KIO 1211/16

Sygn. akt KIO 1211/16

WYROK

z dnia 21 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2016 r. przez wykonawcę Skanska

S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01 – 518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

TRAKCJA PRKiI S.A, Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o., ul. Złota

59 XVIII p., 00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy

Konsorcjum: TRAKCJA PRKiI S.A, Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o., ul.

Złota 59 XVIII p., 00-120 Warszawa oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wielkopolski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: wykonawcę

Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01 – 518 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Poznaniu, ul. Wilczak 51, 61 – 623 Poznań na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., ul. Gen.

J. Zajączka 9, 01 – 518 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

str. 1

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem

uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ….…………………

Członkowie: …………………….

……………………

str. 2

sygn. akt 1211/16

Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, dalej zwany także

„Zamawiającym” o prowadzi postępowanie udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr

188 Człuchów - Piła CZĘŚĆ 1 na odcinku Debrzno - Lipka od km 19+125 do 23+516;

CZĘŚĆ 2 w miejscowości Krajenka; CZĘŚĆ 4 na odcinku przejścia przez Blękwit w

granicach administracyjnych miejscowości”. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.04.2016 roku pod

numerem 2016/S 072-125365.

W dniu 7 lipca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Skanska S.A. ul. Generała Zajączka 9 01 - 518 Warszawa, zwanym dalej także

„Odwołującym” wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. oraz TRAKCJA PRKiI S.A., na części

zamówienia nr 1, 2 i 4, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24

ust. 2 pkt 2) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum, którego Liderem jest TRAKCJA PRKiI S.A., mimo tego, iż złożona w ofercie

tego wykonawcy gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum.

Podnosząc powyższy zarzut wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w rezultacie:

2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

uwagi na brak wniesienia wadium,

Na wstępie uzasadnienia podniesionego zarzutu podał iż oferta Odwołującego w

przedmiotowym postępowaniu uplasowała się na drugim miejscu w odniesieniu do każdej z

trzech części, których dotyczy niniejsze odwołanie i gdyby kwestionowany wykonawca został

wykluczony to przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu.

W dalszej części uzasadnienia podał iż w przedmiotowym postępowaniu ofertę

złożyło Konsorcjum Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. oraz TRAKCJA

PRKiL S.A., jednakże gwarancja wadialna tego wykonawcy została złożona tylko przez

TRAKCJA PRKiI S.A., a zatem podmiot, który w ogóle w przedmiotowym postępowaniu nie

złożył oferty.

str. 3

Wobec powyższego gwarancja wadialna udzielona przez Towarzystwo Ubezpieczeń

Europa Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zabezpiecza ofertę TRAKCJA PRKiL S.A.,

która to oferta w ogóle w przedmiotowym postępowaniu nie została złożona, natomiast oferta

Konsorcjum pozostaje w przedmiotowym postępowaniu nie zabezpieczona, gdyż powyższa

gwarancja wskazuje i definiuje jako "Wykonawcę", tj. zobowiązanego z gwarancji, jedynie

TRAKCJA PRKiI S.A. Ponadto, treść gwarancji ubezpieczeniowej wskazuje, że to TRAKCJA

PRKiI SA, a nie Konsorcjum, złożyło ofertę w postępowaniu, o czym świadczą w

szczególności następujące fragmenty gwarancji: "W związku z zamiarem złożenia

Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty w trybie przetargu nieograniczonego a także:

„Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant działając na zlecenie Wykonawcy. ” Ponadto w

treści gwarancji wskazano wprost, iż Wykonawcą jest TRAKCJA PRKiI SA.

Wobec powyższego z treści gwarancji wypływa wprost wniosek, iż oferta Konsorcjum

nie jest zabezpieczona wadium, gdyż sam gwarant wskazuje, iż wykonawcą jest tylko

TRAKCJA PRKiL S.A.

W dalszej części uzasadnienie Odwołujący przywołał obszerny fragment z wyroku

KIO z 1 lipca 2015 roku sygn. KIO 1251/15 wskazując między innymi na kwestie iż

niezasadnym jest przyjęcie, że zostaje prawidłowo wniesiona gwarancja przez podmioty

wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest

wystawiony tylko na jednego wykonawcę. Nadto dodał iż abstrakcyjny charakter gwarancji i

jego oderwanie od stosunku podstawowego jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a

także na to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie nie tworzą bytu mającego

odrębną osobowość prawna, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i

najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie”.

Reasumując swoje stanowisko w sprawie podkreślił, że nigdzie w żadnym punkcie

przedmiotowej gwarancji nie wskazano, iż wadium wynikające z treści gwarancji

zabezpiecza ofertę Konsorcjum oraz nigdzie w treści gwarancji nie wskazano także, iż

TRAKCJA PRKiI S.A. jest liderem tego Konsorcjum.

Zatem zdaniem Odwołującego, w tym stanie faktycznym mamy do czynienia z

sytuacją, w której ofertę złożyło Konsorcjum, a wadium zostało złożone tylko przez

wykonawcę TRAKCJA PRKiI S. A. Tym samym wadium zostało wniesione przez

wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem taki wykonawca - jak TRAKCJA PRKiI S. A.

(samodzielnie) nie występuje w niniejszym postępowaniu. Nie ulega zatem wątpliwości, iż

treść kwestionowanej gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony

ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest

wyłącznie jeden wykonawca - TRAKCJA PRKiL S. A.. Z żadnego postanowienia gwarancji

wadialnej nie wynika bowiem, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym

str. 4

ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wskazuje przy tym drugiego z konsorcjantów.

Co więcej w treści gwarancji wskazano, iż gwarant zobowiązuje się do zapłaty na rzecz

Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji, w przypadku zaistnienia w stosunku do Wykonawcy

(a zatem w stosunku do TRAKCJA PRKiL S. A. , bo gwarancja definiuje jako wykonawcę

tylko ten podmiot) co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium. Tak ukształtowana

treść gwarancji nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia

roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymania wadium zaistnieją

również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w

prezentowanym na rozprawie stanowisku wywodził, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa

jest ważna i w pełni zabezpiecza w tym zakresie interes Zamawiającego. Ponadto powołał

się na przepis art. 23 ust.1 Pzp iż konsorcjum w zamówieniach traktowane jest jako

wykonawca i tym samym brak jest podstaw prawnych do różnicowania wymagań co do treści

gwarancji wadialnej w zależności od tego czy ofertę składa konsorcjum wykonawców czy

pojedynczy podmiot.

Zdaniem Zamawiającego wystarczającym jest aby wykonawca występujący w ramach

konsorcjum przedłożył gwarancję wadialną w której wskazany został tylko jeden z

konsorcjantów. Swoje uprawnienie do możliwości egzekwowania w zaistniałych sytuacjach

możliwości zaspokojenia się z wadium Zamawiający wywodzi z art. 369; 370 i 380 Kc dot.

solidarnej odpowiedzialności całego konsorcjum za wykonane zamówienia, a także z faktu,

iż przy solidarnej odpowiedzialności dłużników zamawiający ma możliwość swobodnego

wyboru od którego z wykonawców będzie dochodził zadośćuczynienia za powstałą szkodę.

Wskazał nadto, że w postanowieniach SIWZ w szczególności pkt 9 nie zostały postawione

żadne szczegółowe wymagania co do treści gwarancji wadialnej, różnicującej wymagania,

gdyby ofertę składa konsorcjum, czy pojedynczy podmiot.

Nadto wskazał na uchwały SN z 16.04.1993 sygn. III CZP 16/93 oraz z 28.04.1994 r.

sygn. III Czp 166/94 z których wynika, że jeśli w treści gwarancji wymieniono, że gwarancja

jest nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie to bank nie może ograniczać wypłaty biorąc

pod uwagę charakter stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi podmiotami.

Przystępujący do postepowania wykonawca Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i

Mostów Sp. z o. o. oraz TRAKCJA PRKiI S.A, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i

wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

str. 5

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, iż

zarzut odwołania potwierdził się i tym samym odwołanie zostaje uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, oraz interesu w przystąpieniu

wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. oraz

TRAKCJA PRKiI S.A do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W odwołaniu został podniesiony jeden zarzut dotyczący niewykluczenia wykonawcy

Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o. oraz TRAKCJA PRKiI

S.A – Przystępującego, z tego powodu iż została złożona oferta, gdzie gwarancja wadialna

była wystawiona tylko na jednego konsorcjanta tj. TRAKCJĘ PRKiI S.A.

Na wstępie Izba zauważa, że kwestia oceny prawidłowości tak wystawionej gwarancji

wadialnej doczekała się bogatego, niejednolitego orzecznictwa, zarówno Krajowej Izby

Odwoławczej jak i sądów okręgowych. Dychotomii stanowisk w tej kwestii nie należy wiązać

w całości z rozbieżnością poglądów organów orzekających w tym zakresie, gdyż w

szczególności należy mieć na względzie kwestie, iż każde z tych orzeczeń zostało wydane w

innym stanie faktycznym i często prawnym, wynikającym z innej treści postanowień SIWZ.

Podkreślić w tym zakresie należy w szczególności, iż strona podnosząc zarzut co do

naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 190 ust.1 Pzp,

ustalającym zasadę kontradyktoryjności postepowania, winna jego zasadność wykazać przy

pomocy przekonujących dowodów. Brak udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów,

skutkuje w oparciu o przepis art. 190 ust.1 w związku z art. 6 kc. koniecznością obarczenia

przez Izbę czy sąd strony postępowania, konsekwencjami poniechania realizacji tego

obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla

strony wynik postepowania odwoławczego, czy też skargowego (podobnie teza z

uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK

293/07, publ. w: Lex nr 487510).

Odnosząc się do samej istoty gwarancji wadialnej stwierdzić należy iż ustawodawca

przyjął, że wadium może być wnoszone w pieniądzu (art.45 ust.6 pkt 1) oraz w poręczeniach

lub gwarancjach (art.45 ust.6 pkt 2–5), dopuszczając w szczególności gwarancje bankowe

(pkt 3) i ubezpieczeniowe (pkt 4). Jeżeli wadium wnoszone jest w formie gwarancji, to

str. 6

gwarancję taką niezależnie od tego czy jest to gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa

powszechnie nazywana jest gwarancją wadialną.

Niewątpliwym jest, że dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie

można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, (podobnie wyroki KIO: z 7 lipca 2014 r.,

KIO 1298/14; z 9 lutego 2012 r., KIO 150/12). Stwierdzenie jego wadliwości skutkuje

uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

W ostatnim czasie zostało wydanych kilka wyroków sądów okręgowych w tym

zakresie, tj wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15, dwa wyroki SO

w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015

r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, z dnia 22 stycznia

2016 roku sygn. akt: XII Ga 697/15, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 30 marca

2016 roku sygn. V Ga 205/15.

W czterech spośród ww. wyroków sądów okręgowych prezentowane jest stanowisko

iż dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w

treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy.

Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, iż oferta przystępującego, która została

uznana za najkorzystniejszą w tym postępowaniu była zabezpieczona gwarancją

ubezpieczeniową wystawioną przez TU Europa S.A i obejmowała odpowiedzialność

gwaranta za podmiot Trakcja PRKiI. Nie zostało wykazane Izbie iż wraz z wnioskiem o

wydanie gwarancji TU Europa S.A. dysponowało wiedzą, iż Trakcja PRKiI nie jest jedynym

podmiotem, który w ramach składanej oferty będzie ubiegał się o realizacje zamówienia.

Podkreślić należy iż przystępujący, składając wniosek do TU Europa o udzielenie

gwarancji, wskazał tylko jeden podmiot - Trakcja PRKiI, jako ubiegający się o udzielenie

zamówienia. Tym samym nie podał gwarantowi, że składa ofertę w ramach konsorcjum i

gwarancja o której wydanie wnioskuje, będzie miała zabezpieczać ofertę konsorcjum. Z

literalnej treści przedłożonej gwarancji jednoznacznie wynika iż gwarant objął ochroną

wyłącznie jednego wykonawcę - wnioskodawcę.

Zamawiający argumentując zasadność stanowiska co do prawidłowości tak złożonej

gwarancji odwoływał się do treści art. 23 ust.1 Pzp, przepisów o solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum do której poprzez art. 14 Pzp winien mieć zastosowanie przepisy art.

370 i 380 kc, art. 141 Pzp, a także do abstrakcyjności i bezwarunkowości wystawionej

gwarancji.

Podkreślić w tym zakresie należy iż w przypadku wadium wniesionego w formie

gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu

gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego

str. 7

spośród wykonawców wspólnie składających ofertę to Zamawiający nigdy nie może być

pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie

przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego

wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym.

Zdaniem Izby, dla wywiedzenia iż gwarant bierze także odpowiedzialność

za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, zamierzających

realizować zamówienie, to dla prawidłowego zabezpieczenia interesu Zamawiającego,

stanowisko to winno znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego, np. przez

wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę oznaczonego, ale i

wszystkich wykonawców, z którymi ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w

oznaczonym postępowaniu.

Nadto Izba stoi na stanowisku iż z chwila zawarcia umowy konsorcjum – jak to miało

miejsce w tej sprawie, wykonawcy tworzący je, w sprawach dotyczących tego postepowania,

winni posługiwać się określeniem „Konsorcjum”. Takie stanowisko znajduje chociażby wyraz

we wszystkich czynnościach Zamawiającego, który występując do takiego wykonawcy

używa określenia ‘konsorcjum” lub „lider konsorcjum”. Za takim stanowiskiem na gruncie Pzp

przemawia także fakt, iż dla możliwości składania środków odwoławczych przez konsorcjum

niezbędne jest złożenie odwołania przez wszystkich konsorcjantów lub ustalonego lidera w

imieniu konsorcjum. W przeciwnym wypadku odwołanie takie podlegałoby odrzuceniu w

oparciu o przepis art. 189 ust.2 pkt 2 Pzp. W orzecznictwie przyjęto, że wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani do

podejmowania działań, na co wskazuje m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października

2011 r. (V CSK 475/10), wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum są podmiotami

realizującymi zamówienie.

Dlatego też wystąpienie z wnioskiem do gwaranta o udzielenie gwarancji wadialnej

zawierające nazwę tylko jednego z konsorcjantów, bez dalszego dookreślenia podmiotów

mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za podanie nieprawdziwych informacji,

skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak wystawionej gwarancji.

Podkreślić należy iż w doktrynie została przyjęta zasada, że wadium wniesione w

formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium

wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie

może być utrudnione. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być

skuteczne ( por wyrok SO w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga

1313/15 oraz KIO z dnia 17 czerwca 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 537/08 ).

Odnosząc się do powyższego podkreślić należy iż płynność i pewność zapłaty

Zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego

str. 8

stanowiska w tej sprawie przez gwaranta. Niewątpliwym jest, ze gwarant za usługę

wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od

wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji

wadialnej Zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno- finansowej podmiotu wnioskującego o

jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed

akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo

kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w

przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o

wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu

pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci

Zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane

gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej

stawce wynagrodzenia. Za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn.. V Ga 205/16

stwierdzić należy iż „Niewątpliwie większa liczba wykonawców oznacza większe ryzyko

gwaranta, co zapewne przekłada się na zwiększone prowizje, których żąda gwarant od

wykonawcy. Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza

i od czego ubezpiecza”.

Dlatego też Izba uznaje, że niewątpliwe roszczenie Zamawiającego, wynikające z

gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści

gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy jak i podmiotowy. Zdaniem Izby

przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie przewidziane lecz tylko

podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. W tej

materii Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12

stwierdził, iż biorąc pod uwagę stanowisko iż gwarancja występująca we współczesnym

obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna

zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej

stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji.

W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji znaczenie ma wyłącznie

stosunek pomiędzy gwarantem, a Zamawiającym jako beneficjentem, którego treść wynika

z listu gwarancyjnego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp w tym i z art. 23 nie wynika, aby

pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zachodził węzeł

odpowiedzialności solidarnej. Ustawa Pzp w art. 141 ustanawia solidarną odpowiedzialność

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopiero za wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i za wykonanie umowy. Złożenie oferty przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może być uznane za

zaciągnięcie zobowiązania, za które odpowiadają solidarnie, gdyż nie ma w tym przypadku

str. 9

wspólnego dla tych wykonawców mienia. Trudno uznać również za zasadne wywodzenie

solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec Zamawiającego w oparciu o

przepis art. 370 i 380 kc. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego stosowane w zakresie

zamówień poprzez art. 14 Pzp maja zastosowanie tylko do czynności podejmowanych przez

Zamawiającego i wykonawców, natomiast, aby nastąpiła wypłata wadium konieczna jest

czynność podmiotu trzeciego tj. gwaranta. Twierdzenie, iż art. 370 kc. ma zastosowanie, bo

wspólny majątek istnieje, jest nieprawdziwe – jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie

powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność do zawarcia umowy, to zazwyczaj już

w momencie żądania zapłaty wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a, taka

„wierzytelność” zwykle nie istnieje, gdyż nastąpiło już np. wykluczenie wykonawcy z

postepowania.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie

stanowiska SO w Olsztynie (pow. cyt.), wydanego w podobnym stanie faktycznym Sąd

stwierdził iż: nie ma wątpliwości, iż odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum

powstaje dopiero po zawarciu umowy z zamawiającym, a nie na etapie ubiegania się o

zamówienie. Treść przepisu artykułu 141 ustawy nie może tu rodzić żadnych wątpliwości.

Zgodnie z treścią artykułu 369 kpc, kodeksu cywilnego, zobowiązanie jest solidarne, jeżeli

wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Niewątpliwie odpowiedzialność solidarna

wykonawców wobec zamawiającego na etapie wykonania umowy ma swoje źródło w

ustawie, we wskazanym wyżej przepisie artykułu 141 ustawy. Z kolei z treści artykułu 23

ustęp 1 ustawy nie wynika odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum. Źródłem

solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku ustawa. Nie jest nim także czynność

prawna, bowiem na etapie ubiegania się o zamówienie między konsorcjantami a

zamawiającymi nie doszło do zawarcia żadnej umowy, a jedynie umowa mogłaby być taką

czynnością prawną.

Odnośnie podnoszonego przez Zamawiającego abstrakcyjnego charakter gwarancji,

który daje Zamawiającemu podstawę do żądania zapłaty kwoty gwarancji bez możliwości

ustalania przez gwaranta z jakiego powodu kwota wadium ma być wypłacona, stwierdzić

należy iż ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i

jasna, bowiem wyłącznie gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta

oraz uprawnień beneficjanta.

Zatem gwarancja, jak wskazał w ww. wyroku z dnia 20 września 2013 roku o

sygnaturze II CSK 670/12 Sąd Najwyższy iż umowa gwarancji winna zawierać precyzyjnie

określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli

beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji.

str. 10

Dlatego też zdaniem Izby w dokumencie gwarancji winny być wskazane podmioty

należące do konsorcjum lub co najmniej informacja, że zleceniodawca gwarancji składa

ofertę w ramach konsorcjum, a fakt ten został zaakceptowany przez gwaranta. W innym

wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku

wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Bezwarunkowość nie oznacza, że

gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za

działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.

Przedłożone przez Przystępującego na etapie rozprawy pismo gwaranta z dnia

14.07.2016 r. będące uzupełniającym oświadczeniem gwaranta nie ma żadnego znaczenia

dla rozpatrywanej sprawy. Dokument wadium nie podlega uzupełnieniu, gdyż nie mieści się

on w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu, nie stanowi on też treści oferty, a

więc nie dotyczą go przepisy o poprawianiu omyłek.

Zdaniem Izby nie można także podzielić prezentowanego przez Przystępującego

stanowiska, że skoro jeden z konsorcjantów wg umowy konsorcjum działał jako pełnomocnik

całego konsorcjum, to wystarczająca była gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został

wskazany. Z faktu udzielenia pełnomocnictwa wynika tylko tyle, że umocowany podmiot -

lider konsorcjum może samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji w imieniu konsorcjum, z tym

jednak zastrzeżeniem, że powinno to znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. W

przedmiotowym dokumencie gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym iż

przystępujący będzie składał ofertę w ramach konsorcjum.

Reasumując powyższe Izba stwierdza, że wniesienie wadium należy uznać za

prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu niewątpliwą możliwość skutecznego

zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających

zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W

przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym złożona przez Przystępującego gwarancja

ubezpieczeniowa takiej pewności Zamawiającemu nie zapewniała.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na

wynik postepowania, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

str. 11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41 poz. 238).

Przewodniczący: ….…………………

Członkowie: …………………….

……………………

str. 12