a dotyczy Wykazu osób, Wykazu usług i zobowiązań do udostępnienia

zasobów. Nie jest możliwe, aby na 1,5 strony wykazać osobno spełnienie się 3

przesłanek dla każdego rodzaju zastrzeżonej informacji.

IBM ogólnie wskazał, jakie podjął kroki w celu zachowania informacji w poufności. Są

to jednak twierdzenia nie poparte żadnymi dowodami, na dodatek - bardzo ogólne. Z

uzasadnienia nie wynika, jakie oświadczenia są podpisywane przez pracowników,

jakie techniczne zabezpieczenia wprowadzono. Same gołosłowne stwierdzenia nie

mogą być uznane za skuteczne wykazanie spełnienia się przesłanek ustawowych

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykaz usług. W uzasadnieniu wskazano, że wykaz zawiera „informacje

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą".

15

Nie wykazano jednak tej wartości gospodarczej. Nie wskazano też, czyjego

przedsiębiorstwa dotyczą informacje. Skoro nie wskazano, należy wnioskować, że

IBM - podczas gdy zdaniem Odwołującego dotyczą one podmiotów użyczających

zasoby. Jednak uzasadnienie nie odnosi się do tej kwestii. Co więcej - należy

wnioskować, że część tych informacji dotyczy umów zawartych w ramach zamówień

publicznych, zaś IBM nie wykazał, że umowy te nie są jawne, nie są powszechnie

publiczne.

Co więcej - w pkt 14 wniosku IBM sam wskazał, jakie zamówienia znajdują się w

Wykazie usług - a mianowicie zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz

Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa.

Wykaz osób. Także w tym przypadku ograniczono się do wskazania, że wykaz

stanowi „informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informację mające

wartość gospodarczą". Nie wykazano jednak tej wartości gospodarczej. Nie

wskazano też, czyjego przedsiębiorstwa dotyczą informacje. Zamiast uzasadniać

zaistniały stan faktyczny w oparciu o treść Wykazu osób, IBM ograniczył się do

cytowania orzecznictwa.

Zobowiązania podmiotów trzecich. IBM wskazał, że informacje zawarte w

zobowiązaniach są informacjami technologicznymi i organizacyjnymi

przedsiębiorstwa IBM. Twierdzenie to jest całkowicie sprzeczne ze stanem

faktycznym. treść podmiotów nie dotyczy Przecież zobowiązań trzecich

przedsiębiorstwa IBM, ale ewentualnie (czemu Odwołujący przeczy) przedsiębiorstw

podmiotów użyczających zasoby. Zatem informacje te - wbrew twierdzeniom IBM w

uzasadnieniu - nie mają nic wspólnego z doświadczeniem IBM czy też z wiedzą IBM

zdobyta podczas prowadzenia działalności. Nie są też prawdziwie informacje, że

informacje dotyczą wiedzy i doświadczenia gromadzonego w ramach

międzynarodowego koncernu IBM. Otóż IBM ujawnił we wniosku, w pkt 13, jakie

podmioty udostępnią mu zasoby. Są to: Essembli Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Optingo Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lublinie, OPTeam SA z siedzibą w Jasionce

(składający zresztą wniosek w niniejszym postępowaniu), Oracle Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, IBM Polska Business Services Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie - zatem tylko 1 podmiot użyczający zasoby należy do grupy kapitałowej

IBM. Zatem także w tym przypadku uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do stanu

faktycznego. Wskazujemy też, że fakt ujawnienia w pkt 13 wniosku podmiotów

16

użyczających zasoby oraz wskazanie w pkt 14 sposobu współpracy z tymi

podmiotami - czyni bezprzedmiotowym objęcie tajemnicą wniosku w zakresie

zobowiązań podmiotów trzecich. IBM sam ujawnił wszelkie dane tych podmiotów

oraz zasady współpracy.

5) Ericsson - jawna część wniosku

Ericsson jedynie ogólnie wskazał, że podjął działania w celu zachowania informacji w

poufności. Jednakże ani nie wskazał, jakie to działania, ani też - co najważniejsze -

nie wykazał żadnych dowodów, aby swoje twierdzenia udowodnić. Mamy zatem do

czynienia jedynie z deklaracją, bez poparcia dowodami - a nie z wykazaniem

spełnienia się obowiązkowej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podobnie sytuacja przedstawia odnośnie wykazania przesłanki, że informacje nie

zostały upublicznione. Otóż Ericsson odnosi się tylko do swoich informacji

organizacyjnych w zakresie współpracy zawartych umów o współpracy. Tymczasem

z dalszej treści uzasadnienia wynika, z kim Ericsson takie umowy zawarł. Co więcej -

Ericsson nie wykazał, że umowy te są poufne oraz że nie zostały wcześniej

upublicznione.

Wykaz osób. Ericsson wskazuje, od kogo użyczył zasoby ludzkie - są to firmy:

Essembli Sp. z o.o. z, Optingo Sp. z o.o. Sp.k., Oracle Polska Sp. z o.o., ForProgress

Sp. z o.o. Sp.k., Passus SA.

Wykaz zamówień. Odnośnie wykazu zamówień wskazano w uzasadnieniu jedynie,

że to usługa wykonana przez Oracle Polska Sp. z o.o. Natomiast żadnej

argumentacji mającej na celu wykazanie spełnienie się 3 przesłanek odnośnie

wykazu zamówień - nie ma we wniosku. Co więcej - Odwołujący uważa, że

przedmiotowe zamówienie to zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz

Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa. Zatem żadna informacja z nim

związana nie jest tajna i wykaz zamówień powinien zostać udostępniony.

Zobowiązania do użyczenia zasobów. Uzasadnienie nie obejmuje w ogóle żadnej

argumentacji dotyczącej utajnienia zobowiązań w/w podmiotów do użyczenia

zasobów. Jednocześnie Odwołującemu nie udostępniono tych części wniosków. Nie

można uznać, aby były one skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skoro

podmioty trzecie są już zidentyfikowane, przez samego Ericssona - który wskazał, od

kogo użyczył zasoby.

17

6) Accenture - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz zamówień. Accenture

powołuje się jedynie na umowy zawarte z klientami i z podmiotami użyczającymi

zasoby. Tymczasem nie dołączono do wniosku takich umów, nie wykazano, że

odpowiednie klauzule rzeczywiście się w nich znajdują. Innej argumentacji w

uzasadnieniu nie ma - a zatem należy uznać, że nie wykazano pierwszej przesłanki,

tj. nie wykazano jakiego rodzaju jest to informacja i jaką ma wartość gospodarczą dla

Accenture. Nie wykazano też, że informacje dotyczące usług nie zostały wcześniej

upublicznione.

Wykaz osób. Argumentacja w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że są to

dane osobowe. Samo powołanie się na dane osobowe, bez wykazania, że informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Ustawodawca wyraźnie

odwołał się w art. 8 Ustawy PZP wyłącznie do tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby

jego wolą było, aby także dane osobowe mogły zostać utajnione w ofertach czy

wnioskach - to odpowiednie postanowienia znalazłyby się w treści Ustawy PZP. Z

kolei wskazanie na zawieranie z pracownikami przez Accenture umów o zakazie

konkurencji i zachowaniu poufności powinno zostać pominięte, gdyż Accenture nie

przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. W szczególności nie wynika z treści

uzasadnienia, aby takie umowy zobowiązywały pracowników do nieinformowania

osób trzecich o posiadanym doświadczeniu i wiedzy. Samo zaś uzasadnienie nie

zawiera nawet wskazania, jakiego rodzaju mają to rzekomo być informacje, aby

mogły zostać objęte tajemnicą. Ponadto nie wykazano ich wartości gospodarczej, a

jedynie wskazano (bez dowodów), że taką wartość mają.

Zobowiązania do użyczenia zasobów. Uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do treści

zobowiązań, nie wykazuje, dlaczego zostały objęte tajemnicą i w jaki sposób w

stosunku do nich spełnione są przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący

wskazuje, że Accenture we wniosku w pkt 13 sam ujawnił pełne dane identyfikujące

podmioty użyczające zasoby - są to: Accenture Besloten Vennootschap z siedzibą w

Amsterdamie, Accenture S.p.A. z siedzibą w Milano, Accenture Services Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, IT Util Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu.

7) OPTeam - odtajnione przez Zamawiającego Wykaz osób. OPTeam jedynie

stwierdził, że podjął działania mające na celu zachowanie tych informacji w

poufności. Jednakże uzasadnienie nie obejmuje żadnych faktów i 'argumentów w tym

18

zakresie, ani też - żadnych dowodów. Zatem OPTeam nie wykazał spełnienie się

wszystkich przesłanek. Ponadto

OPTeam nie wykazał, aby informacje te miały dla niego jakąkolwiek wartość

gospodarczą.

Dane podmiotów udostępniających zasoby i Wykaz zamówień.

Uzasadnienie w tym zakresie jest łączne. OPTeam wskazuje, że w umowach

znajdują się odpowiednie klauzule o poufności. Nie przedstawiono w tym zakresie

żadnych dowodów, a zatem przesłanka nie została przez OPTeam wykazana. Nie

wskazano także w uzasadnieniu, jakiego rodzaju to informacje oraz jaką mają

wartość gospodarczą. Zamawiający nie powinien się domyślać takich kwestii (co

zapewne miało miejsce), ale powinny one być wprost wykazane w uzasadnieniu.

8) Konsorcjum Proximus - odtajnione przez Zamawiającego

Całość uzasadnienia obejmuje jedynie 2 strony, z czego 1,5 strony zawiera ogólny

wywód o tajemnicy przedsiębiorstwa, a dopiero ostatnie 0,5 strony w ogóle odnosi

się do poszczególnych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odnośnie żadnej z zastrzeżonych informacji Konsorcjum Proximus nie wykazało, że

przedmiotowe informacje nie były uprzednio dostępne oraz nie wykazał, że podjął

kroki w celu zachowania informacji w poufności. Ograniczył się do ogólnego

stwierdzenia o podjęciu kroków, jednakże ani nie wskazał na czym one polegają, ani

też nie przedstawił żadnych dowodów -czyli nie wykazał spełnienia się tych 2

przesłanek.

Zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze należy wskazać, że

uzasadnienie odnosi się wyłącznie do Wykazu wykonanych zamówień i Wykazu

osób. W treści uzasadnienia nie ma w ogóle argumentacji uzasadniającej objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązań podmiotów użyczających zasoby oraz

związanych z tym innymi informacjami - treścią pkt 13 i 14 wniosku, dokumentów

formalnych tych podmiotów, itp. A zatem - wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia

w tym zakresie Zamawiający był zobowiązany udostępnić Odwołującemu wszystkie

informacje związane z udostępnianiem zasobów.

Wykaz wykonanych zamówień. W tym zakresie Konsorcjum Proximus wskazało

jedynie na treść wykazu, bez odwołania się do przesłanek definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał na „wartość handlową i szczególne

19

znaczenie gospodarcze", jednakże ograniczył się do ogólnego zwrotu, nie wykazując

tej wartości.

Wykaz osób. Także w tym zakresie uzasadnienie (łącznie 2 zdania) ogranicza się do

wskazania zakresu wykazu oraz stwierdzenia, że to „zasób firmy". Trudno uznać, aby

w tych 2 zdaniach Konsorcjum Proximus wykazało spełnienie się wszystkich 3

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Część wniosków „Wykaz wykonanych zamówień" wraz z dokumentami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie

Podtrzymując argumentację wskazaną powyżej, odnośnie poszczególnych

uzasadnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazów zamówień, Odwołujący

wskazuje, że informacje zawarte w przedmiotowych wykazach nie mają wartości

uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne, czy też inne, które posiadałyby jednocześnie wartość gospodarczą.

Treść wykazu narzucił Zamawiający w Ogłoszeniu - zawiera on jedynie dane o dacie

wykonania projektu, nazwie odbiorcy, wartości usługi, nazwy usługi. W pozostałym

zakresie - tj. opisie przedmiotu wykonanej usługi przedmiotowy wykaz zawiera de

facto powtórzenie treści Ogłoszenia. Wobec bezprawnego utajnienia tych części

wniosków Odwołujący nie ma możliwości wykazania, że treść wniosków w tym

zakresie stanowi powtórzenie Ogłoszenia, lecz Krajowa Izba Odwoławcza ma

możliwość dokonania takiej analizy.

Z kolei datę wykonania danej usługi trudno uznać za informację, która ma wartość

techniczną czy organizacyjną. Zatem także objęcie tajemnicą daty wykonania jest

bezpodstawne. Zwłaszcza wobec faktu, że data ta musi się mieścić w wąskim

zakresie czasu, wyraźnie określonym w Ogłoszeniu, a wynikającym z treści prawa

zamówień publicznych.

Odnośnie wartości - Odwołujący jest pewien, że Wykonawcy nie podali wartości

dokładnej, ale wartości ogólne, tj. np. większa niż 10.000.000 zł brutto. Tak ogólnie

podana wartość też w żaden sposób nie ma wartości gospodarczej. Pozostaje zatem

kwestia nazwy odbiorcy. Odwołujący wskazuje, że co najmniej część zamówień

wskazywanych w Wykazach została wykonana na rzecz podmiotów publicznych. A

zatem informacje w tym zakresie są powszechnie dostępnie. Przykładowo można

tutaj wskazać zamówienie wykonane przez Oracle Polska na rzecz Polskiego

Górnictwa Naftowego i Gazownictwa, które zostało umieszczone w kilku wykazach

20

zamówień w kilku wnioskach. Zdaniem Odwołującego wnioski zawierają więcej takich

zamówień, a zatem także w tym zakresie wykazy powinny być jawne.

Zamawiający nie powinien przyjmować bezkrytycznie objęcia wykazu usług

tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz powinien sprawdzić, czy informacje takie nie zostały

już upublicznione lub też, czy w uzasadnieniu wykazano, jakie działania podjęto w

celu zachowania informacji w poufności. W tym miejscu wskazać należy na

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca

2011 roku o sygnaturze akt: KIO 322/11: „Izba ocenia również, że objęcie tajemnicą

przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz

podmiotów prywatnych nie może bvć uznane ner se za tajemnice przedsiębiorstwa i

podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów

potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o. o. nie

wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego

dla niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych

wykonawców narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty

postępowania przed Izbą nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw

do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że

zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Twierdzenie

o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne

oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji." W ocenie

Odwołującego charakter wymaganych w Ogłoszeniu danych, jakie należy podać w

wykazie i dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle

ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę

przedsiębiorstwa któregokolwiek wykonawców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest, iż właśnie charakter informacji zawartych

w Wykazie usług uniemożliwia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają

bowiem charakteru handlowego czy organizacyjnego takie dane, jak data realizacji

zamówienia. Pogląd taki zaprezentował także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku

z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w którym stwierdził, iż

„informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji', wynikają pośrednio

z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł

skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do

stwierdzenia tegoż - nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień

21

publicznych)." Stanowisko zgodne z powyższym wyrokiem Sądu Okręgowego

Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie:

- wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10: „Izba ustaliła, iż załączony przez wybranego

wykonawcę „wykaz usług", zawarte w nim informacje na temat przedmiotu usługi,

daty wykonania a w szczególności wartości brutto usług i nazwy odbiorców nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż łącznie nie zostały spełnione przesłanki

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby

zastrzeżone informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a ponadto przedsiębiorca nie podjął

niezbędnych działań w celu zapewnienia ich poufności. W ocenie Izby wyklucza się

objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może

uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze."

- wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: Izba oceniła, że informacje techniczne zawarte w

referencjach nie są na tyle szczegółowe, aby ujawniały dane, do których osoby

postronne nie powinny mieć dostępu. W tym, kontekście samo oświadczenie (...), że

dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała za

niewystarczające".

- wyrok o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11: „Izba wskazuje na

marginesie, że powszechna praktyka zastrzegania przez wykonawców

całych tomów tajemnicy niejednokrotnie dokumentów informacji jako

przedsiębiorstwa, nie może być uznana za prawidłową. Zauważyć należy, że

zastrzeżeniu podlegają informacje, a tym samym elementy treści dokumentów

składanych przez wykonawców we wnioskach (lub ofertach). Nie jest uzasadnione w

związku z powyższym zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy

tylko w części tego dokumentu znajduje się informacja stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku uzasadnionego zastrzeżenia wartości

zamówienia, nie zawsze zasadne bedzie nieuiawnienie nazwy podmiotu łub terminu

wykonania zamówienia lub też innych okoliczności."

- wyrok o sygn. akt KIO 331/12 i KIO 333/12: „Ponadto co do zasady, w ocenie Izby,

informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda Zamawiający,

obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy,

terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w

22

rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej

istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.

Dodatkowo nie można zgodzić się także ze stanowiskiem (reprezentowanym przez

Przystępującego Sygnity S. A.), że wykaz sam w sobie, poprzez nagromadzenie, w

jednym zestawieniu informacji, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O

tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały

zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie."

Część wniosków „Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów" wraz z

dokumentami formalnymi oraz pkt 13 i 14 Wniosku

Zdaniem Odwołującego także w stosunku do informacji zawartych w zobowiązaniach

nie zostały spełnione przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz art.

8 ust. 3 Ustawy. Na wadliwość takiego zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia

przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8

października 2012 roku, sygn. akt KIO 2036/12: „Wyjaśnienia złożone przez

wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winny być

precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątku od zasady

jawności postępowania nie można domniemywać. W rozpatrywanym stanie

faktycznym złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania zamawiającego,

wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

zastrzeżeń poczynionych we wniosku o dopuszczenie do udziału w zakresie

oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia oraz

dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zamówień".

Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia przedmiotowych

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony

informacji stanowiących tajemnicę, lecz jedynie uniemożliwienie pozostałym

wykonawcom dokonania kontroli poprawności wniosku, w tym wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazuje ponadto, że wszystkie zobowiązania zostały sporządzone

zgodnie ze wzorem narzuconym przez Zamawiającego. Zatem zawierają one taką

samą treść, która jest z góry znana - zatem nie spełnia przesłanek definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa.

23

Co więcej - w przypadku kilki wykonawców: Konsorcjum Comarch, IBM, Atos,

Accenture (być może także innych) zastrzeżenie informacji o podmiocie użyczającym

jest całkowicie nieuzasadnione wobec faktu, że są to zobowiązanie spółki z Grupy

Kapitałowej, do której należą wykonawcy. W takiej sytuacji ani wykonawcy, ani

podmioty użyczające zasoby nie mają powodu, aby ukrywać, że w celu pozyskania

zamówienia korzystają z zasobów innego podmiotu z tej samej Grupy Kapitałowej. Z

kolei fakt, że sami wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu

wynika z jawnej treści wniosku (uzasadnienie objęcia części wniosku tajemnicą

przedsiębiorstwa, pkt 13 wniosków) - a zatem informacja, że wykonawcy korzystają z

zasobów podmiotu trzeciego nie była w ogóle tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei nie

ma znaczenia dla pozycji konkurencyjnej danego wykonawcy, z zasobów której innej

spółki ze swojej Grupy Kapitałowej dany,wykonawca korzysta. O ile bowiem można

teoretycznie przyjąć, że niektóre podmioty nie chcą upubliczniać faktu, z kim

współpracują, to z całą pewnością fakt współpracy ze spółką z tej samej Grupy

Kapitałowej jest okolicznością, która nie spełnia przesłanek definicji ustawowej, gdyż

dla każdego podmiotu gospodarczego oczywistym jest, że podmioty z tej samej

grupy kapitałowej współpracują ze sobą. Ujawnienie faktu oraz sposobu takiej

współpracy w żaden sposób nie wpływa na konkurencyjność poszczególnych spółek

z danej Grupy Kapitałowej, żadna z nich nie poniesie żadnej szkody w związku z

ujawnieniem współpracy.

Co więcej - fakt, że podmioty z jednej grupy kapitałowej współpracują ze sobą (co

wynika z istoty grupy kapitałowej) jest informacją publiczną - wobec faktu publikacji

sprawozdań finansowych, w tym sprawozdań skonsolidowanych.

Jak wynika z powyższego - powodem objęcia tajnością przedmiotowych zobowiązań

jest wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom

(w tym Odwołującemu) weryfikacji wniosku pod kątem zgodności z Ogłoszeniem i

Ustawą. Warto zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO

2040/10: „Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na

utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do

ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym

wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego."

Część wniosków „Wykaz osób".

24

Odwołujący podkreśla, że informacje zawarte w Wykazie osób są informacjami, które

nie dotyczą wykonawców, którzy złożyli wnioski - ale sa informacjami dotyczącymi

poszczególnych wskazanych w tabeli osób fizycznych.

Wykaz osób zawiera bowiem wyłącznie informacje o wykształceniu i doświadczeniu

poszczególnych specjalistów. Wobec powyższego - informacje zawarte w Wykazie

osób w żadnym przypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa danego

wykonawcy, gdyż w ogóle nie dotyczą jego przedsiębiorstwa. Tym samym - nie mogą

zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia 2014 roku,

KIO 2784/14: „Wskazać należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy

podnosili w swych wyjaśnieniach, że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu

specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w trakcie których doświadczenie zostało

zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie doświadczenie posiadają określone

osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli jest ich własną sprawą,

podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą. Dysponentem

tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego

posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych

osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać.

Trudno też zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują

swojego doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te

upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej,

publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że

informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją poufną,

do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby

fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie

której zostało nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a

dysponentem tej informacji jest dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził

wykaz."

Wskazać ponadto należy, że w zdecydowanej większości przypadków osoby, które

zostały wskazane w Wykazie osób, stanowią specjalistów udostępnionych przez

podmioty trzecie czy też posiadających własną działalność gospodarczą, które to

osoby są zatrudniane przez różne firmy informatyczne na potrzeby konkretnych

kontraktów. Skutkiem tej sytuacji jest, że tacy specjaliści powszechnie udostępniają

25

swoje dane, w tym informacje o posiadanej wiedzy i doświadczeniu, przykładowo

chociażby przez portal www.linkedin.pl. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie

przyjmować zasadności zastrzeżenie jawności, ale powinien dokonać kontroli

zgodności z prawem. W przypadku zastrzeżenia jawności Wykazu osób sprawdzenie

takie powinno obejmować właśnie sprawdzenie, czy dane zawarte w Wykazie osób

nie funkcjonują! już w domenie publicznej, jaką jest Internet. Zdaniem Odwołującego

wszystkie informacje zawarte w Wykazach osób są powszechnie dostępne w sieci

Internet, gdzie zostały umieszczone przez samych specjalistów.

Ponadto Zamawiający ujawnił, iż jedną z osób wskazanych we wniosku IBM na

stanowisko analityka jest P.P.. Zatem co najmniej w tym zakresie Zamawiający

powinien udostępnić Wykaz osób. Gdyż informacje dotyczące wiedzy i

doświadczenia tej osoby są powszechnie dostępne.

Korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, wyjaśnienia i

uzupełnienia.

Odwołujący wskazuje, że nie udostępniono mu w całości następujących pism:

1) Pismo Konsorcjum Comarch Polska z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan

obejmuje wyłącznie 2 strony,

2) Pismo Konsorcjum Comarch Polska z dnia 16 maja 2016 roku - skan obejmuje

wyłącznie 1 stronę,

3) Pismo Konsorcjum Proximus z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje 6

stron, jednakże w piśmie wymieniono załączniki, w tym złożone w osobnej kopercie

dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,

4) Pismo Konsorcjum Proximus z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje

wyłącznie 1 stronę,

5) Pismo Atos z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,

6) Pismo Atos z dnia 12 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,

7) Pismo Atos z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,

8) Pismo Konsorcjum S&T z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje

wyłącznie 1 stronę,

9) Pismo Konsorcjum S&T z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1

stronę,

26

10) Pismo Accenture z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 2

strony,

11) Pismo Accenture z dnia 27 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 2

strony,

12) Pismo Ericsson z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 4

strony, a powołuje się na załącznik dotyczący punktu II ppkt 1-54 wezwania,

13) Pismo IBM z dnia 27 kwietnia 2016 roku - skan obejmuje

wyłącznie 1 stronę, I

14) Pismo OPTeam z dnia 26 kwifetnia 2016 roku - skan obejmuje

wyłącznie 1 stronę,

15) Pismo OPTeam z dnia 10 maja 2016 roku - skan obejmuje wyłącznie 1 stronę,

W/w pisma Zamawiającego do wykonawców zostały udostępnione Odwołującemu w

tak okrojonej wersji, iż Odwołujący nie może wywnioskować przykładowo, czego

dotyczyło dane pismo. Czy było uzupełnieniem czy wyjaśnieniem, jakie załączniki do

niego załączono, jak obszerne było. Takie zachowanie Zamawiającego narusza

Ustawę PZP. Dopiero w odpowiedzi na pismo Odwołującego Zamawiający w dniu 10

sierpnia 2016 roku podał dodatkowe dane - ilość stron każdego pisma oraz rodzaj

załączników. Jednakże pismo nie jest kompletne.

Odwołujący podkreśla jednak, że objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa .podlegają

poszczególne informacje, a nie całe pisma. Stąd też nie jest możliwe, aby tajemnicą

przedsiębiorstwa mogła być informacja, czego dotyczy pismo. W tym momencie

Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie ukrył przez Odwołującym informację, w

jakim zakresie w/w wykonawcy uzupełniali lub wyjaśniali wnioski. Przesłanie

osobnego pisma nie jest wystarczające, Zamawiający powinien udostępnić same

pisma w odpowiednim zakresie. Takie bezprawne zachowanie Zamawiającego

ogranicza Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Co więcej - jest

to przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady jawności i równego

traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję. Jeśli bowiem

Zamawiający uznał (czemu Odwołujący przeczy), że przykładowo zastrzeżono

skutecznie informacje w Wykazie usług, to w przypadku wyjaśnień dotyczących tego

Wykazu Zamawiający uprawniony był co najwyżej do odmówienia Odwołującemu

27

dostępu do paru zwrotów z wyjaśnienia, zwrotów, które zawierają ewentualną

informację chronioną.

Odwołujący wskazuje też na niekonsekwencję Zamawiającego. Otóż Zamawiający

udostępnił uzasadnienie objęcia tajemnicą części wniosków, jednakże nie uczynił

tego odnośnie uzasadnienie objęcia tajemnicą składanych wyjaśnień i uzupełnień.

Podkreślić należy, że charakter uzasadnień i informacje w nich zawarte są takie w

przypadku wszystkich uzasadnień. Nie istnieje zatem żądne uzasadnienie prawne i

faktyczne, które mogłoby uzasadniać różne traktowanie przez Zamawiającego

uzasadnień we wnioskach i uzasadnień w wyjaśnieniach i uzupełnieniach.

Odnośnie zaś samych pism, przykładowo Odwołujący wskazuje, że polisa we

wniosku IBM jest jawna, znajduje się w jawnej części wniosku i została udostępniona

Odwołującemu. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał IBM do złożenia

wyjaśnień dotyczących polisy. Jednak pismo IBM z 27 kwietnia 2016 roku

stanowiące odpowiedź - zostało w całości przez Zamawiającego utajnione.

Podobna sytuacja dotyczy w/w pisma IBM w zakresie wykazania równoważności

certyfikatów. Zamawiający wezwał do wykazania takiej równoważności, odpowiedź

IBM w tym zakresie nie została udostępniona Odwołującemu. Dla Odwołującego jest

to całkowicie niezrozumiałe - nie jest bowiem możliwe, aby wykazanie

certyfikatów tajemnicą równoważności mogło zostać skutecznie objęte

przedsiębiorstwa. Przecież takie wykazanie równoważności dotyczy obiektywnych

faktów, a nie - (przedsiębiorstwa IBM. Powyższe potwierdza tylko, że Zamawiający

zupełnie bezkrytycznie podszedł do zastrzeżenia przez

Wykonawców całości pism, niezależnie od tego, jakie treści w tym pismach zostały

zawarte. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte tylko informacje dotyczące

danego przedsiębiorstwa, a nie - fakty, które mają wykazywać równoważność

certyfikatów.

Bezprawne utajnienie pisma wykonawcy w zakresie wykazania równoważności

certyfikatów ma też miejsce w przypadku pisma OPTeam z 26 kwietnia 2016 roku.

Zamawiający wezwał OPTeam do wykazania takiej równoważności, odpowiedź

OPTeam w tym zakresie nie została udostępniona Odwołującemu. Kolejnym

wykonawcą, w stosunku do którego zachodzi powyższa sytuacja z bezprawnym

zaniechaniem udostępnienia wykazania równoważności certyfikatu jest Konsorcjum

Proximus. Także w tym przypadku w piśmie z dnia 27 kwietnia 2016 roku

28

Konsorcjum Proximus zobowiązanie było zawrzeć wykazanie takiej równoważności

certyfikatów, zaś Zamawiający zaniechał udostępnienia pisma w tym zakresie,

pomimo iż - jak wskazano powyżej - wykazywanie równoważności certyfikatów nie

może być skutecznie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego

w/w pisma nie zawierają w ogóle uzasadnienia objęcia ich tajemnicą

przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający oparł się jedynie na samym zastrzeżeniu -

pomimo iż zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Ustawy PZP każdy wykonawca

powinien zawrzeć w pismach uzasadnienie objęcia pisma tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Ciężar dowodu

Podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania przez Wykonawców

ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu.

Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten

Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto

zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i

na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz na brzmieniu

przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. W sytuacji takiej jak niniejsza Odwołujący nie

może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może

wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na

ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie,

przykładowo:

S w wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 561/15: „De lege lata art. 8

ust. 3 p.z.p. nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę

jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z

art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia

wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma

obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i

wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z

poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że wykonawca

29

ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego,

przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa." s w wyroku z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO

457/12: ..Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie

można przyjąć; by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego

zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i

czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej

skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął

przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych

informacji." s w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12:

„Pokreślenia wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego

działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywał on

na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego."

W wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12: „Zdaniem Izby,

ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie. który z teoo działania wyciaoa korzystne

dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępującym Mawilux

Sp. z o.o., który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wniosku o

dopuszczenie do udziału. W konsekwencji także, ciężar udowodnienia co do

skuteczności poczynionego zastrzeżenia obciąża samego zamawiającego, który nie

zdecydował się na udostępnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę."

Podobnie w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2255/11, KIO

2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO

2294/11.

Na zakończenie Odwołujący pragnie także zwrócić uwagę, iż przy rozpatrywaniu

możliwości objęcia danych informacji zawartych we wniosku tajemnicą

przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania,

zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących

dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tei zasady. Stanowisko takie jest

ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego

wskazujemy kilka przykładowych orzeczeń:

30

- wyrok KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do

dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia

niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę

jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." ż

wyrok KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako

wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,

powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że

przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający

w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie

wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach

publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność

ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być

informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą

wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

- wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako

wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i

ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień

zamawiającego."

Skoro zatem objęcie części wniosków oraz dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa

jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym

zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu

wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z

koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność wniosku

szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania trzech przesłanek

ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą

przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też

przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany

wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą

przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów to

Zamawiający (w trakcie oceny wniosków) powinien udostępnić takie dokumenty

31

pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania

odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

II. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Comarch - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 roku.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku wezwał Konsorcjum Comarch do

uzupełnienia szeregu dokumentów, w tym między innymi Wykazu osób w zakresie

dysponowania 12 analitykami. Jak wskazał Zamawiający - we wniosku Konsorcjum

Comarch przedstawiło tylko „6 osób dedykowanych do roli analityka".

Odwołujący nie zna treści uzupełnienia z dnia 27 kwietnia 2016 roku. Jak wskazano

powyżej Zamawiający z naruszeniem prawa zaniechał udostępnienia pisma, podczas

gdy był uprawniony do objęcia tajemnicą jedynie poszczególnych informacji

zawartych w piśmie. Jednak z pisma Zamawiającego z dnia 11 maja 2016 roku w

punkcie III wynika wprost, że pismo Konsorcjum Comarch z dnia 27 kwietnia 2016

roku nie zawierało kompletnego uzupełnienia - tj. Konsorcjum Comarch nie dołączyło

„uzupełnionej tabeli" - wykazu osób dla osoby/osób wskazanych przez

Zamawiającego.

Zamawiający z naruszeniem Ustawy PZP w pkt III pisma z dnia 11 maja 2016 roku

ponownie wezwał Konsorcjum Comarch na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - pomimo iż Konsorcjum

Comarch było już uprzednio wzywane w tym zakresie (pismo z dnia 15 kwietnia 2016

roku, pkt II.3).

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że

Konsorcjum Comarch powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie

także pozostałych dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 roku,

tj.:

- opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko certyfikat ubezpieczeniowy,

- oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasób w postaci opinii bankowej,

- oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasób w postaci potencjału

kadrowego.

32

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

Konsorcjum Comarch z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

III. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Atos - wadliwe wypełnienie tabeli w

pkt 14 wniosku, brak prawidłowych uzupełnień.

W pkt 14 wniosku wykonawcy zobowiązani byli wypełnić tabele dla poszczególnych

podmiotów, które użyczyły zasoby - należało między innymi w kolumnie 4 wskazać

charakter stosunku, zaś w kolumnie 5 - zakres i okres udziału. Atos wskazał 5

podmiotów, które użyczają mu zasobów. Jednakże w kolumnie 4 i 5 podał wymagane

dane tylko dla 4 podmiotów - dla podmiotu użyczającego Atos Italy S.p.A. nie

wskazano we wniosku w kolumnie 4 charakteru stosunku, a w kolumnie 5 nie

wskazano zakresu i okresu udziału. A zatem Atos nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu, gdyż nie podał na żądanie Zamawiającego wszystkich

informacji odnośnie stosunku prawnego łączącego go z Atos Italy S.p.A. Tym samym

- Atos powinien zostać wykluczony z postępowania.

Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2016 roku wezwał Atos do uzupełnienia wniosku

w zakresie Wykazu osób dla analityka i programisty. Uprzednio już Zamawiający

wzywał Atos o wyjaśnienia w zakresie w/w specjalistów, zaś złożone przez Atos

wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uznane za wystarczające, stąd też

wystosowano wezwanie do uzupełnienia. Odwołujący nie zna treści uzupełnienia - z

naruszeniem prawa Zamawiający odmówił udostępnienia tego dokumentu. Jednakże

z pkt II pisma Zamawiającego z dnia 20 maja 2016 roku wynika, że uzupełnienie to

było wadliwe. A mianowicie Atos przedstawił listę dodatkowych specjalistów w

zakresie analityka i programisty, jednakże nie podał dla nich podstawy dysponowania

tymi osobami. Tym samym - uzupełniony przez Atos Wykaz osób jest wadliwy, a

wykonawca Atos powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający

naruszył prawo ponownie wzywając Atos do uzupełnienia Wykazy osób w tym

samym zakresie. Oceniając wniosek Atos oraz spełnianie warunków udziału w

postępowaniu Zamawiający powinien wziąć brzmienie wniosku po jednorazowym

uzupełnieniu każdej kwestii. Skoro Atos uzupełnił już Wykaz osób w zakresie

analityka i specjalisty pismem z dnia 12 maja 2016 roku, to każde późniejsze

33

uzupełnienie w tym zakresie jest niedopuszczalne i powinno zostać pominięte przy

ocenie wniosku.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Atos powinien

zostać wykluczony ze względu na nieuzupełnienie także pozostałych dokumentów

wskazanych w pismach Zamawiającego, tj.:

V opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko inny dokument

(Zamawiający utajnił nazwę dokumentu),

V oryginału zobowiązania podmiotu użyczającego zasoby,

V dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia w pkt 1 i 2 Wykazu

zrealizowanych zamówień,

V prawidłowych i pełnych tłumaczeń dokumentów potwierdzających należyte

wykonanie zamówienia w pkt 5 i 6 Wykazu zrealizowanych zamówień,

V Wykazu osób w części dotyczącej wdrożeniowców - do wniosku dołączono

wadliwy Wykaz osób,

V Wykazu osób w części dotyczącej analityka i programisty.

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

Atos z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

IV. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum S&T - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że

Konsorcjum S&T powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie

dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia,, tj.:

V polisy oraz dowodu opłacenia składki - do wniosku wadliwie dołączono tylko

dokument nazwany „nota pokrycia", zaś sama polisa nie została opłacona -

wezwanie z 15.04.2016r.,

V Wykazu osób dla Kierownika projektu - wezwanie z 15.04.2016r.,

V Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców,

34

Specjalistów ds. migracji, Specjalistów ds. bezpieczeństwa - wezwanie z

15.04.2016r.,

V Wykazu osób dla specjalisty ds. bezpieczeństwa systemów

informatycznych - wezwanie z 20.05.2016r.,

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

Konsorcjum S&T z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Z pisma Konsorcjum S&T z dnia 27.04.2016r. wynika, że wykonawca ten, nie

uzupełnił polisy - do czego był zobowiązany. Co więcej - w odpowiedzi na wezwanie

do uzupełnienia nie przesłał żadnego dokumentu, po prostu nie wykonał wezwania.

Ponadto opinia bankowa dołączona do wniosku nie potwierdza spełniania warunku

udziału w postępowaniu - posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej

w kwocie nie mniejszej niż 30.000.000 zł. Do wniosku dołączono 2 opinie bankowe:

wystawioną przez Alior Bank wskazującą na przyznany kredyt w rachunku bieżącym

oraz posiadanie około 1.100.000 złotych w gotówce oraz wystawioną przez Bank

Millenium wskazującą co prawda na posiadanie gotówki w kwocie około 9.200.000

złotych, jednakże wszystkie rachunki w tym banku są obciążone zajęciem

egzekucyjnym. Skoro zatem kwota 9.200.000 złotych jest obciążona zajęciem

egzekucyjnym, to Konsorcjum S&T nie dysponuje tymi środkami. A zatem z

dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie warunku posiadania

środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie co najmniej 30.000.000

złotych.

Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający wezwał Konsorcjum S&T do złożenia

wyjaśnień w zakresie obciążenia rachunków bankowych zajęciem egzekucyjnym.

Odpowiedź Konsorcjum S&T ograniczyła się do 1 zdania - że rachunku w Banku

Millenium nie są obciążone zajęciem egzekucyjnym. Zdaniem Odwołującego

przedmiotowa kwestia nie mogła zostać wyjaśniona w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy

PZP. Z jednej strony mamy bowiem oficjalny dokument wystawiony przez bank, z

drugiej zaś - oświadczenie Konsorcjum S&T. Z całą pewnością Konsorcjum S&T nie

mogło swoim oświadczeniem zmienić treści wystawionej przez bank opinii. Skutkuje

to tym, że wiążąca dla Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu jest wyłącznie opinia wystawiona przez bank - zaś z

dokumentów wystawionych przez bank wynika posiadanie przez wynika środków

35

finansowych i zdolności kredytowej na łączną kwotę około 21.100.000 złotych. Co nie

potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zatem Zamawiający

zobowiązany był wezwać Konsorcjum S&T do uzupełnienia dokumentów w tym

zakresie.

V. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Accenture - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Accenture

powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie dokumentów

wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia, tj.:

- opłaconej polisy - do wniosku wadliwie dołączono tylko dokument nazwany

„kontrakt ubezpieczeniowy - podsumowanie",

- dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej, o wartości projektu dla pozycji 8

Wykazu wykonanych zamówień, s zamówienia wskazanego w pozycji 1 Wykazu

wykonanych zamówień.

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

Accenture z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

VI. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Ericsson - niewykazanie

certyfikatu; brak uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania równoważności

Zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 54) wezwał Ericsson do

wykazania równoważności certyfikatu OUM level 2 z wymaganym w ogłoszeniu

certyfikatem OMG Certified UML Professional - poprzez przedstawienie dowodów lub

potwierdzenie tej równoważności.

W odpowiedzi Ericsson przedłożył dokument zatytułowany „Poświadczenie

równoważności certyfikatu". Po pierwsze - nie jest to żadne poświadczenie

wystawione przez podmiot do tego uprawniony, ale oświadczenie własne Ericssona,

podpisane przez 2 pracowników Ericssona. Tym samym nie może ono zostać

uznane za dowód, którego przedłożenia żądał Zamawiający. Po drugie - dokument

36

ten merytorycznie nie wykazuje tożsamości certyfikatów. Zamawiający wymagał w

Ogłoszeniu certyfikatu UML, zaś Ericsson przedstawił specjalistów posiadających

certyfikaty Oracle. Podkreślić należy , że certyfikat UML jest standardem

międzynarodowym, zaś Oracle stworzył swój certyfikat tylko na potrzeby wdrożeń

własnych produktów. Już samo to wskazuje, że nie są to certyfikaty równoważne.

Przedmiotowy wymóg w ogłoszeniu brzmiał:

„analityk - minimum 12 (dwanaście) osób, z których każda z osobna spełnia

następujące wymagania:

i. posiada wiedzę z zakresu znajomości notacji UML potwierdzoną certyfikatem

OMG Certified UML Professional lub równoważnym"

Z kolei certyfikat równoważny został przez Zamawiającego określony w sposób

następujący (zmiana do Ogłoszenia wysłana do publikacji w dniu 11.02.2016r.):

„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie

następujące przesłanki:

a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o

zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania

odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze

wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji

certyfikujących;

b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę

i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty

wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;

c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla

certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."

Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym

wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba

legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające

umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w

wymaganiach dla danej osoby. Zatem Ericsson zobowiązany był przeprowadzić

porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania obydwu

37

certyfikatów. Nie zostało to przez Ericsson dokonane, gdyż w/w oświadczenie

właśnie w ogóle nie wskazuje, jaką wiedzę i kompetencję należy posiadać dla

uzyskania certyfikatu OMG Certified UML Professional I w jakim zakresie pokrywa

się ona z wiedzą i kompetencjami certyfikatu posiadanego przez analityka

wskazanego przez Ericsson.

Wobec faktu, że Ericsson - na wezwanie Zamawiającego - nie wykazał

równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania Ericssona do

uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał

takiego wezwania.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Ericsson

powinno zostać wykluczone ze względu na nieuzupełnienie także pozostałych

dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do uzupełnienia, tj.:

- Wykazu osób - w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 roku -

łącznie aż 54 pozycji wezwania,

- Polisy wraz dowodem opłacenia składki.

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

Ericsson z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

VII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez IBM - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej

warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku wezwał IBM do przedłożenia

opłaconej polisy. We wniosku znajduje się bowiem wyłącznie „Zaświadczenie o

ubezpieczeniu od odpowiedzialności". Odwołujący nie zna treści odpowiedzi, gdyż

Zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia treści pisma IBM z daty 27

kwietnia 2016 roku. Zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że

sam dokument znajdujący się we Wniosku - tj. „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od

odpowiedzialności" znajduje się w części jawnej wniosku, nie zostało przez IBM

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazuje to na słuszność tezy Odwołującego, że

Zamawiający nie dokonał odpowiednio szczegółowej analizy jawności wniosków oraz

późniejszej korespondencji. Jeśli w odpowiedzi, na w/w wezwanie IBM nie uzupełnił

38

wniosku o polisę wraz z dowodem uiszczenia składki, to IBM powinien zostać

wykluczony z postępowania - wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Wezwanie Zamawiającego było jednoznaczne.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że przedstawiony dokument „Zaświadczenie o

ubezpieczeniu od odpowiedzialności" nie potwierdza spełniania warunku w zakresie

zdolności ekonomicznej i finansowej. Zamawiający wymagał posiadania

ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN

(słownie: dziesięć milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie

ubezpieczenia - udokumentowanej opłaconą polisą.

Otóż z „Zaświadczenia o ubezpieczeniu od odpowiedzialności" wynika, że

ubezpieczonym jest International Machines Corp oraz każde inne przedsiębiorstwo

podporządkowane, posiadane lub kontrolowane przez Ubezpieczonego. Z treści

wniosku nie wynika, aby IBM był zależny w sposób kapitałowy od International

Machines Corp. Z dołączonego do wniosku odpisu KRS wynika, że jedyny wspólnik

IBM to spółka CENTRAL AND EASTERN EUROPĘ B.V. A zatem zupełnie inny

podmiot.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że IBM powinien

zostać wykluczony z postępowania ze względu na nieuzupełnienie dokumentów

wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 15.04.2016r., tj.:

Wykazu osób dla Kierownika projektu,

Wykazu osób dla Głównego architekta systemu IT,

Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.

migracji, Specjalistów ds. testów, Specjalistów ds. bezpieczeństwa systemów

informatycznych,

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

IBM z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 9. wezwał IBM do

wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez przedstawienie dowodów

lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna odpowiedzi IBM w tym

zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu udostępniona przez Zamawiającego.

39

Zdaniem Odwołującego wykazanie równoważności certyfikatów w żadnym przypadku

nie może być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie

dotyczy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale dotyczy okoliczności

obiektywnych.

Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do

publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:

„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie

następujące przesłanki:

a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o

zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania

odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze

wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji

certyfikujących;

b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę

i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty

wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;

Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla

certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."

Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym

wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba

legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające

umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w

wymaganiach dla danej osoby. IBM w wyniku w/w wezwania zobowiązany był

przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania

obydwu certyfikatów - wymaganego przez Zamawiającego i równoważnego

przedstawionego przez IBM. Zdaniem Odwołującego nie zostało to przez IBM

dokonane - w odpowiedzi IBM nie wskazał, jaką wiedzę i kompetencję należy

posiadać dla uzyskania certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego i w jakim

zakresie pokrywa się ona z wiedzą i kompetencjami dla certyfikatów posiadanych

przez specjalistów wskazanych przez IBM.

Wobec faktu, że IBM - na Wezwanie Zamawiającego - nie wykazał równoważności,

to Zamawiający zobowiązany był do wezwania IBM do uzupełnienia Wykazu osób w

tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał takiego wezwania.

40

VIII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez OPTeam - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej

warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej warunki

ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Załączone do wniosku dokumenty - polisa oraz opinia bankowa nie potwierdzają

spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej:

1) Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej

niż 30.000.000 zł.

Opinia bankowa z dnia 25 lutego 2016 r. wskazuje, że:

i. wpływy w okresie 12 miesięcy 2015 r. wyrażone były kwotą ośmiocyfrową w

dolnym jej przedziale;

ii. spółka ma możliwość korzystania z kredytów oraz gwarancji oraz posiada

zdolność kredytową do uzyskania finansowania w kwocie 30.000.000 zł - ale

jednocześnie w opinii zawarto zastrzeżenie, że oświadczenie to nie może być

traktowane jako tytuł do przyznania finansowania.

Z powyższego wynika, że OPTeam nie wykazał zdolności kredytowej w wysokości

30.000.000 złotych. A to wobec faktu, że Bank wystawiający opinię zastrzegł, że

opinia nie jest „tytułem do przyznania finansowania". Zatem sformułowania opinii w

tym zakresie - czytane jako całość - nie wykazują posiadania wymaganej zdolności

kredytowej. Oczywiste jest też, że wpływy wskazane w opinii są mniejsze niż

wymagane w Ogłoszeniu - przy wskazaniu, że to kwota ośmiocyfrowa, bez

wskazania konkretów, zawsze należy przyjąć najniższą kwotę 8 cyfrową, a jest nią:

10.000.000 złotych.

2) Posiadania ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000

000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w

okresie ubezpieczenia - udokumentowaną opłaconą polisą.

Polisa zawiera wymóg opłacenia jej w ciągu 14 dni od wystawienia, data wystawienia

to 25 marca 2016 r., a z potwierdzenia bankowego wykonanej operacji wynika, iż

data księgowania i waluty to 9 kwietnia 2015 r. (15 dzień od daty wystawienia polisy).

Zatem polisa nie została opłacona w terminie.

41

Bardzo istotną kwestią jest fakt, że polisa zawiera podlimity odpowiedzialności - w

tym Klauzulę nr 3 „Czyste Szkody Majątkowe" z limitem 1.000.000 zł na jedno i

wszystkie zdarzenia. Zatem przedstawiona polisa nie spełnia wymogów ogłoszenia -

że sumą ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia ma być kwota 10.000.000

złotych.

Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać OPTeam do uzupełnienia

wniosku o dokumenty wykazujące spełniania warunków udziału w postępowaniu. W

chwili obecnej z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie

warunków.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 9. wezwał OPTeam do

wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez przedstawienie dowodów

lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna odpowiedzi OPTeam w

tym zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu udostępniona przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego wykazanie równoważności certyfikatów w żadnym przypadku

nie może być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie

dotyczy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale dotyczy okoliczności

obiektywnych.

Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do

publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:

„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie

następujące przesłanki:

a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o

zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania

odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze

wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji

certyfikujących;

b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę

i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty

wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;

Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla

certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."

Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym

wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba

42

legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające

umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w

wymaganiach dla danej osoby. OPTeam w wyniku w/w wezwania zobowiązany był

przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne dla uzyskania

obydwu certyfikatów. Zdaniem Odwołującego nie zostało to przez OPTeam

dokonane - ,w odpowiedzi OPTeam nie wskazał, jaką wiedzę i kompetencję należy

posiadać dla uzyskania certyfikatuów wymaganych przez Zamawiającego i w jakim

zakresie pokrywa się ona z wiedzą i kompetencjami dla certyfikatów posiadanych

przez specjalistów wskazanych przez OPTeam.

Wobec faktu, że OPTeam - ha wezwanie Zamawiającego - nie wykazał

równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania OPTeam do

uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający zaniechał

takiego wezwania.

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że OPTeam

powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na nieuzupełnienie

dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia z dnia

15.04.2016r., tj.:

- Wykazu osób dla Kierownika projektu, s Wykazu osób dla Głównego architekta

systemu IT,

- Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.

migracji, Specjalistów ds. testów, Specjalistów ds. bezpieczeństwa systemów

informatycznych,

Brak prawidłowego uzupełnienia w/w dokumentów powinno skutkować wykluczeniem

OPTeam z postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

IX. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Proximus - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy

spełniającej warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej

warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu. Załączone do wniosku

dokumenty - polisa wystawiona na rzecz członka Konsorcjum Proximus - Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o.; nie potwierdza spełniania warunku w zakresie

43

zdolności ekonomicznej i finansowej - posiadania ubezpieczenia od OC w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN (słownie: dziesięć milionów

złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia - udokumentowaną

opłaconą polisą.

Przedmiotowa polisa jest ubezpieczeniem OC z tytułu prowadzonej działalności. Z

kolei Polisa w punkcie „Rodzaj prowadzonej działalności" wskazuje: „Przetwarzanie

danych - wspieranie organizacyjnie i inżyniersko, jak również świadczenie usług w

zakresie elektronicznego przetwarzania danych, planowania projektów, sprzedaży i

marketingu, instalowania uruchamiania, naprawy i utrzymania sprzętu

elektronicznego (hardware) i oprogramowania (software)". Rodzaj działalności objętej

ubezpieczeniem nie opowiada przedmiotowi zamówienia, którym jest „Dostawa i

wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE

Dystrybucja S.A.". Tymczasem Zamawiający wprost postawił warunek „posiadania

ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia". Tym samym przedstawiona polisa nie spełnia w/w warunku.

Co więcej wskazano w treści polisy, że „Polisa pozostaje w mocy tak długo jak

Międzynarodowy Program Fujitsu Holdings PLC pozostaje w mocy". Jednocześnie

Konsorcjum Proximus nie wykazało, że na dzień składania wniosków ten program

nadal obowiązywał i pozostawał w mocy. Ponadto przy takim warunku może się

okazać, że polisa OC wygaśnie przed wskazanym w treści polisy końcem okresu

ubezpieczenia.

Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Proximus do

uzupełnienia wniosku o polisę spełniającą warunki określone w Ogłoszeniu. W chwili

obecnej z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika spełnianie warunków

udziału w postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2016 roku w pkt 8) i 9) wezwał Konsorcjum

Proximus do wykazania równoważności szeregu certyfikatów - poprzez

przedstawienie dowodów lub potwierdzenie tej równoważności. Odwołujący nie zna

odpowiedzi Konsorcjum Proximus w tym zakresie, gdyż bezprawnie nie została mu

udostępniona przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wykazanie

równoważności certyfikatów w żadnym przypadku nie może być skutecznie objęte

44

tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż w ogóle nie dotyczy przedsiębiorstwa danego

wykonawcy, ale dotyczy okoliczności obiektywnych.

Zamawiający wyraźnie wskazał w Ogłoszeniu (zmiana do Ogłoszenia wysłana do

publikacji w dniu 11.02.2016r.) przesłanki uznania certyfikatu za równoważny:

„11.Za CERTYFIKAT RÓWNOWAŻNY, PGE uzna certyfikat spełniający łącznie

następujące przesłanki:

a) wystawiony przez podmiot, który przed, dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu

prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich

umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi

wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących;

b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę

i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty

wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;

c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla

certyfikatów wydanych przez Wykonawcę."

Podkreślić należy, że ciężar wykazania równoważności certyfikatów ciąży na danym

wykonawcy. Jedną z przesłanek równoważności jest wykazanie, że osoba

legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę i kompetencje odpowiadające

umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane w ogłoszeniu w

wymaganiach dla danej osoby. Konsorcjum Proximus w wyniku w/w wezwania

zobowiązane było przeprowadzić porównanie wiedzy i doświadczenia, jakie są

niezbędne dla uzyskania obydwu certyfikatów. Zdaniem Odwołującego nie zostało to

przez Konsorcjum Proximus dokonane - w odpowiedzi Konsorcjum Proximus nie

wskazało, jaką wiedzę i kompetencję należy posiadać dla uzyskania certyfikatów

wymaganych przez Zamawiającego i w jakim zakresie pokrywa się ona z wiedzą i

kompetencjami dla certyfikatów posiadanych przez specjalistów wskazanych przez

Konsorcjum Proximus.

Wobec faktu, że Konsorcjum Proximus - na wezwanie Zamawiającego - nie wykazał

równoważności, to Zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum

Proximus do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający

zaniechał takiego wezwania.

45

Odwołujący, działając z ostrożności procesowej, wobec braku informacji od

Zamawiającego co do załączników do pism wykonawców, podnosi, że Konsorcjum

Proximus powinno zostać wykluczone z postępowania ze względu na

nieuzupełnienie dokumentów wskazanych w wezwaniach Zamawiającego do

uzupełnienia z dnia 15.04.2016r. i 20.05.2016r., tj.:

- Wykazu osób dla Kierownika projektu, s Wykazu osób dla Głównego architekta

systemu IT,

- Wykazu osób dla Analityków, Programistów, Wdrożeniowców, Specjalistów ds.

migracji danych, Specjalistów ds. testów Brak prawidłowego uzupełnienia w/w

dokumentów powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Proximus z

postępowania, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

[…]”

KIO 1512/16

W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Signity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, CROSS Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, X-code Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Konsorcjum

Signity) wnieśli odwołanie względem czynności oceny wniosków.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z

udziału w Postępowaniu Odwołującego, mimo iż wykazał on spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu w brzmieniu takim jakie wynika z treści Ogłoszenia o

wszczęciu Postępowania,

2. art. 51 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w Postępowaniu

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w

szczególności w brzmieniu takim jakie wynika z Informacji z dnia 2 sierpnia 2016

roku,

3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2 Pzp przez nierówne

traktowanie wykonawców w Postępowaniu w zakresie czynności badania i oceny

46

wniosków, w konsekwencji czego zaproszono do udziału w Postępowaniu

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj.

zaniechanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp,

wykonawców: Atos Polska S.A., wykonawców występujących wspólnie: S&T

Services Polska Sp. z o.o. i NESS Czech s.r.o (dalej Konsorcjum S&T), OPTeam

S.A.; IBM Polska Sp. z o.o.; wykonawców występujących wspólnie: Proximus SA i

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Proximus), pomimo iż

wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp przez różnicowanie i

inne interpretowanie warunków udziału w Postępowaniu wobec poszczególnych

wykonawców,

5. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5

Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa Rady Ministrów w sprawie

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie o dokumentach),

6. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wzywanie

niektórych wykonawców do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia w stosunku do

tego samego wykonawcy i tej samej informacji więcej niż jeden raz,

7. art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art. 8 ust.1 ust.2 i ust.3 Pzp przez zaniechanie

ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców w zakresie wskazanym

w niniejszym odwołaniu, nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym jako

stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa dokumencie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu zgodnie

z Informacją z dnia 2 sierpnia 2016 roku, w tym unieważnienia czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu,

2. udostępnienia Odwołującemu informacji nie zastrzeżonych przez

wykonawców w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu tj. IBM Polska Sp. z

o.o., nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym jako stanowiącym tajemnicę

przedsiębiorstwa dokumencie,

47

3. unieważnienia czynności powtórnego wezwania do uzupełnienia wniosku w

stosunku do wykonawców wskazanych w odwołaniu tj.: Atos Polska S.A.,

wykonawców występujących wspólnie: S&T Services Polska Sp. z o.o. i NESS

Czech s.r.o (dalej Konsorcjum S&T), OPTeam S.A., IBM Polska Sp. z o.o.,

wykonawców występujących wspólnie: Proximus SA i Fujitsu Technology Solutions

Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Proximus) - i ich wykluczenie z udziału w Postępowaniu

jako wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

4. powtórzenie czynności badania wniosków zgodnie z treścią niniejszego

odwołania wobec pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego i dokonania oceny

punktowej wniosków,

5. zaproszenie Odwołującego do udziału w Postępowaniu i złożenia oferty,

jako wykonawcy spełniającego warunki udziału w Postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

I. Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez

wykluczenie z udziału w Postępowaniu odwołującego, mimo iż wykazał on spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu w brzmieniu takim, jakie wynika z treści

Ogłoszenia o wszczęciu Postępowania.

Zgodnie z przepisami Pzp, Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu

w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy chcący wziąć udział w

Postępowaniu, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o wszczęciu Postępowania,

musieli udowodnić Zamawiającemu między innymi, że wykonali w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, „co najmniej jeden projekt obejmujący

dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w

przedsiębiorstwie sektora Utility.” Dalej, dla uniknięcia wątpliwości, Zamawiający w

ogłoszeniu wskazał, że „przez system informatyczny wspierający obsługę klientów,

rozumie się system obejmujący co najmniej a) zarządzanie ofertą; b) realizację

kampanii sprzedażowych i utrzymaniowych; c) przyjmowanie, rejestracja i

zarządzanie obsługą zgłoszeń; d) ewidencja umów z klientami; e) obsługę

windykacji." W zakres projektu obejmującego dostawę i wdrożenie systemu

48

informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility,

miało wchodzić: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na

poziomie sprzętowo - aplikacyjnym oraz integracja systemu z innymi systemami

działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez

Zamawiającego, dostawa licencji i świadczenie usług utrzymaniowych.

W treści uzasadnienia Informacji o wynikach spełniania warunków udziału w

Postępowaniu z dnia 2 sierpnia 2016 roku, Zamawiający w odniesieniu do

Odwołującego wskazał, że wyklucza Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp, z uwagi na fakt, iż nie udowodnił on, że „dostarczony i wdrożony przez niego

system informatyczny wspierający obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora

Utility realizuje procesy przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń

oraz obsługi windykacji."

W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na interpretację warunków udziału

określonych w ogłoszeniu. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

ograniczonego, co do którego Pzp nie przewiduje możliwości zadawania pytań na

etapie ogłoszenia Postępowania. Nawet jeżeli jednak Odwołujący mógłby zadać

pytanie dotyczące treści warunków udziału, to są one dla Odwołującego na tyle jasne

i jednoznacznie interpretowalne, że nie było potrzeby prowadzenia w tym zakresie

jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym. Opierając się bowiem na literalnej,

czyli podstawowej w systemie prawa, wykładni zapisu ogłoszenia Zamawiający

oczekiwał w Postępowaniu udziału tylko tych wykonawców, którzy dostarczyli i

wdrożyli system informatyczny wspierający obsługę klientów w przedsiębiorstwie

sektora Utility. System referencyjny miał wspierać obsługę klientów, a jednocześnie

miał być zintegrowany systemowo z innymi systemami działającymi już u

zamawiającego oraz zasilony danymi z tych systemów, jednak z żadnego zapisu

ogłoszenia nie wynika, że miał on realizować określone procesy, w szczególności, że

miał jako dostarczony i wdrożony system realizować procesy przyjmowania,

rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Wsparcie systemu

informatycznego, zgodnie z zapisami ogłoszenia, miało obejmować przyjmowanie,

rejestrację i zarządzanie obsługą zgłoszeń oraz obsługę windykacji, które jako

procesy, czyli ciąg czynności mogłyby być realizowane w innych niż dostarczony i

wdrożony system. Wymogiem natomiast była integracja sprzętowo - systemowa z

takim systemem oraz zapewnienie migracji danych do wdrożonego systemu

49

informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility.

Nie sposób inaczej interpretować zapisu ogłoszenia, w szczególności zaś w sposób

wskazany przez Zamawiającego w Informacji z dnia 2 sierpnia 2016 roku, jakoby

referencyjny system miał realizować określone procesy, a nie jedynie być dla nich

wsparciem. Gdyby bowiem rzeczywiście takie było oczekiwanie Zamawiającego od

momentu wszczęcia Postępowania, to zapis dotyczący warunków udziału w

Postępowaniu brzmiałby inaczej i wyraźnie wskazywałby nie „obejmowanie"

wsparciem systemu informatycznego przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą

zgłoszeń oraz obsługi windykacji, ale „realizację" przez system tych procesów.

Odwołując się chociażby do Słownika Języka Polskiego PWN, zaznaczyć należy, że

pojęcia słów „wspierać" i „realizować” mają zupełnie różny zakres znaczeniowy. O ile

bowiem wsparcie to inaczej udzielenie pomocy, o tyle realizacja oznacza

wykonywanie określonego działania. Obejmować coś oznacza dotyczyć czegoś lub

kogoś, zawierać, mieć w swoim składzie. Jeżeli natomiast mowa o procesie, to jest to

szereg następujących po sobie i powiązanych przyczynowo określonych zmian.

Przekładając takie rozumienie użytych przez Zamawiającego terminów na przedmiot

referencyjnego wdrożenia i dostawy, zauważyć należy, że uzasadnienie wykluczenia

Odwołującego z Postępowania nie ma odzwierciedlenia w zapisach ogłoszenia.

Wsparcie obsługi klienta przez system informatyczny niekoniecznie oznacza zatem

realizację przez niego określonych procesów, na przykład procesu przyjmowania,

rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Dodatkowo należy

zauważyć, że wskazana przez Zamawiającego w Informacji „realizacja procesu"

oznacza w praktyce wykonywanie szeregu czynności. Na przykład dla windykacji

czynności te mogą obejmować już etap informowania klienta o braku zapłaty,

wezwanie do zapłaty, wystawienie noty obciążeniowej i dalej informację o podjęciu

kroków sądowych. Proces taki może być realizowany w jednym lub w kilku

współpracujących systemach. Podobnie jeżeli chodzi o przyjmowanie, rejestrację i

zarządzanie obsługą zgłoszeń.

Systemy informatyczne CRM, czyli takie, jakie są przedmiotem zamówienia w

Postępowaniu, ale również którego dostawę i wdrożenie dla przedsiębiorstwa Utility

miał udowodnić Odwołujący (z ang. Customer Relationship Management -

zarządzanie relacjami z klientami) są to: aplikacje informatyczne, obejmujące swym

zasięgiem metody, oprogramowanie i zwykłe możliwości Internetu umożliwiające, w

50

sposób uporządkowany, tworzenie pożądanych relacji z klientem 1 . Są one

zaawansowanymi oraz zintegrowanymi oprogramowaniami wspierającymi wszystkie

elementy budowania oraz utrzymywania dobrych relacji z klientami. Obszar

operacyjny CRM obejmuje te obszary, w których klient styka się z organizacją,

automatyzuje procesy kontaktów klienta z firmą oraz optymalizuje sposoby

komunikacji z klientami. Modele systemów CRM mogą być różne w zależności od

przyjętej przez dane przedsiębiorstwo koncepcji, jednak w przeważającej większości

systemy takie współpracują z innymi systemami dedykowanymi do danych

czynności, dostarczając im przede wszystkim niezbędnych danych lub realizując

część czynności w jakimś określonym procesie, które kontynuowane są w innym

systemie informatycznym. Zatem, jeżeli Zamawiający w ogłoszeniu, w którym nie ma

przecież szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, żądał jedynie udowodnienia

wdrożenia i dostawy systemu informatycznego wspierającego obsługę klienta we

wskazanych obszarach, to nie oznacza to tym samym, że żądał wykazania się

dostawą i wdrożeniem systemu informatycznego realizującego procesy we

wskazanych obszarach. Odwołujący zastrzega możliwość złożenia podczas

rozprawy w KIO szczegółowej analizy specjalistycznej w zakresie systemów CRM.

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na dokument wystawiony przez odbiorcę

referencyjnego systemu. W dniu 1 czerwca 2016 roku Zamawiający, posiadając już

referencję i Odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2016 roku na pismo

Zamawiającego (DZ/209/2016/W) z dnia 20 maja 2016 roku oraz dodatkowe

materiały przedstawione przez Odwołującego w ramach ww. pisma Odwołującego z

dnia 27 maja 2016 roku, w szczególności zaś protokół odbioru wdrożonego systemu

z wyszczególnieniem listy wykonanych produktów, wystąpił dodatkowo do odbiorcy

tego systemu z prośbą o potwierdzenie, że referencja dotyczy wdrożenia, a nie

rozbudowy już istniejącego systemu informatycznego oraz potwierdzenie, że umowa

będąca podstawą realizacji tych prac dotyczyła:

a) zaprojektowania i wdrożenia systemu klasy CRM;

1 1 Kolemba A., 2008. Systemy wspomagające kontakt przedsiębiorstwa z klientem, (w:) Zarządzanie organizacjami w

gospodarce opartej na wiedzy, (w:) B. Godziszewski (red.). Kluczowe relacje organizacji w gospodarce opartej na wiedzy, Wyd. Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa. Stowarzyszenie Wyższej Użyteczności "Dom Organizatora", Toruń, s. 312

51

b) wdrożony system obejmował: zarządzanie ofertą, realizację kampanii

sprzedażowych i utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługa zgłoszeń,

ewidencję umów z klientami oraz obsługę windykacji.

Już samo sformułowanie pytania odbiega od zapisu ogłoszenia, które nie wymagało

wykazania się pełnym wdrożeniem procesów w ramach systemu CRM (na przykład

realizacja czy obsługa pełnego procesu windykacji), ale wykazania się dostawą i

wdrożeniem systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów

obejmującego min. zakres zarządzania ofertą, realizację kampanii sprzedażowych i

utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługą zgłoszeń, ewidencję umów z

klientami oraz obsługę windykacji.

Warto w tym miejscu przypomnieć, zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Izby,

iż wszelkie wątpliwości interpretacyjne warunków udziału w Postępowaniu określone

przez Zamawiającego powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Potwierdził to chociażby wyrok KIO wydany pod sygnaturą KIO 1148/15 stwierdzając,

iż cyt.: „Niedopuszczalnym jest w opinii Izby - co miało miejsce w niniejszym stanie

faktycznym interpretowanie przez Zamawiającego postawionych wymagań na etapie

złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod

poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w

sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu wSIWZ bada

złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.(...) Ponadto - co

zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji

warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie

mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o

wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału

może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i

SIWZ." Warto też zwrócić uwagę na wyrok wydany pod sygn. KIO 68/16, cyt.:

„Niejednokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywano, że to

Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając

wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące

dla Zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i

klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać

prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy

52

są w stanie przystąpić do postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez

pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i

oceny złożonych ofert. Zatem niedopuszczalnym jest w opinii Izby - co miało miejsce

w niniejszym stanie faktycznym - interpretowanie przez Zamawiającego

postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie

przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw

precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich

sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione

warunki, nie zaś odwrotnie.(...) Ponadto - co zostało już potwierdzone w

orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań

Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na

niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem wykluczenie wykonawcy

z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w

oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ. (analogicznie wyrok KIO

z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1148/15)."

Wykluczenie odwołującego z Postępowania stanowi zatem naruszenie art. 7 ust. 1

Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż został wykluczony, mimo iż wykazał spełnianie

warunków w takim brzmieniu jakie wynikało z treści ogłoszenia.

II. Zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2

Pzp i w zw. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz w zw. art. 26 ust. 3 i

art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa

Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie

o dokumentach).

1. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp - zasadę

równego traktowania wykonawców w Postępowaniu - nie tylko w chwili wykluczenia

Odwołującego, ale również w toku badania jego wniosku.

Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o wszczęciu Postępowania, we wniosku o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w rubryce 14 wykazu wykonanych

53

projektów, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania odbiorcy/klienta i

miejsca wdrożenia, wraz z podaniem danych kontaktowych osób reprezentujących

podmiot, na rzecz którego wykonawca realizował lub realizuje zamówienie celem

umożliwienia weryfikacji i potwierdzenia informacji przedstawianych przez

wykonawcę w oświadczeniu. Uprawnienie do uzyskania informacji o wdrożeniu

bezpośrednio od odbiorcy dostawy reguluje również § 1 ust. 5 Rozporządzenia o

dokumentach.

W dniu 20 maja 2016 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem

do uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu wykonanych

projektów wraz z dowodami potwierdzającymi czy projekty zostały wykonane

należycie, na potwierdzenie spełniania warunku III.2.3) pkt 1 ppkt 1 ogłoszenia.

Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły zakresu funkcjonalnego wdrożenia: uważał

on, że wykazany system nie jest systemem wspierającym obsługę klienta w

wymaganym w ogłoszeniu zakresie, mimo iż w wykazie Odwołujący zawarł wszystkie

wymagane informacje dotyczące systemu przedstawił dokument potwierdzający jego

należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył dodatkowe

dokumenty potwierdzające zakres wykonanych i odebranych prac i zakres

funkcjonalny systemu oraz złożył wykaz w niezmienionej treści jeszcze raz. Mimo to,

Zamawiający w dniu 1 czerwca 2016 roku zwrócił się bezpośrednio do odbiorcy

systemu z pytaniami dotyczącymi systemu, również w zakresie, jaki wynikał z

przedstawionych dokumentów, także tych wystawionych przez odbiorcę systemu.

Jak wyżej zostało wskazane sama treść pytania „czy wdrożony system obejmował"

zamiast „czy wdrożony system obejmował wsparcie w zakresie" była nieprecyzyjna i

odbiegała od treści warunku udziału jaki został określony w ogłoszeniu. Według

posiadanych informacji treść ogłoszenia z opisanym warunkiem udziału nie została

odbiorcy systemu przedstawiona. Mimo iż Zamawiający uzyskał od tego odbiorcy

informacje potwierdzające zarówno należytą staranność wykonania zamówienia, jak i

jego zakres funkcjonalny zgodny z ogłoszeniem, na podstawie tego dokumentu

dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania.

2. Zamawiający, w odniesieniu do wykazania warunków udziału w Postępowaniu

w zakresie dostawy i wdrożenia systemu informatycznego wspierającego obsługę

klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility, zwracał się o wyjaśnienia do niektórych

innych wykonawców.

54

W dniu 20 maja 2016 roku Zamawiający zwrócił się z na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

z wezwaniem do uzupełnienia wniosku do wykonawcy Accenture Sp. z o.o. w

zakresie wykazu wykonanych projektów wraz z dowodami potwierdzającymi czy

projekty zostały wykonane należycie na potwierdzenie spełniania warunku III.2.3) pkt

1 ppkt 1 ogłoszenia. Wezwanie, wobec braku przypisania projektom zamieszczonym

w wykazie właściwości oznaczonej jako B5 - „obsługa windykacji", dotyczyło

uzupełnienia wniosku o projekty, które wspierają obsługę klienta w zakresie obsługi

windykacji. Ponieważ Zamawiający stwierdził w piśmie, iż „wykaz nie zawiera

projektu, który wspierałby obsługę klienta w zakresie przedstawionym w Ogłoszeniu,

a tym samym Wniosek nie spełnia wymogów Ogłoszenia", Odwołujący wnioskuje, że

informacja o wspieraniu przez wdrożony system obsługi windykacji nie wynikała

również z przedstawionych referencji dotyczących systemów i Zamawiający nie mógł

potwierdzić zakresu wdrożenia w tej funkcjonalności w żaden sposób. W odpowiedzi

wykonawca Accenture Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia i uzupełnienie wniosku. Wobec

złożenia wyjaśnień (mimo literalnego wezwania przez Zamawiającego do

uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp), uznać należy, że część wdrożeń

wskazanych pierwotnie w wykazie pozostała niezmieniona, a jedynie uzupełniono

wniosek o wpisanie w wykazie właściwości B5 - obsługa windykacji. Jak wynika

również z udostępnionej dokumentacji Postępowania, Zamawiający poprzestał

badania wniosku Accenture Sp. z o. o. na takiej informacji i nie występował do

odbiorcy systemu o potwierdzenie zakresu wdrożenia, chociaż uczynił tak w

stosunku do Odwołującego po złożonych przez niego wyjaśnieniach i uzupełnieniu

wniosku. W przypadku wykonawcy Accenture Sp. z o.o. Zamawiający zatem nie

dopatrzył się konieczności dalszego ustalenia, czy wdrożenie jest zgodne z

ogłoszeniem, mimo iż jak wynika z całokształtu dokumentacji, z referencji nie

wynikała taka funkcjonalność, identycznie jak w przypadku Odwołującego, i

wystarczającym dla Zamawiającego w tym przypadku było wyłącznie oświadczenie

wykonawcy Accenture Sp. z o.o.

3. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 26

ust. 3 i ust. 4 Pzp z wezwaniem do uzupełnienie wniosku i złożenia wyjaśnień w

stosunku do wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. (pkt 13 wezwania), w związku z tym,

iż wykonawca ten pozostawił część rubryk wykazu wdrożeń niewypełnionych. W

szczególności nie wskazał on procesów realizowanych przez referencyjne systemy,

zakresu prac, wartości systemów i liczby użytkowników. Zamawiający wskazał w

55

wezwaniu, iż brak tych informacji uniemożliwia mu pełną ocenę wniosku, a zatem

informacje te nie wynikały również z referencji potwierdzających należyte wykonanie

tych projektów. Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie umowy. Ponieważ ta część wniosku IBM

Polska Sp. z o.o., jak i wyjaśnienia i uzupełnienia jej dotyczące, pozostały tajemnicą

przedsiębiorstwa, Odwołujący może jedynie przypuszczać, że wykonawca IBM

Polska Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia we wskazanym zakresie lub uzupełnił wniosek o

nową wersję wykazu zawierającą pierwotnie brakujące informacje. W tym przypadku

Zamawiający również uznał, że wystarczającym jest oświadczenie wykonawcy,

nawet jeżeli z dokumentu referencji nie wynikała informacja ani o funkcjonalnościach

(wszystkich) wdrożonych systemów, ani ich wartość ani liczba obsługiwanych

Użytkowników, mimo iż informacje te decydowały o dalszym udziale wykonawcy w

Postępowaniu. W tym przypadku również wykaz nie budził wątpliwości

Zamawiającego, nawet jeżeli nie miał potwierdzenia w referencji, (dalsze zarzuty

dotyczące wniosku ATOS Polska S.A. - por. pkt.6 - pkt. 8 poniżej).

4. W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający zwrócił się także do wykonawcy

Atos Polska SA w pierwszej kolejności trybie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie, czy

projekt wskazany w wykazie zrealizowanych zamówień spełnia warunki stawiane w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zamieszczone w ogłoszeniu w pkt

III.2.3) ppkt 1 a i b, czyli w zakresie podstawowy dla uznania czy dany wykonawca

może być zakwalifikowany do dalszego udziału w Postępowaniu. Zamawiający

wskazał, że z przedstawionych dowodów nie wynika, że wykazany projekt obejmował

dostawę i wdrożenie systemu informatycznego. Dopiero w sytuacji, gdy Atos Polska

SA nie mógłby tego wykazać poprzez wyjaśnienie - przedstawienie dowodu

potwierdzającego spełnianie warunku, Zamawiający wzywał tego wykonawcę do

uzupełnienia wniosku w trybie ąrt. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku zatem

Zamawiający zastosował jeszcze inną, dalece korzystniejszą dla wykonawcy Atos

Polska SA możliwość wynikającą z przepisów. Podczas gdy Odwołujący wezwany

był w tym samym zakresie od razu do uzupełnienia wniosku, a o możliwość uznania,

że może złożyć również wyjaśnienia musiał walczyć poprzez złożenie odrębnego

pisma i odwołania, inny wykonawca wezwany był w pierwszej kolejności do złożenia

wyjaśnień. Również w tym zakresie, chociaż wątpliwość Zamawiającego, jak rozumie

Odwołujący, powstała na skutek informacji zawartych w wykazie i treści dowodów

potwierdzających należyte wykonanie - analogicznie jak w przypadku Odwołującego -

56

Zamawiający nie wystąpił z dodatkowym pytaniem do odbiorcy systemu

referencyjnego, a poprzestał na informacjach od wykonawcy. Należy podkreślić

istotną różnicę w formułowaniu przez Zamawiającego wezwań do wyjaśnień i

wezwań do uzupełnień, a także diametralnie różnych odpowiedzi. O ile bowiem

wezwanie do uzupełnienia wiąże się ze złożeniem nowych dokumentów, często

również pochodzących od podmiotów trzecich, o tyle wyjaśnienia, w szczególności

na tak sformułowane wezwanie Zamawiającego, jak w piśmie do Atos Polska SA z

dnia 15 kwietnia 2016 roku, mogłyby się ograniczyć do twierdzenia tego wykonawcy

w brzmieniu „Potwierdzamy, że wskazany projekt obejmuje dostawę i wdrożenie

systemu informatycznego”

W tym samym piśmie Zamawiający wezwał również Atos Polska SA do wyjaśnienia,

czy projekt wskazany w wykazie zrealizowanych zamówień został zakończony

należytym wdrożeniem, gdyż nie wynika to z przedłożonego dokumentu. W tym

samym zakresie, w przypadku Odwołującego, Zamawiający zadał pytanie

bezpośrednio do odbiorcy referencyjnego systemu. Nie tylko należy w tym przypadku

zwrócić uwagę na jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ale

również brak podstaw do zadawania takiego pytania wykonawcy posługującemu się

referencją, który nie jest ani podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, czy wdrożenie

zostało wykonane należycie, ani nie jest zainteresowany udzieleniem innej

odpowiedzi, niż potwierdzająca należyte wykonanie. Odwołujący zwraca tu uwagę na

treść Rozporządzenia o dokumentach, które wprost wskazuje, że w zakresie

należytego wykonania dostawy, usługi czy roboty budowalnej jedynym podmiotem,

który może w sposób wiążący się wypowiedzieć jest podmiot odbierający przedmiot

zamówienia. Dopiero, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia od odbiorcy przedmiotu

zamówienia, może złożyć własne oświadczenie. Nie zmienia to faktu, że w

przypadku wątpliwości w tym zakresie Zamawiający powinien nie dopytywać

wykonawcy realizującego zamówienie, ale odbiorcy przedmiotu zamówienia, (dalsze

zarzuty dotyczące wniosku ATOS Polska S.A. - por. pkt.6 - pkt. 8 poniżej).

Odwołujący nie sprzeciwia się co do zasady występowaniu Zamawiającego o

dodatkowe informacje do odbiorców referencyjnych systemów, jednak stoi na

stanowisku, iż biorąc pod uwagę przepis art. 7 ust. 1 Pzp, zastosowanie tak głębokiej

procedury badania wniosku w stosunku tylko do jednego wykonawcy, nie mieści się

57

w granicach równego traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu.

Wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać dane kontaktowe osób

reprezentujących podmiot, a zatem Zamawiający godził się na ewentualne

przedłużenie procedury przetargowej i przewidywał podjęcie takich kroków. Zasada

równego traktowania wykonawców, jak podniósł Sąd Okręgowy w Bydgoszczy

(postanowienie z 17 marca 2008 r., VIII Ga 22/08), oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na każdym etapie postępowania, bez preferowania jednych i

dyskryminowania innych wykonawców ze względu na ich właściwości.

Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na

jednakowej ocenie wykonawców (zob. też wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO

2349/12, KIO 2350/12). Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się przede

wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyciąganiu różnych

następstw z takich samych okoliczności (zob. wyrok KIO 589/13). Natomiast

Zamawiający w analogicznych sytuacjach w Postępowaniu różnie potraktował

wykonawców: W jednej sytuacji poprzestał na oświadczeniu wykonawcy złożonym w

wykazie i jego ewentualnych wyjaśnieniach, podczas gdy w innej wyjaśnienia takie

nie były wystarczające, chociaż były spójne i potwierdzały spełnianie warunków

udziału. Dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców formułując pytanie do odbiorcy systemu, które nie odnosiło się do

literalnego brzmienia warunków udziału określonych w ogłoszeniu, i mimo iż podmiot

ten potwierdził, iż referencyjny system informatyczny wspiera obsługę klienta

przedsiębiorstwa sektora Utility w każdym wymaganym w ogłoszeniu zakresie,

zmienił w stosunku do tego wykonawcy wymagania i wykluczył go zarzucając

niespełnianie nieokreślonych w ogłoszeniu warunków.

W tym miejscu Odwołujący, nawiązując do zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania,

wskazuje, że wobec wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie się

realizacją przez referencyjny system procesu windykacji oraz realizacją procesu

przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą zgłoszeń, w kontekście zapisów

ogłoszenia o wymogu wsparcia przez system obsługi klienta przedsiębiorstwa

sektora Utility, Zamawiający nie dokonał badania pozostałych wykonawców

biorących udział w Postępowaniu pod takim kątem. W szczególności treść wezwań

do tych wykonawców nie wskazuje, iż któregokolwiek z nich Zamawiający zapytał,

czy system potwierdzający spełnianie warunków udziału w Postępowaniu realizuje

58

proces obsługi windykacji i czy jest on realizowany w całości w tym systemie.

Podobnie w przypadku procesów przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą

zgłoszeń. Na jakiej zatem podstawie Zamawiający wywiódł, że pozostali wykonawcy

spełniają warunki udziału w tym zakresie? Jeżeli zapis ogłoszenia czytać literalnie, a

wydaje się, że wszyscy wykonawcy mogli go odczytać w podobny sposób jak

Odwołujący w kontekście charakterystyki systemów CRM, to wystarczającym było

wykazanie, że wdrożony system co najmniej wspiera obsługę określonych procesów

zachodzących w przedsiębiorstwie. Jeżeli natomiast Zamawiający twierdzi teraz, że

za system potwierdzający spełnianie warunków udziału w Postępowaniu uznaje

jedynie system, który realizuje procesy (i to realizuje je w całości, na przykład w

przypadku windykacji nie korzysta z innego narzędzia), to pod takim kątem powinien

zbadać doświadczenie wykonawców. Tak jak uczynił to w przypadku Odwołującego i

tak jak nakazuje zasada równego traktowania wykonawców w Postępowaniu

wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, co istotne, w przypadku wykonawców

wykazujących się niezależnymi referencjami dla systemu CRM i systemu

bilingowego, wykonawca ten powinien, zgodnie z rozumowaniem Zamawiającego,

wykazać niezależne od siebie realizowanie przez te systemy pełnego procesu

obsługi windykacji oraz procesów przyjmowania, rejestracji i zarządzania obsługą

zgłoszeń.

5. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający nie przeprowadził badania

wykonawców występujących wspólnie: S&T Services Polska Sp. z o.o. i NESS

Czech s.r.o. (zwanego dalej . konsorcjum S&T), w sposób potwierdzający równe

traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Co prawda zaniechanie

w tym zakresie odnosi się do wykazania spełniania warunku w zakresie potencjału

finansowo - ekonomicznego, jednak zauważyć należy powtarzającą się prawidłowość

w działaniu Zamawiającego. Zgodnie z wymogami ogłoszenia Zamawiający

oczekiwał, że wykonawcy wykażą się posiadaniem środków finansowych lub

zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 30 min zł. Na potwierdzenie tego faktu

wykonawcy mieli złożyć opinie z banku prowadzącego rachunek bankowy.

Konsorcjum S&T złożyło we wniosku stosowne oświadczenie i dołączyło wymagane

dokumenty: opinię z Allior Bank SA oraz opinię z Banku Millenium SA. Pierwsza

opinia wskazywała na posiadanie przez konsorcjum S&T kredytu w podstawowym

rachunku bieżącym w wysokości 20 mln zł (bez wskazania stopnia jego

wykorzystania) i środki finansowe w wysokości ok 1.200.000 zł, a druga opinia

59

wskazywała na zgromadzone środki finansowe na poszczególnych rachunkach

bankowych w Banku Millenium SA. Jednocześnie z tej opinii wynikało, że wszystkie z

rachunków są obciążone zajęciem egzekucyjnym. W dniu 15 kwietnia 2016 roku

Zamawiający wystąpił do konsorcjum S&T z wnioskiem o wyjaśnienie w trybie art. 26

ust. 4 Pzp czy rachunki bankowe w tym banku są obciążone zajęciem egzekucyjnym

(Część II pkt 1 wezwania), na co konsorcjum S&T udzieliło jednozdaniowej

odpowiedzi informującej, że rachunki te nie są obciążone zajęciem egzekucyjnym.

Zamawiający nie prowadził dalszych wyjaśnień w tym zakresie, w szczególności nie

zwrócił się do banku wystawiającego opinię, by wyjaśnić dlaczego w treści

wystawionego przez niego dokumentu znalazła się informacja o zajęciu rachunków.

Ustalenie tego faktu ma istotne znaczenie dla dalszego uczestnictwa konsorcjum

S&T w Postępowaniu, gdyż środki wykazane na rachunku bankowym Allior Bank nie

są wystarczające dla spełnienia warunku. Również w przypadku tego wykonawcy

Zamawiający poprzestał na oświadczeniu wykonawcy, chociaż jest ono w rażącej

sprzeczności z dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego i to dokumentem,

który ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.

6. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał prawidłowego i

kompleksowego badania wniosku złożonego przez wykonawcę Atos Polska SA,

przez co nie jest w stanie stwierdzić, czy wykonawca ten wykazał spełnianie

warunków udziału w Postępowaniu.

W pkt 12 wniosku, wykonawca Atos Polska SA (dalej Atos) wskazał, że posiada

środki finansowe w kwocie nie niższej niż 24.069.768,05 zł. Z uwagi na wymóg

posiadania środków lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 30 min zł,

Atos wskazał, że środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 15.166.468,70 zł

zostaną mu udostępnione przez Atos IT Services sp. z o.o. Łącznie zatem Atos

mógłby dysponować środkami finansowymi w kwocie wyższej niż wymagana przez

Zamawiającego.

Na dowód udostępnienia zdolności finansowej i ekonomicznej przez Atos IT Services

Sp. z o.o. Atos złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia oraz opinie

bankowe Atos i Atos IT Services Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza jednak, że Atos nie

udowodnił, a tego wymagają przepisy Pzp oraz treść ogłoszenia, że będzie

udostępnionym potencjałem dysponował. W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca

60

uwagę, że w zobowiązaniu złożonym przez Atos IT Services Sp. z o.o. brak jest

wskazania tego, czego wymagał Zamawiający zgodnie z ogłoszeniem, a mianowicie

oświadczenia Wykonawcy w zakresie informacji dotyczących:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia;

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Jedyne przedstawione przez Atos informacje dotyczące wyżej wskazanego zakresu

zawarte są w tabeli w pkt 14 wniosku i ograniczają się do stwierdzenia, że Atos IT

Services Sp. z o.o. udostępni wskazane zasoby finansowe i ekonomiczne oraz

uczyni to na podstawie umowy cywilnoprawnej, a także że nie będzie brał udziału w

realizacji przedmiotu zamówienia. W szczególności brak jest wskazania sposobu

wykorzystania przez Atos udostępnionych zasobów. Niewystarczającym jest również

wskazanie, że udostępnienie to nastąpi na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Umowy cywilnoprawne to zarówno umowy nazwane, jak i nienazwane, regulowane

przede wszystkim przez kodeks cywilny. Mnogość możliwości zawarcia umowy, która

mieści się w katalogu „umowy cywilnoprawne", wymusza dla potrzeb udowodnienia

rzeczywistego dysponowania potencjałem udostępnionym przez podmiot trzeci,

większej precyzji. Określenie charakteru stosunku, jaki będzie łączył Atos z Atos IT

Services Sp. z o.o. będzie miało wpływ na informację o sposobie wykorzystania

zasobów. W tym przypadku umową cywilnoprawną będzie zarówno umowa pożyczki,

przystąpienie do spółki, podwyższenie kapitału, umowa finansowania realizacji

zamówienia czy też udział we wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania

umowy.

Dodatkowo, zgodnie z wymogami prawa, Atos dołączył do wniosku zobowiązanie

Atos IT Services Sp. z o.o. z którego wynikają identyczne informacje, jak z

oświadczenia Atos z pkt 14 wniosku.

Zakwestionować należy realność złożonego zobowiązania do udostępnienia

zasobów ekonomiczno - finansowych. Przede wszystkim wysokość udostępnionych

zasobów jest całością środków finansowych posiadanych przez Atos IT Services Sp.

z o.o. na rachunku bankowym. Ani Atos, ani Atos IT Services Sp. z o.o. nie

przedstawili chociażby potwierdzenia dokonania blokady środków w tej wysokości na

61

wskazanym rachunku bankowym. Jeżeli środki te, na dzień składania wniosków,

mają potwierdzać posiadanie określonej sytuacji finansowej Atos, a na przyszłość - w

przypadku wyboru oferty Atos jako najkorzystniejszej, zapewniać realną możliwość

roszczenia Atos w stosunku do Atos IT Services Sp. z o.o. o wypłatę tych środków i

to dokładnie w takiej wysokości, to środki te powinny zostać zabezpieczone,

chociażby poprzez ich blokadę na rachunku bankowym, albo przelew na inny

rachunek niż bieżący rachunek spółki prowadzącej działalność gospodarczą. Atos

nie wykazał, że nie jest to jedyny rachunek bankowy Atos IT Services Sp. z o.o. i

podmiot ten posiada inne środki na prowadzenie własnej działalności gospodarczej.

Brak takich informacji czyni zobowiązanie do udostępnienia zasobów ekonomiczno-

finansowych nierealnym i poczynionym wyłącznie dla pozornego wykazania

odpowiedniego potencjału, i jest przejawem jedynie niesprecyzowanej intencji.

Trudno bowiem wyobrazić sobie, że Atos IT Services Sp. z o.o. od dnia 5 stycznia

2016 roku nie skorzystało z wskazanych środków finansowych i że nie skorzysta z

nich co najmniej do czasu rozstrzygnięcia Postępowania. Zauważyć należy, że brak

jest również wskazania okresu, na jaki udostępnienie to nastąpi, zarówno w

oświadczeniu Atos, jak i zobowiązaniu Atos IT Services Sp. z o.o.

Stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie KIO. Chociażby wyrok

w sprawie o sygn. akt KIO 2480/12 „Zadaniem wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które

umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania

wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków

finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego zamówienia." Zgodnie z

wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2016 roku, KIO 526/16, stwierdzono że „przepis art.

26 ust. 2b p.z.p. nie określa minimalnej treści zobowiązania do oddania do dyspozycji

wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia, jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że

wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Zobowiązanie, aby mogło być uznane za dowód udostępnienia zasobów, musi być w

praktyce wykonalne oraz na tyle precyzyjne i szczegółowe, aby dawało

zamawiającemu pewność co do tego, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy

rzeczywiście, a nie jedynie formalnie, spełniającemu warunki udziału w

postępowaniu". „Wymagane udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot

trzeci winno służyć wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu

62

faktu, iż przez cały okres realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym

potencjałem i zasobami rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie

to następuje przy wykorzystaniu dowolnych środków dowodowych, w tym przy

pomocy wskazanego przykładowo w treści ww. przepisu ("w szczególności")

pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc dowodzić

wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia

zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż

udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych

warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę

wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego

wykonania zamówienia” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2015r KIO

1439/15).

7. Analogiczny zarzut Odwołujący stawia w zakresie udostępnionego Atos przez

podmioty trzecie potencjału potwierdzającego wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z pkt

13 wniosku w tym zakresie Atos korzysta z wiedzy i doświadczenia Atos Italy S.p.A,

Energy4U GmbH, AtosTurkey, Atos Belgium. Podobnie jak w przypadku potencjału

ekonomiczno-finansowego, wykonawca miał złożyć oświadczenie w zakresie

informacji dotyczących:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia;

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,

a także złożyć zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. Identycznie również jak w

przypadku wyżej opisanym, Atos wskazał jedynie ogólne informacje dotyczące

doświadczenia w określonych wdrożeniach, udostępnieniu potencjału na podstawie

umów cywilnoprawnych oraz braku udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia.

Na marginesie Odwołujący wskazuje, że w tabeli w pkt 14 wniosku Atos nie złożył

żadnego oświadczenia odnośnie Atos Italy S.p.A w zakresie sposobu wykorzystania

zasobów tego podmiotu, charakteru stosunku, jaki będzie łączył te podmioty, a także

zakresu i okresu udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.

63

Zamawiający w tym zakresie nie dokonywał wezwania do wyjaśnienia, ani też

uzupełnienia.

Podobnie zatem jak w przypadku udostępnienia potencjału ekonomiczno -

finansowego, Atos nie złożył wniosku zgodnie z wymogami postawionymi przez

Zamawiającego, ale również nie wykazał, że potencjałem tym będzie realnie

dysponować w okresie realizacji zamówienia, a w szczególności zaznaczył, że

podmioty trzecie nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

8. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie Atos do

uzupełnienia wniosku w tym samym zakresie, podczas gdy zgodnie z przepisem oraz

wykonawcy do utrwalonym orzecznictwem KIO, uprawnienie do wezwania

uzupełnienia wniosku lub oferty o błędne dokumenty może być zastosowane

jednokrotnie.

W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał Atos w trybie art. 26 ust. 3 oraz

art. 26 ust. 4 Pzp do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku złożonego w Postępowaniu.

W części I wezwania Zamawiający w sposób jednoznaczny wzywał wykonawcę do

uzupełnienia wniosku o, w jego odczuciu, brakujące dokumenty. W części II i III

pisma natomiast oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a

jeżeli wykonawca nie będzie w stanie wykazać w tym trybie informacji w żądanym

przez Zamawiającego zakresie, to Zamawiający wzywał do uzupełnienia wniosku w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp (w części III tylko we wskazanych wyraźnie miejscach

wezwania).

W części III pisma w pkt 2 ppkt 1, 3 i 4, dotyczących Programistów, Zamawiający

prosił o wyjaśnienie, w ramach jakiego projektu wdrożonego na potrzeby PGE SA,

wskazane osoby zdobyły doświadczenie niezbędne do spełnienia wymogów

ogłoszenia, gdyż według wiedzy Zamawiającego wskazane wdrożenie nie miało

miejsca. Dalej Zamawiający w odniesieniu do tego punktu wezwania wskazał, że w

przypadku, gdy Atos nie jest w stanie potwierdzić wymaganych informacji

dotyczących osób, to Zamawiający wzywa go do uzupełnienia wniosku w trybie art.

26 ust. 3 Pzp w zakresie potwierdzenia, że dysponuje on 16 Programistami o

wskazanych kwalifikacjach i doświadczeniu.

Jak wynika z dokumentacji, Atos złożył wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej

trzech osób, iż wdrożenie w rzeczywistości nie dotyczyło PGE SA, a PGE Systemy

SA.

64

W dniu 9 maja 2016 roku Zamawiający wezwał Atos w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia wniosku o 3 Programistów zdolnych do wykonania zamówienia, gdyż

wskazane osoby, co do których Zamawiający prowadził wyjaśnienia na podstawie

wezwania z dnia 15 kwietnia 2016 roku, nie mają doświadczenia wymaganego

ogłoszeniem. Wskazany projekt realizowany przez nie na rzecz PGE Systemy SA nie

obejmował bowiem wdrożenia systemu informatycznego klasy ERP lub bilingowego

lub CRM, a jedynie jego utrzymanie. Sam system był bowiem dostarczony i

wdrożony przez poprzedniego wykonawcę.

Odwołujący zauważa, że w odniesieniu do tych samych osób jest to drugie wezwanie

Atos do uzupełnienia wniosku. Pierwsze wezwanie wskazywało jednoznacznie, że

jeżeli Atos nie będzie w stanie potwierdzić doświadczenia tych osób to ma uzupełnić

wniosek w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie ma możliwości, by Atos dysponując własnym

zasobem osobowym, nie znał przedmiotu realizowanych usług. Już w chwili

pierwszego wezwania powinien był uznać, że nie jest w stanie potwierdzić

doświadczenia tych osób i winien był wniosek uzupełnić o trzech innych

programistów o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu. Ponieważ tego nie

uczynił, Zamawiający winien uznać, że Atos nie wykazał spełniania warunków

udziału w Postępowaniu w zakresie zasobów ludzkich i wykluczyć go z

Postępowania tak, jak wykluczył Odwołującego. Tymczasem Zamawiający błędnie

zastosował kolejny raz w stosunku do tych samych osób i z tych samych przyczyn

możliwość dobrodziejstwa, jakie niesie ze sobą art. 26 ust. 3 Pzp. Ta sama konkluzja

Zamawiającego o stwierdzeniu, że Atos nie wykazał, że dysponuje zespołem 16

programistów spełniających wymagania ogłoszenia pojawiała się zarówno w

wezwaniu z dnia 15 kwietnia 2016 roku, jak i z 9 maja 2016 roku, co jest

wystarczającym potwierdzeniem, że Zamawiający nadużył przepisu art. 26 ust. 3

Pzp. Odwołujący podkreśla, że zarówno art. 26 ust 3 Pzp, jak i art. 26 ust. 4 Pzp

mają różne cele i nie można ich stosować zastępczo. W szczególności łamaniem

prawa jest uznawanie, że art. 26 ust. 4 Pzp stanowiłby furtkę dla wykonawców do

obchodzenia przepisów prawa. Zwracamy uwagę również na fakt, że w każdym z

wezwań Zamawiający bardzo precyzyjnie określił, jakich czynności od wykonawców

oczekuje i nie sposób uznać, że z wezwania z dnia 15 kwietnia 2016 roku można by

wywnioskować, że należało przedstawić tylko wyjaśnienia, nawet jeżeli z założenia

nie potwierdzałyby one spełniania warunków, a potem oczekiwać wezwania do

uzupełnienia wniosku w tym samym zakresie. Zakres wymagań Zamawiającego co

65

do osób, ich doświadczeń, kompetencji, wiedzy i umiejętności był znany na etapie

ogłoszenia o wszczęciu Postępowania. Wyjaśnianie doświadczenia, chociaż

obiektywnie i jednoznacznie jest ono niezgodne z wymaganiami Zamawiającego,

zamiast uzupełnienia wniosku o osoby posiadające właściwe doświadczenie nie

uprawnia Zamawiającego do ponownego zastosowania względem Atos art. 26 ust. 3

Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazuje również na stanowisko Zamawiającego

wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 roku w stosunku do innego wykonawcy -

Asseco SA - który to wykonawca wskazywał, że wezwanie jakie otrzymał zarówno do

wyjaśnienia, jak i uzupełnienia wniosku, powinno być ograniczone do wezwania o

wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a dopiero w konsekwencji wyjaśnień

ewentualnie Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3

Pzp. Zamawiający odpowiadając na to pismo odpisał m.in., cyt.: „Nie zgadzamy się z

tezą, że w przypadku wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów lub

oświadczeń, Zamawiający wpierw ma obowiązek tylko i wyłącznie żądać wyjaśnień i

nie może wszcząć procedury dotyczącej uzupełniania dokumentów/oświadczeń na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taka interpretacja jest sprzeczna z literalnym

brzmieniem przepisów ustawy Pzp i Zamawiający, jako gospodarz postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w granicach przepisów prawa samodzielnie

dokonuje oceny złożonych dokumentów lub oświadczeń i na ich podstawie wybiera

odpowiednie narzędzia wskazane w ustawie Pzp." Zamawiający wskazał również, że

„Wskazanie w piśmie zarówno przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 26

ust. 4 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w oderwaniu od reszty treści

naszego pisma." Konsekwentnie zatem Zamawiający, w sytuacji, w której Atos

zamiast wskazać inne osoby złożył wyjaśnienia wiedząc, że doświadczenie tych osób

nie jest zgodne z ogłoszeniem, nie powinien być wzywany ponownie do uzupełnienia

wniosku, gdyż Zamawiający jednocześnie żądał wyjaśnień i wszczął procedurę

uzupełniania. Odwołujący wskazuje również na wyjaśnienie zawarte w Informacji z 2

sierpnia 2016 roku: „Zamawiający nie może wezwać (...) do uzupełnienia swojego

Wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

ponieważ taką czynność zamawiający może wykonać tylko raz. Przepis art. 24 ust. 2

pkt 4 Ustawy Pzp stanowi, iż brak uzupełnienia wymaganego doświadczenia lub

dokumentu na wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z

postępowania - wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 roku (sygn. akt

KiO/UZP/1847/09)." Takie uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, podczas gdy w

66

stosunku do Atos wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest

powtarzane, stanowi bezsprzecznie o łamaniu przez Zamawiającego prawa i

stosowaniu różnych zasad oceny tych samych sytuacji.

9. Podobnie Zamawiający zachował się w stosunku do wykonawcy OPTeam SA,

czym również naruszył zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do

uzupełnienia dokumentów i oświadczeń.

W dniu 15 kwietnia 2016 roku Zamawiający wezwał OPTeam SA w trybie art. 26 ust.

3 oraz art. 26 Ust. 4 Pzp do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku złożonego w

Postępowaniu. W części I wezwania Zamawiający wzywał wykonawcę wyjaśnienia

informacji dotyczących doświadczenia i kwalifikacji poszczególnych osób

wskazanych jako zasób tego wykonawcy. W pkt 3 tej części wezwania dotyczącej

analityków, Zamawiający prosił o wyjaśnienie doświadczeń tych osób, gdyż zostało

ono wskazane przez wykonawcę albo w sposób niejednoznaczny, albo zbyt ogólny i

tym samym uniemożliwiający rzeczywiste określenie posiadanego doświadczenia.

Dalej Zamawiający, w odniesieniu do tego punktu wezwania, wskazał, że w

przypadku gdy OPTeam SA nie jest w stanie potwierdzić wymaganych informacji

dotyczących osób, to Zamawiający wzywa go do uzupełnienia wniosku w trybie art.

26 ust. 3 Pzp w zakresie potwierdzenia, że dysponuje on minimum dwunastoma

analitykami o wskazanych kwalifikacjach i doświadczeniu.

Jak wynika z dokumentacji, w szczególności zaś z treści pisma Zamawiającego z

dnia 9 maja 2016 roku, OPTeam SA złożył wyjaśnienia, ale jedynie w odniesieniu do

części wskazanych osób. OPTeam SA nie uzupełnił również wniosku o inne osoby

spełniające warunki.

W dniu 9 maja 2016 roku Zamawiający wezwał OPTeam SA w trybie art. 26 ust. 3

Pzp do uzupełnienia wniosku o co najmniej dwie osoby mające pełnić funkcję

analityka, gdyż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień odnośnie tych osób w

wyznaczonym terminie, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku dla tych osób

określonego w ogłoszeniu.

Odwołujący zauważa, że w odniesieniu do tych samych osób jest to drugie wezwanie

OPTeam SA do uzupełnienia wniosku. Pierwsze wezwanie wskazywało

jednoznacznie, że jeżeli OPTeam SA nie będzie w stanie potwierdzić doświadczenia

tych osób, ma uzupełnić wniosek w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie ma możliwości, by

OPTeam SA dysponując własnym zasobem osobowym, nie znał przedmiotu i

67

zakresu realizowanych usług. Już w chwili pierwszego wezwania powinien był uznać,

że nie jest w stanie potwierdzić doświadczenia tych osób i winien był wniosek

uzupełnić, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że

OPTeam SA zarówno nie złożył wyjaśnień, jak i nie uzupełnił wniosku - nie wykonał

zatem żadnej z czynności, do której został przez Zamawiającego wezwany w dniu 15

kwietnia 2016 roku. Zamawiający winien uznać, że OPTeam SA nie wykazał

spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zasobów ludzkich i

wykluczyć go z Postępowania tak, jak wykluczył Odwołującego. Tymczasem

Zamawiający błędnie zastosował kolejny raz w stosunku do tych samych osób

możliwość dobrodziejstwa, jakie niesie ze sobą art. 26 ust. 3 Pzp. Ta sama konkluzja

Zamawiającego, o stwierdzeniu, że OPTeam SA nie wykazał, że dysponuje

zespołem 12 analityków spełniających wymagania ogłoszenia pojawiała się zarówno

w wezwaniu z dnia 15 kwietnia 2016 roku, jak i 9 maja 2016 roku, co jest

wystarczającym potwierdzeniem, że Zamawiający nadużył przepisu art. 26 ust. 3

Pzp.

Odwołujący podkreśla, że zarówno art. 26 ust 3 Pzp, jak i art. 26 ust. 4 Pzp mają

różne cele i nie można ich stosować zastępczo, w szczególności łamaniem prawa

jest uznawanie, że art. 26 ust. 4 Pzp stanowiłby furtkę dla wykonawców do

obchodzenia przepisów prawa. Brak wyjaśnień, podczas gdy wezwanie obejmowało

również wezwanie do uzupełnienia, gdy wykonawca nie jest w stanie wykazać

doświadczenia analityków, nie uprawnia Zamawiającego do ponownego

zastosowania względem OPTeam SA art. 26 ust. 3 Pzp. W tym miejscu Odwołujący

wskazuje również na stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 21

kwietnia 2016 roku w stosunku do innego wykonawcy- Asseco SA - który to

wykonawca wskazywał, że wezwanie jakie otrzymał zarówno do wyjaśnienia, jak i

uzupełnienia wniosku powinno być ograniczone do wezwania o wyjaśnienie na

podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a dopiero w konsekwencji wyjaśnień ewentualnie

Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający odpowiadając na to pismo odpisał m.in., cyt.: „Nie zgadzamy się z tezą,

że w przypadku wątpliwości dotyczących złożonych dokumentów lub oświadczeń,

Zamawiający wpierw ma obowiązek tylko i wyłącznie żądać wyjaśnień i nie może

wszcząć procedury dotyczącej uzupełniania dokumentów/oświadczeń na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taka interpretacja jest sprzeczna z literalnym brzmieniem

przepisów ustawy Pzp i Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie

68

zamówienia publicznego w granicach przepisów prawa samodzielnie dokonuje oceny

złożonych dokumentów lub oświadczeń i na ich podstawie wybiera odpowiednie

narzędzia wskazane w ustawie Pzp." Zamawiający wskazał również, że „Wskazanie

w piśmie zarówno przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak również art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp nie powinno być interpretowane w oderwaniu od reszty treści naszego pisma."

Konsekwentnie zatem Zamawiający, w sytuacji, w której OPTeam SA zamiast

wskazać inne osoby, złożył wyjaśnienia wiedząc, że doświadczenie tych osób nie jest

zgodne z ogłoszeniem, nie powinien być wzywany ponownie do uzupełnienia

wniosku, gdyż Zamawiający jednocześnie żądał wyjaśnień i wszczął procedurę

uzupełniania.

10. Zgodnie z wymogami ogłoszenia wykonawcy zobowiązani byli do wykazania

zdolności ekonomiczno - finansowej m.in. poprzez wykazanie posiadania środków

finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30 min zł. Na

potwierdzenie spełniania tego wymogu Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez

wykonawców informacji z banku, w którym posiada rachunek, z potwierdzeniem

zdolności kredytowej.

Wykonawca IBM Polska sp. z o.o złożył wraz z wnioskiem Zaświadczenie z banku

Raiffeisen Bank Polska SA datowaną na 21 stycznia 2016 roku. Z Zaświadczenia

wynika, że w ocenie tego banku wykonawca IBM Polska Sp. z o.o. posiada zdolność

kredytową na kwotę 30 min zł. Nie wynika z niego natomiast, iż w tym banku

prowadzony jest rachunek bankowy IBM Polska Sp. z o.o., co było wymogiem

Zamawiającego określonym w ogłoszeniu. Bank oświadcza jedynie w

Zaświadczeniu, jaka jest jego ocena w zakresie możliwości zdolności kredytowej IBM

Polska Sp. z o.o., ale jej nie potwierdza - czego wymagał Zamawiający. W

szczególności podkreślić również należy, że Zamawiający, w zakresie złożonego

Zaświadczenia; czy też szerzej, w zakresie zdolności kredytowej tego wykonawcy,

nie prowadził postępowania wyjaśniającego w trybie art. 24 ust. 4 Pzp, ani nie

wzywał do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W zakresie badania tego wniosku

zatem Zamawiający zastosował inne kryteria niż w przypadku pozostałych

wykonawców.

11. Wykonawcy wspólnie występujący w Postępowaniu: Proximus SA i Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej łącznie konsorcjum Proximus), złożyli wraz z

wnioskiemo dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnomocnictwa zgodnie z art.

69

23 Pzp. Analizując przedstawione dokumenty należy dojść do wniosku, że w dniu 25

lutego 2016 roku Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. udzieliło Proximus SA

pełnomocnictwa do reprezentowania w Postępowaniu w następującym zakresie

czynności i oświadczeń: parafowanie, podpisanie i złożenie wniosku o dopuszczenie

do udziału w Postępowaniu, poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych

dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.

Jednocześnie w treści pełnomocnictwa wskazano, że Proximus SA może udzielić

dalszego pełnomocnictwa wskazanej z imienia i nazwiska osobie fizycznej.

W dalszej kolejności, Proximus SA w dniu 25 lutego 2016 roku, udzielił wskazanej

osobie fizycznej pełnomocnictwa dalszego do reprezentowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w zakresie „pierwotnego

umocowania Spółki Proximus SA z siedzibą w Katowicach zgodnie z

pełnomocnictwem udzielonym dnia 25.02.2016 jako Liderowi Konsorcjum". W dalszej

jednak treści udzielonego pełnomocnictwa Proximus SA oświadczył, że nadal

działając w imieniu konsorcjum, udziela pełnomocnikowi dalszemu upoważnienia w

szczególności do innych czynności, niż objęte pierwotnym umocowaniem uzyskanym

od Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., na przykład do złożenia oferty,

uzupełniania oświadczeń i dokumentów i udzielania wyjaśnień. Zauważyć należy, że

Proximus SA sam nie był uprawniony do działania w tak szerokim zakresie w imieniu

konsorcjum, a zatem nie mógł tak szerokich uprawnień przenieść na pełnomocnika

dalszego. Ponieważ udzielenie pełnomocnictwa dalszego jest jednostronną

czynnością prawną, ma do niej zastosowanie art. 104 kodeksu cywilnego

stwierdzający, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez

umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. Nieważne jest zatem

umocowanie pełnomocnika dalszego do reprezentowania konsorcjum Proximus w

zakresie przekraczającym umocowanie działania Proximus SA przez Fujitsu

'Technology Solutions Sp. z o.o., tj. w zakresie czynności złożenia oferty,

uzupełniania oświadczeń i dokumentów, i udzielania wyjaśnień.

Niezależnie, w dniu 15 kwietnia 2016 roku zamawiający wezwał konsorcjum

Proximus do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp.

Konsorcjum Proximus złożyło wyjaśnienia i dokonało uzupełnień w dniu 27 kwietnia

2016 roku, przy czym wyjaśnienia te zostały podpisane przez dotychczasowego

pełnomocnika dalszego konsorcjum Proximus. Do pisma załączone zostało

70

pełnomocnictwo z dnia 27 kwietnia 2016 roku udzielone Proximus przez Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o. o treści zmieniającej zakres upoważnienia na

czynności: składania Zamawiającemu w Postępowaniu oświadczeń, pism

wyjaśniających i zapytań do Zamawiającego oraz przyjmowania kierowanych do

Konsorcjum oświadczeń od Zamawiającego do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, poświadczanie za zgodność z oryginałem

składanych dokumentów złączonych do wniosku. Dotychczasowy zakres

pełnomocnictwa nie został przy tym odwołany. Podobnie jak w pełnomocnictwie z

dnia 25 lutego 2016 roku, wskazano uprawnienie dla Proximus SA do udzielenia

pełnomocnictwa dalszego wskazanej osobie fizycznej. Do pisma z wyjaśnieniami i

uzupełnieniami nie załączono jednak pełnomocnictwa Proximus SA, działającego

jako Lidera Konsorcjum, dla osoby, która złożyła wyjaśnienia i dokonała uzupełnienia

wniosku. Czynności te zatem zostały dokonane przez osobę nieuprawnioną. W

szczególności nie można ewentualnie twierdzić, że umocowanie dla osoby fizycznej

w tym zakresie było już udzielone przez Proximus SA w dacie 25 lutego 2016 roku,

gdyż po pierwsze w tamtej dacie Proximus SA działał z przekroczeniem udzielonego

jemu samemu pełnomocnictwa, a nawet gdyby twierdzić inaczej, to zakresy

pełnomocnictwa Proximus SA dla osoby fizycznej oraz pełnomocnictwa Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2016 roku nie pokrywają się w

zakresie dokonanej czynności. Nadal bowiem Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.

nie upoważniał Proximus SA do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

a jedynie dla złożenia wyjaśnień i oświadczeń. Biorąc pod uwagę treść art. 104 kc,

jako szczególną regulację w odniesieniu do czynności jednostronnych, a takimi są

zarówno udzielenie pełnomocnictwa, jak i złożenie wniosku czy oferty, a także ich

zmiana, wyjaśnienie czy uzupełnienie, nie jest możliwe potwierdzenie przez

mocodawcę dokonanych czynności przez nieumocowanego prawidłowo

pełnomocnika, a następnie przypadku również pełnomocnika dalszego. W

pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2016 roku Zamawiający powinien co najmniej

zatem zastosować art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać konsorcjum Proximus do uzupełnienia

wadliwego pełnomocnictwa. Jednakże rozważyć również należy, czy ustawowo

wskazaną „wadliwość pełnomocnictwa" utożsamiać należy z działaniem na

podstawie nieważnego pełnomocnictwa. Należy w tym miejscu wskazać na wyrok

Sądu Najwyższego 27 lipca 1989 r. (III CZP 69/89), zgodnie z którym SN odmówił

skuteczności prawnej oświadczenia o odwołaniu darowizny złożonego przez osobę

71

niemającą do tego umocowania, jeżeli obdarowany nie zgodził się na działanie tej

osoby bez pełnomocnictwa. Taka czynność, jak stwierdził również sąd, nie może być

także konwalidowana (naprawiona) przez późniejsze pełnomocnictwo. W

bowiem doszłoby do rzeczywistości wymiany dokumentu pełnomocnictwa

udzielonego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 25 lutego 2016 roku

lub pełnomocnictwa Proximus SA z dnia 25 lutego 2016 roku, albo też wymiany

pełnomocnictwa udzielonego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w dniu 1l

kwietnia 2016 roku, na dokumenty o prawidłowej treści z datami ich pierwotnego

udzielenia. Trudno stwierdzić, że intencją ustawodawcy wprowadzającego art. 26 ust.

3 Pzp, było sprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do

działania polegającego na wymianie nieważnych z mocy prawa dokumentów na

dokumenty ważne - z pominięciem zasad wynikających z kodeksu cywilnego, tym

bardziej, że pełnomocnik (rzekomy) dokonał już określonych jednostronnych

czynności prawnych. Skoro pełnomocnik konsorcjum Proximus działał bez ważnego

upoważnienia, co wynika z treści dokumentów znajdujących się w posiadaniu

Zamawiającego, a dokonane czynności były czynnościami jednostronnymi, to uznać

należy, że konsorcjum Proximus nie dokonało w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego uzupełnienia wniosku o wymagane dokumenty, a zatem nie

wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone

z Postępowania.

IV. Zarzut naruszenia Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ust.2 i ust. 3 Pzp przez

zaniechanie ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców w zakresie

wskazanym w niniejszym odwołaniu, nawet jeżeli zawarte były one w zastrzeżonym

jako stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa dokumencie.

W dniu 8 sierpnia 2016 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd w

dokumentację Postępowania, w szczególności w treść złożonych wniosków i dalszej

korespondencji prowadzonej z wykonawcami.

Z udostępnionej dokumentacji wynika, że Zamawiający przeprowadził badanie

wniosków w zakresie zasadności dokonanych zastrzeżeń, jednak podjął decyzje o

odtajnieniu wyłącznie w zakresie uzasadnień zastrzeżenia określonych informacji

zawartych we wnioskach jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ewentualnie

zastrzeżonych dokumentów jawnych z mocy prawa takich jak zaświadczenia z ZUS,

72

US i KRK. W pozostałym zakresie Zamawiający nie dokonał odtajnienia. W dniu 9

sierpnia 2016 roku odwołujący wystąpił do Zamawiającego z dodatkowym wnioskiem

o udostępnienie mu dokumentacji z wniosków, która powinna była być uznana przez

Zamawiającego jako nie stanowiąca tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający

odmówił udostępnienia w stosunku do Atos oraz Ericsson Sp. z o.o.

W przypadku Atos, Zamawiający wskazał, że informacje, o jakie występował

Odwołujący, tj. o udostępnionym potencjale, zostały we wniosku Atos zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa, na dowód czego udostępnił wyjaśnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Atos razem z wnioskiem.

Odwołujący wskazuje, że w pkt 12, 13 i 14 wniosku Atos, znajdują się,

niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje o udostępnionym temu

wykonawcy potencjale. W szczególności w pkt 12 zawarta jest informacja o

udostępnieniu przez podmiot trzeci potencjału ekonomiczno - finansowego w postaci

środków finansowych. W pkt. 14 wniosku wskazano, iż jest to spółka Atos IT

Services Sp. z o.o., wskazano jaką udostępniają kwotę, a w dalszej części wniosku

zamieszczono informację banku dotyczącą tego podmiotu.

Odwołujący przyznaje, że informacja w tym zakresie nie była objęta wyjaśnieniem

tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem Atos nie miał intencji, by chronić ją w

jakimkolwiek zakresie. Jednakże w pkt 13 wniosku - niezastrzeżonym również jako

tajemnica przedsiębiorstwa - Atos wskazał jakie podmioty trzecie udostępnią mu

potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia (Atos Italy S.p.A, Atos Belgium, Atos

Turkey, Energy4U GmbH), a w tabeli w pkt 14 wniosku wskazał również, jakich

wdrożeń dotyczy udostępnione doświadczenie (Atos Italy S.p.A -wdrożenie dla 2a2

Energia S.p.A, Energy4U GmbH-wdrożenie dla Badenova AG&Company, GASAG

AG, Umetriq, STEAG Power Minerals, Atos Turkey - wdrożenie dla IZSU zakład

dystrybucji wody miasta Izmir, Atos Belgium - wdrożenie dla Sibelga). W tabeli

zawarto również informacje o tym, że podmioty te nie będą brać udziału w realizacji

zamówienia. Zgodnie z wnioskiem, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy

informacji zawartych na stronach od 83-226 wniosku.

Zamawiający, odmawiając udostępnienia Odwołującemu dalszych informacji

związanych z jawnymi już we wniosku informacjami pochodzącymi ód Atos, co

Odwołujący rozumiał braku tajemnicy jako konsekwencję zastrzeżenia

przedsiębiorstwa w tym zakresie, odesłał do treści uzasadnienia zastrzeżenia

73

tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza jego treści natomiast wskazuje, że Zamawiający

nie dokonał rzetelnego badania wniosków w tym zakresie i poprzestał jedynie na

złożonym oświadczeniu o tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, z powołaniem na przepisy, doktrynę i orzecznictwo, Atos

wskazał, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie spełnia

następujące warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

inny posiadający wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do publicznej wiadomości,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Już tylko z tego powodu, że przesłanki te nie zostały spełnione łącznie, informacje o

udostępnionym potencjale nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam

Atos bowiem nie zastrzegł we wniosku informacji o podmiotach trzecich

udostępniających potencjał oraz o ich konkretnym doświadczeniu we wdrożeniach

dla konkretnych odbiorców. Trudno zatem: wykazać, że podjęto w stosunku do

informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności i że nie została ona

ujawniona do publicznej wiadomości. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest co do zasady jawne i na tym etapie Postępowania każdy może mieć

wgląd w dokumentację w niezastrzeżonym zakresie. Każdy zatem, a w

szczególności inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, wiedzą z czyjego

potencjału Atos zamierza korzystać na etapie realizacji zamówienia i z jakiego już

skorzystał, wykazując spełnianie warunków Udziału w Postępowaniu. Odwołujący

zauważa, że zgodnie z przepisami, to nie dokument stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa ale informacja. Brak podstaw do zastrzegania dokumentu

zawierającego wykaz wdrożeń, czy wyjaśnień Atos w zakresie tego wykazu, jeżeli

wiadomym jest, że zawiera on opis doświadczenia i wiedzy Atos Italy S.p.A - z

wdrożenia dla 2a2 Energia S.p.A, Energy4U GmbH - z wdrożenia dla Badenova

AG&Company, GASAG AG, Umetriq, STEAG Power Minerals, Atos Turkey - z

wdrożenia dla IZSU zakładu dystrybucji wody miasta Izmir oraz Atos Belgium - z

wdrożenia dla Sibelga.

Nie zastrzegając tych informacji Atos sam dopuścił do tego, by konkurencja mogła

prześledzić jego aktywność gospodarczą, doświadczenie oraz odbiorców jego usług.

Jeżeli zatem Atos sam nie chroni takich informacji, to nawet jeżeli złożył wyjaśnienie

74

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do niechronionych informacji,

Zamawiający, zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, winien informacje powiązane z już jawnymi, również udostępnić. Być

może nie w całości dokumentu, ale w części, w której zawierają one informacje

jawne.

Na marginesie Odwołujący zauważa tylko, że Zamawiający nie przeprowadził

żadnego dodatkowego badania w tym zakresie, w szczególności nie wyjaśniał kwestii

zakresu zastrzeżenia z Atos, a nawet gdyby to uczynił, to wynik podjętych czynności

nie mógłby doprowadzić do zmiany w zakresie jawnych informacji, gdyż zgodnie z

art. 8 ust. 3 Pzp, w Postępowaniu można było skutecznie zastrzec informacje do

upływu terminu składania wniosków.

Ponieważ Atos opiera się na udostępnionym potencjale podmiotów trzecich, również

w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując, że potencjał

ten jest unikatowy i zgromadzony na potrzeby tego Postępowania, Odwołujący

wskazuje również na orzecznictwo Izby odmawiające takim informacjom charakteru

tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2014 r.

KIO 2360/14, cyt.: „Informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na

użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna

mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu

stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu,

kooperanci, wynalazki i patenty." Zwracamy także uwagę na treść uzasadnienia

postanowienia z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie o sygnaturze KIO 376/15 w

którym „Izba tylko na marginesie zwraca uwagę, że nie jest znana ustawie możliwość

zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko na użytek danego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Podobnie orzekła Izba w

wyroku oznaczonym sygn. KIO 2784/14 z dnia 12 stycznia 2015 roku: „Istotne jest

również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy

uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy,

dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na

potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te

informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy." Podobnie wyrok KIO z dnia 7

listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2260/11 stwierdził, że tajemnicą przedsiębiorstwa

nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby.

75

Zamawiający naruszył zatem zasadę jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wynikającą z art. 8 Pzp.

Analogiczny zarzut Odwołujący stawia względem zaniechania przez Zamawiającego

odtajnienia informacji dotyczących podmiotów trzecich udostępniających swoje

zasoby

Ericsson Sp. z o.o., mimo iż w treści wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa złożonego wraz z wnioskiem wskazał on wprost nazwy podmiotów

trzecich z których potencjału zamierza korzystać przy realizacji zamówienia: w

zakresie udostępnionych osób to pracownicy spółek Essembli Sp. z o.o., Optingo Sp.

z o.o. Sp. k, Oracle Polska Sp. z o.o., ForProgress Sp. z o.o. Sp. k, Passus SA a w

zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia - Oracle Polska Sp. z o.o. Również w

tym przypadku Zamawiający, mimo wniosku Odwołującego odmówił dostępu do

innych informacji związanych z jawnymi informacjami dotyczącymi podmiotów

udostępniających potencjał, mimo iż wykonawca Ericsson nie uznał, że informacje te,

same w sobie, podlegają jakiejś ochronie, co oznacza, że godził się z tym, że może

nie być podstawy prawnej do uznania innych informacji złożonych wraz z wnioskiem

w odniesieniu do tych podmiotów, za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody

stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do

przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed

wejścia w życie ww. nowelizacji.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się

w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o

którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej

76

określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, w brzmieniu znajdującym zastosowanie

do przedmiotowego postępowania, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie

wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,

którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania. Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców,

którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowił, że wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w

takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował

tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w

tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli

wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i

dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

77

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

termin składania ofert. Zgodnie z ust. 4 tego przepisu Zamawiający wzywa

wykonawców do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ww.

oświadczeń i dokumentów.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,

Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej

sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z

ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.

Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2

Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach

przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i

ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym

zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i

postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.

Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art.

26 ust. 3 Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z

wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania.

Ujmując rzecz jak najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania

78

warunków udziału w postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa

wykonawcy – nie.

Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej

podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób

okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich

informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc

materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i

obiektywnie nie są prawdziwe.

Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu

klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami

będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które

są niezgodne z rzeczywistością.

W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż

w świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód

zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi

skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W

postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie,

która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez

wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.

Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania

nieprawdziwych informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym

zakresie oraz z przyczynami powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-

Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia 2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok

Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12).

Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską, dla wykluczenia

wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego

wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Tym samym za nieprawdziwe informacje w powyższym rozumieniu nie mogą

być uznane informacje sporne w swojej interpretacji i znaczeniu, tj. w przypadku gdy

istnieje uzasadniony spór, co do rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu i

uznawania czy np. wykazywane usługi odpowiadają temu warunkowi. Innymi słowy:

79

nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy podaje wykonawca,

który świadomie mija się z prawdą, nie podaje ich natomiast wykonawca, który myli

się co do kwalifikacji faktów, których informacje dotyczą.

Sygn. akt KIO 1511/16

I. Zarzuty zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu części

wniosków oraz uzupełnień i wyjaśnień Konsorcjum Comarch, Atos, Konsorcjum S&T,

Accenture, Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus, PWC i Konsorcjum

Sygnity, uznano za niezasadne.

Podając, w myśl art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia

zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.

86 ust. 4.

Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W ocenie Izby Konsorcjum Comarch, Atos, Konsorcjum S&T, Accenture,

Ericsson, IBM, OPTeam, Konsorcjum Proximus, PWC i Konsorcjum Sygnity w

sposób wystarczający wykazały Zamawiającemu w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia, spełnianie materialnych przesłanek definicji tajemnicy

80

przedsiębiorstwa przez zastrzeżone informacje, których odwołanie dotyczy.

Natomiast odtajnienie informacji już ujawnionych przez Zamawiającego nie będzie

miało żadnego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.

Pominięto wszystkie dowody przedkładane w tym zakresie przez strony jako

bezprzedmiotowe i pozbawione znaczenia w sprawie.

Na marginesie Izba wskazuje, iż zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa

przez Odwołującego podobnych informacji i z analogicznym uzasadnieniem nie ma

bezpośredniego znaczenia prawnego. Jednakże posiada znaczenie psychologiczne i

moralne, a tego typu kategorie poznawcze w procesie wykładni i stosowania prawa

trudne są do przecenienia.

II. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Comarch - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2016 roku.

Zarzuty są niezasadne.

W opisywanym przez Odwołującego przypadku nie doszło do żadnego

podwójnego uzupełnienia wniosku.

Doświadczenie osoby wskazanej w poz. 10 tabeli załączonej do wniosku

Konsorcjum Comarch wystarczająco opisano pierwotnie we wniosku (w treści tabeli)

oraz w piśmie Comarch z dnia 27 kwietnia 2016 r. Uzupełnianie tabeli w zakresie

poz. 10 przy piśmie z dnia 16 maja 2016 r. miało w tym kontekście jedynie znaczenie

organizujące podane uprzednio informacje.

Izba stwierdza, że Konsorcjum Comarch pismem z dnia 27 kwietnia 2016 r.

uzupełniło wniosek w zakresie polisy oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów

finansowych i potencjału kadrowego. Izba poprzestaje w tym zakresie na konstatacji

istnienia tego rodzaju dokumentów, co dokładnie odpowiada treści zarzutu w postaci

jakiej został sformułowany. Prawidłowości materialnej i formalnej tych dokumentów

nie badano w związku z brakiem konkretnych zarzutów w tym zakresie.

III. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Atos - wadliwe wypełnienie tabeli w

pkt 14 wniosku, brak prawidłowych uzupełnień.

81

Zarzuty są niezasadne.

Izba w pełni podziela stanowisko Przystępującego ATOS wyrażone w piśmie

procesowym z dnia 29 sierpnia 2016 r., że sposób wypełnienia wskazywanej w

odwołaniu tabeli w pkt 14 nie był i nie mógł być warunkiem udziału w postępowaniu.

Natomiast udowodnienie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy

odnośnie podmiotu trzeciego – w tym przypadku Atos Itali S.p.A. – zostało

wystarczająco dokonane w treści wniosku. W szczególności przez złożenie

stosownego zobowiązania oraz uwzględniając fakt kapitałowego powiązania

pomiędzy podmiotem udostępniającym a wykonawcą.

Odnośnie zarzutu podwójnego wzywania i uzupełniania wniosku w zakresie

analityka i programisty, Izba wskazuje, iż uznaje zapytanie z dnia 20 maja 2016 r. o

podstawę dysponowania tymi osobami, za uprawnione, dokonane na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy, zwrócenie się o wyjaśnienie okoliczności związanych z oceną

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba stwierdza, że ATOS uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący formułuje zarzuty

„z ostrożności” – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku tak formułowanych

zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.

IV. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum S&T - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.

Izba stwierdza, że Konsorcjum S&T uzupełniło dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący

formułuje zarzuty „z ostrożności”.

W przedmiocie braku uzupełnienia polisy Izba wskazuje, iż wykonawca polisy

uzupełniać nie musiał – wystarczająco wykazał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu przy pomocy dokumentów załączonych pierwotnie do wniosku.

Rachunki w Banku Millennium S.A. nie są obciążone zajęciami komorniczymi

oraz nie były w dacie składania wniosku – okoliczność ta została wyjaśniona

82

Zamawiającemu w trakcie postępowania oraz dodatkowo udowodniona przez

Przystępującego Konsorcjum S&T za pomocą przedłożonego na rozprawie

oświadczenia Banku Millennium S.A. z dnia 26 sierpnia 2016 r. oraz zawiadomienia o

umorzeniu postępowania egzekucyjnego z dnia 17 lutego 2016 r., potwierdzenie jego

doręczenia do banku Millenium z dnia 22 lutego 2016 r., a także postanowienia Sądu

Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2016 r. w tej sprawie.

V. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Accenture - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.

Izba stwierdza, że Accenture uzupełniła dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, względem których Odwołujący formułuje zarzuty

„z ostrożności” – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku tak formułowanych

zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.

VI. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Ericsson - niewykazanie

certyfikatu; brak uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania równoważności

Zamawiającego.

Zarzuty oddalono.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca Ericsson wykazał

równoważność wskazywanego w odwołaniu certyfikatu nie za pomocą oświadczenia

własnego, ale poświadczenia uzyskanego od samego wystawcy certyfikatu. Do

pisma Ericsson z dnia 26 kwietnia załączono wystawione przez Oracle Polska Sp. z

o.o. w dniu 21 kwietnia 2016 r. „Poświadczenie równoważności certyfikatu” Oracle

Unified Method Level 2 z certyfikatem OMG Certified UML Professional.

Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów korespondencję mailową

Odwołującego z pracownikami Oracle Polska przedłożoną na rozprawie (maile z 11,

12 i 25 sierpnia br.) w sprawie informacji na temat prowadzonych w firmie porównań

metodyk. Tego typu poszukiwaniom i dociekaniom pracowników Oracle Izba

83

przypisała mniejszą wiarygodność niż stanowczemu i merytorycznemu potwierdzeniu

równoważności przez firmę.

Co do pozostałych zarzutów formułowanych „z ostrożności” Izba analogicznie,

jak w przypadku pozostałych wykonawców, stwierdza: Ericsson uzupełnił wykaz

osób, a zamiast opłaconej polisy, zgodnie z pkt II.2.2 ppkt 2.2 ogłoszenia o

zamówieniu, przedstawił inny dokument (notę brokerską) potwierdzający, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia.

VII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez IBM - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej

warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.

Wykonawca IBM zamiast opłaconej polisy, zgodnie z pkt II.2.2 ppkt 2.2

ogłoszenia o zamówieniu, przedstawił inny dokument (Zaświadczenie)

potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dokument ten

wprost odnosi się również do IBM Polska, co wynika z jego treści.

Izba stwierdza, że IBM uzupełniła wykazy osób, względem których Odwołujący

formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym uzasadnieniem analogicznym jak

w przypadku w ten sposób formułowanych zarzutów dotyczących Konsorcjum

Comarch.

W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba

stwierdza, iż w piśmie z dnia 27 kwietnia br. IBM wykazała taką równoważność.

VIII. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez OPTeam - brak uzupełnienia w

odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy spełniającej

warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej warunki

ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.

84

Opinia bankowa z dnia 25 lutego 2016 r. przedłożona przez OPTeam

wskazuje jednoznacznie, że zdolność kredytową wykonawcy bank szacuje na kwotę

wystarczającą. Zastrzeżenie w treści opinii, że nie jest tytułem do przyznania

finansowania nie zmienia oceny powyższego. Na rynku zamówień publicznych

właściwie nie występują opinie bankowe, które jednocześnie stanowią tytuł prawny

dla uzyskania kredytu.

Polisa opłacona z opóźnieniem w stosunku do terminów umownych, to

również polisa opłacona. Ponadto wartość i przedmiot polisy odpowiadają

ekonomicznemu warunkowi udziału w postępowaniu sformułowanemu w pkt II.2.2

ppkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazywane podlimity odpowiedzialności nie

mają w tym kontekście żadnego znaczenia.

W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba

stwierdza, iż w piśmie z dnia 26 kwietnia br. OPTeam wykazała taką równoważność.

Izba stwierdza, że OPTeam uzupełniła wykazy osób, względem których

Odwołujący formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym uzasadnieniem

analogicznym jak w przypadku w ten sposób formułowanych zarzutów dotyczących

Konsorcjum Comarch.

IX. Zarzuty dotyczące wniosku złożonego przez Konsorcjum Proximus - brak

uzupełnienia w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, brak przedstawienia polisy

spełniającej warunki ogłoszenia, brak przedstawienia opinii bankowej spełniającej

warunki ogłoszenia, niewykazanie równoważności certyfikatu.

Zarzuty oddalono.

Załączone do wniosku Konsorcjum Proximus dokumenty - polisa wystawiona

na rzecz członka Konsorcjum, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., potwierdza

spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej - posiadania

ubezpieczenia od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 10 000 000 PLN na

jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Przedmiotowa polisa jest

ubezpieczeniem OC z tytułu prowadzonej działalności. Natomiast zakres

ubezpieczenia opisany w punkcie polisy pt. „Rodzaj prowadzonej działalności"

opisany jako: „Przetwarzanie danych - wspieranie organizacyjnie i inżyniersko, jak

85

również świadczenie usług w zakresie elektronicznego przetwarzania danych,

planowania projektów, sprzedaży i marketingu, instalowania uruchamiania, naprawy i

utrzymania sprzętu elektronicznego (hardware) i oprogramowania (software)" – jest

działalnością związaną z przedmiotem tego zamówienia. Zamówienie na dostawa i

wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE

Dystrybucja S.A. obejmuje swym zamówieniem również elementy opisane w polisie.

Odwołujący nie wykazał, aby przedstawiona przez Konsorcjum Proximus

polisa została w jakikolwiek sposób zakończona i przestała obowiązywać we

wskazanym okresie. Natomiast fakt, że może przestać obowiązywać jest w tym

przypadku irrelewantny dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W przedmiocie równoważności wskazywanych w odwołaniu certyfikatów Izba

stwierdza, że w piśmie z dnia 27 kwietnia br. Konsorcjum OPTeam wykazało taką

równoważność.

Izba stwierdza, że Konsorcjum OPTeam uzupełniło wykazy osób, względem

których Odwołujący formułuje zarzuty „z ostrożności” – z dodatkowym

uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku w ten sposób formułowanych

zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch.

Sygn. akt KIO 1512/16

I. Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego

W pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b ogłoszenia o zamówieniu wymagano, aby

wykonawcy wykonali co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie

systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie

sektora Utility, w zakres którego wchodziły: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie

systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo - aplikacyjnym oraz integracja

systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z

systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, dostawa licencji i świadczenie

usług utrzymaniowych.

86

Dalej w ogłoszeniu wskazano, że przez system informatyczny wspierający

obsługę klientów, rozumie się system obejmujący co najmniej:

a) zarządzanie ofertą;

b) realizację kampanii sprzedażowych i utrzymaniowych;

c) przyjmowanie, rejestracja i zarządzanie obsługą zgłoszeń;

d) ewidencja umów z klientami;

e) obsługę windykacji.

Dla wykazania spełniania ww. warunku w tabeli „Wykaz zamówień”, w poz. 4,

na str. 115 wniosku Konsorcjum Signity podano budowę systemu CRM, którego

oznaczenie, opis i odbiorcę objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.

Z referencji załączonej na str. 175 wniosku, kontrahent określił jednozdaniowo

powyższe wdrożenie jako system raportowania sprzedaży wspierający zarządzania

klientami i obsługę sprzedaży.

W związku z powyższym Zamawiający, uprzednio nie wyjaśniając lub w inny

sposób nie sprawdzając rzeczowego zakresu i charakteru ww. projektu, przyjął, że

wykazywana realizacja nie odpowiada jego wymaganiom i pismem z dnia 20 maja br.

wezwał Konsorcjum Signity do uzupełnienia wniosku w zakresie zamówienia

odpowiadającemu wyżej opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu.

Konsorcjum Signity pismem z dnia 27 maja 2016 r. przedstawiło szczegółowy

opis zakresu wykonanego wdrożenia oraz załączyło „Protokół odbioru zlecania” wraz

z załącznikiem - „Listą wykonanych produktów” oraz opisem systemu raportowania

sprzedaży wykonanym przez inwestora.

Po wniesieniu w dniu 30 maja 2016 r. przez Konsorcjum Signity odwołania

względem czynności wezwania do uzupełnienia (oznaczonego sygn. akt Izby – KIO

918/16) Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. poinformował Konsorcjum o

tym, iż pismo z dnia 20 maja 2016 r. może być traktowane jako podstawa do złożenia

wyjaśnień, jeżeli w ocenie Konsorcjum, wdrożenie, co do którego Zamawiający

powziął wątpliwość, spełnia wymagania ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto

Zamawiający poinformował, iż zwróci się do klienta Odwołującego o potwierdzenie

wyjaśnień Wykonawcy.

Konsorcjum Signity cofnęło ww. odwołanie w dniu 9 czerwca 2016 r., a

postępowanie odwoławcze zostało umorzone w tym samym dniu.

87

Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do kontrahenta

Odwołującego o potwierdzenie czy wykazywane wdrożenie:

- było wdrożeniem a nie rozbudową istniejącego systemu informatycznego,

- było zaprojektowaniem i wdrożeniem systemu klasy CRM

- a wdrożony system obejmował: zarządzanie ofertą, realizację kampanii

sprzedażowych i utrzymaniowych, przyjmowanie i zarządzanie obsługą zgłoszeń,

ewidencję umów z klientami oraz obsługę windykacji.

W odpowiedzi na powyższe z dnia 7 czerwca 2016 r. klient Odwołującego

wyjaśnił, że jego projekt nie obejmował implementacji procesów przyjmowania i

zarządzania obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji. Jednakże wykonane

narzędzie wspierało te procesy dzięki agregacji danych oraz integracji z systemami

właściwymi dla tych procesów.

Ponadto Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła jako istotne w

sprawie, składane przez Odwołującego:

pismo Odwołującego z 12 lipca 2016 r. do klienta, dla którego wykonał −

wykazywany system informatyczny, w którym Odwołujący wyraża stanowisko,

że wykonany system obejmował procesy przyjmowania i obsługi zgłoszeń

oraz obsługi windykacyjnej, co potwierdzał Protokół obioru. Wskazano punkty

12, 32, 45, 46, 47, 48, 52, 55, 61, 68, 69 załącznika do protokołu, jako

odnoszące się do kwestionowanego przez Zamawiającego zakresu.

odpowiedź klienta Odwołującego z dnia 21 lipca 2016 r., w której podniesiono, −

że wymienione w Protokole odbioru i wskazane w piśmie z 12 lipca 2016 r.

funkcjonalności nie mają bezpośredniego związku z procesami: przyjmowanie

i zarządzanie obsługą zgłoszeń oraz obsługą windykacyjną, które realizowane

są w innych, dedykowanych narzędziach informatycznych. Potwierdzono

natomiast, że wykonany system wspiera procesy przyjmowania i zarządzania

obsługą zgłoszeń oraz obsługi windykacji przez agregację danych oraz

integrację z innymi dedykowanymi narzędziami.

opinię prywatną Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa −

Informatycznego z 24 sierpnia 2016 r. – „Ekspertyza. Opinia dotycząca

niezasadności wykluczenia Konsorcjum Signity S.A., Cross sp. z o.o. i X-Code

sp. z o.o. …”

88

Pominięto natomiast internetowe materiały informacyjne, wyjaśniające na

czym polegają rozwiązania CRM, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Podstawowym zagadnieniem pojawiającymi się przy rozstrzyganiu zarzutów

dotyczących odpowiadania wykazywanym przez wykonawców zamówień opisanym

przez zamawiających warunkom udziału w postępowaniu, jest przede wszystkim

zinterpretowanie treści danego warunku oraz ustalenie wymagań, co do zakresu i

charakteru dopuszczalnego doświadczenia.

W rozpatrywanym przypadku rację należy przyznać Zamawiającego – z treści

przedmiotowego warunku wynika jednoznacznie, że wskazane na wstępie „wsparcie”

obsługi klientów w przedsiębiorstwach sektora Utility jest jedynie nazwą czy tytułem

systemu, a jego powinny kształt i zawartość określają dalsze postanowienia

ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności wskazano, że przez tytułowy system

rozumie się system, który obejmuje m.in. przyjmowanie, rejestrację i zarządzanie

obsługą zgłoszeń, a także obsługę windykacji.

Tym samym rozpatrywanie jakiegokolwiek systemu, który jedynie wspiera, a

nie obejmuje ww. procesów, jako odpowiadającego wymaganiom Zmawiającego jest

nieuprawnione. Przy czym należy przyznać rację Odwołującemu, że z treści

ogłoszenia o zamówieniu nie wynika bynajmniej aby tego typu obejmowanie miało

się odnosić do wskazanych procesów pełnym zakresie – wystarczająca byłaby więc

obsługa przez wykonany system jedynie jakiejś część procesu zgłoszeń czy

windykacji.

Natomiast odnośnie ewentualnego uznania, że wdrożenie wykazywane przez

Odwołującego obejmuje wskazywane procesy, Izby stwierdziła, że wobec braku

definicji procesów obsługi zgłoszeń czy windykacji należy rozumieć je jak najprościej,

w sposób przyjęty na rynku Utility, specyficznie odnoszący się do takich procesów,

np. u Zamawiającego i w innych przedsiębiorstwach, w tym klienta Odwołującego. W

szczególności windykacja, zgodnie z podstawowym prawnym znaczeniem tego

terminu, jest dochodzeniem zaległych roszczeń. Rozciąganie tego pojęcia na różne

elementy procesu sprzedaży czy obsługi klientów, które mogą wspierać windykację

roszczeń, czy zapobiegać ich powstawaniu, jest nieuprawnione. Do tego właśnie

sprowadza się stanowisko Odwołującego (oraz jego opinii eksperckiej), według

89

którego pewne wskazywane elementy wykonanego przezeń systemu można i należy

uznać za obejmujące obsługę zgłoszeń czy windykacji. Izba tego typu interpretacji

wykazywanych okoliczności faktycznych w tym zakresie nie podziela.

Tym samym i w tym kontekście rozstrzygające dla uznania, że system

wykazywany przez Odwołującego nie obejmuje ww. procesów, były informacje na

temat tego wdrożenia uzyskanie od jego odbiorcy, który wyraźnie stwierdził, że jego

zgłoszenia i windykacje obsługiwane są w innych narzędziach informatycznych.

Ergo system wykazany we wniosku przez Odwołującego nie potwierdza

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.3) pkt 1 ppkt

1 lit b ogłoszenia o zamówieniu.

Jednakże związane z powyższym, dokonane przez Zamawiającego,

wykluczenie Odwołującego z postępowania odbyło się z naruszeniem art. 26 ust. 3

Pzp interpretowanego w kontekście zasad ogólnych ustawy, a konkretnie

sformułowanej w art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Sformułowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jakkolwiek

nie wynika wprost z treści przepisów, to jest postulatem słusznym i uzasadnionym.

Jednakże nie jest zasadą absolutną, która nie doznawałaby wyjątków w zależności

od częstokroć bardzo skomplikowanej, faktycznej konfiguracji czynności

dokonywanych przez uczestników procedur przetargowych. Przede wszystkim

jednak jest zasadą służebną względem zasady równego traktowania wykonawców, z

której została wywiedziona, i w przypadku gdy prowadzi do naruszenia zasady

nadrzędnej, jej zastosowanie w danym stanie faktycznym winno być modyfikowane.

Ponadto parafrazując celną myśl wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu

Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2017 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za),

wskazać należy, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy

wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, który w

tym przypadku sprowadza się m.in. do rzetelnego zbadania doświadczenia

wykonawców oraz umożliwienia wykonawcom jego wykazania i potwierdzania w

sposób przewidywany w ustawie.

90

W szczególności więc, w przypadku niejako piętrowego, wielokrotnego

wzywania niektórych wykonawców do wyjaśnień i uzupełnień, należy dołożyć

szczególnej staranności dla zachowania równego traktowania wykonawców oraz

umożliwienia im realnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

bez takiego stosowania przepisów i dokonywania czynności w postępowaniu, które

prowadzą do formalnego komplikowania jego przebiegu, a nie służą rzeczywistemu

ustaleniu i wyłonieniu wykonawców materialnie spełniających warunku udziału w

postępowaniu.

Po pierwsze, za praktykę sprzeniewierzającą się powyższemu, uznać należy

łączenie, a nawet mieszanie przez Zamawiającego dwóch różnych instytucji

ustawowych – wzywania do wyjaśnień (art. 26 ust. 4) oraz wzywania do uzupełnień

(art. 26 ust. 3). Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co

do których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku

uznania, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w

postępowaniu wzywać do ich uzupełnienia. Za równie niedopuszczalne należy uznać

wprowadzanie Wykonawcy w błąd, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego oraz

znaczenia i sekwencji czynności podejmowanych przez niego w postępowaniu. W

rozpatrywanym przypadku Zamawiający winien albo unieważnić czynność wezwania

do uzupełnienia dokumentów z 20 maja br. (najlepiej uprzednio uwzględniając

odwołanie w tym zakresie), a następnie przeprowadzić wyjaśnianie i sprawdzanie

materialnego zakresu wdrożenia wykazywanego przez Odwołującego oraz podjąć

czynności stosowne do wyniku tego badania: wezwanie do uzupełnienia wniosku

albo kwalifikację Wykonawcy do dalszego postępowania; albo trwać przy swoim

stanowisku i obstawać, że w jego ocenie wdrożenie wykazane we wniosku nie

odpowiada opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu i tym samym wezwanie

do uzupełnienia dokumentów jest zasadne i konieczne. Tymczasem Zamawiający

postanowił zmodyfikować swoje stanowisko i pismem z dnia 1 czerwca br. wskazał,

iż Wykonawca może potraktować je jako wezwanie do złożenia wyjaśnień, a

Zamawiający dopiero sprawdzi na czym polegała zakwestionowana przezeń

realizacja i zbada jej zakres.

Biorąc pod uwagę powyższe, a także opisywaną poniżej większą oględność

Zamawiającego przy badaniu wniosków innych wykonawców, zwłaszcza w

przedmiocie wyjaśniania ich wniosków i wzywania do uzupełnień, Izba potraktowała

91

wezwanie z 20 czerwca 2016 r. za niewywierające opisywanych skutków prawnych i

uznała konieczność umożliwienia Odwołującemu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie – nakazała wezwanie

Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. III.2.3) pkt 1 ppkt 1 lit b ogłoszenia

o zamówieniu, czyli obligatoryjnego i prawidłowego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp

przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

II. Zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1, 1a i 2

Pzp i w zw. art. 7 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz w zw. art. 26 ust. 3 i

art. 26 ust. 4, a także § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku Prezesa

Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Rozporządzenie

o dokumentach).

Zarzuty są niezasadne.

Ad. 1.

Zamawiający był uprawniony do badania i ustalania zakresu i charakteru

wykazywanych mu realizacji wszelkimi metodami, które nie naruszają przepisów

prawa. Przy czym oczywiście winien to uczynić przed podjęciem wywierających

określone skutki czynności w postępowaniu, np. takich jak wezwanie do uzupełnienia

dokumentów lub wykluczenie Wykonawcy.

Ad. 2.

W obowiązujących przepisach brak materialnej podstawy do przymuszenia

Zmawiającego do zwracania się do odbiorców wykazywanych zamówień o

potwierdzenie ich zakresu czy charakteru. Zamawiający mógł dać wiarę informacjom

podawanym we wniosku i poprzestać na oświadczeniach wykonawcy w tym zakresie.

W przypadku gdy Odwołujący kwestionuje prawdziwość informacji na temat

wykonanego wdrożenia podawanych przez Accenture w jej wniosku, albo

odpowiadanie tego wdrożenia wymaganiom ogłoszenia, winien w toku postępowania

odwoławczego takie zarzuty udowodnić.

Ad. 3.

92

Podobnie jak w przypadku pkt 2 Zamawiający mógł poprzestać na

informacjach podanych we wniosku IBM oraz uzupełnionych przez tego wykonawcę.

Ad. 4

Odwołujący nie wykazał aby wdrożenia wykazywane przez wykonawcę Atos

nie odpowiadały wymaganiom ogłoszenia o zamówieniu, a tym że wykonawca ten

winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zresztą trudno nawet uznać,

aby zarzuty odwołania sprowadzały się w tym przypadku do powyższego.

Ponadto, jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musiał zwracać się do

odbiorców systemów o szczegółowe informacje na temat zakresu i charakteru

wdrożeń, ale mógł dać wiarę informacjom i wyjaśnieniom pochodzącym od

wykonawców.

Natomiast, co do równego traktowania wykonawców przy wyjaśnianiu i

uzupełnianiu wniosków, Izba odniosła się przez nakazanie Zamawiającemu

wezwania Odwołującego do uzupełnienia jego wniosku. Wezwanie takie

skompensuje wszelkie „nierówności” w tym zakresie, a kwestia materialnego kształtu

wdrożenia wykazywanego przez Odwołującego oraz jego stosunku względem usług

opisywanych w treści warunku udziału w postępowaniu została już wystarczająco

wyjaśniona w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Ad. 5

Rachunki bankowe Konsorcjum S&T nie były objęte egzekucją w dacie

składania wniosków, co opisano w części uzasadnienia dotyczącej odwołania KIO

1511/16.

Ad. 6 i 7

Wykonawca Atos udowodnił możliwość dysponowania potencjałem

udostępnianym mu przez inne spółki grupy kapitałowej, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.

Ad. 8 i 9

Zamawiający nie dopuścił się złamania zasady jednokrotności wezwania do

uzupełnienia dokumentów w stosunku do wykonawców Atos i OPTeam. Sekwencja

wezwań i uzupełnień mieściła się w tym przypadku w wyznaczanej przez przepisy i

zasady ogólne ustawy staranności w ustaleniu materialnego spełniania warunków

udziału w postępowania przez wykonawców.

Ad. 10

93

Raiffeisen Bank Polska S.A. wystawca opinii nt. zdolności kredytowej IBM

Polska Sp. z o.o. jest bankiem prowadzącym rachunek spółki, co zostało

Zamawiającemu podane w stopce pełnomocnictwa udzielanego przez IBM.

Ad. 11

Wszystkie czynności dokonane dotychczas przez pełnomocników Konsorcjum

Proximus w postępowaniu mieściły się w zakresie ich umocowań, a udzielone

pełnomocnictwa są prawidłowe.

IV. Zarzut naruszenia Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ust.2 i ust. 3 Pzp przez

zaniechanie ujawnienia informacji nie zastrzeżonych przez wykonawców.

Zarzut jest niezasadny.

W ocenie Izby inkryminowani wykonawcy wykazali Zamawiającemu w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia, spełnianie materialnych przesłanek definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa przez zastrzeżone informacje, których odwołanie dotyczy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

94