KIO 956/16

Sygn. akt: KIO 956/16

WYROK

z dnia 15 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez wykonawcę A.S.A. Eko Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Krzeszowice, ul. Ogrodowa 1, 32-065 Krzeszowice

przy udziale wykonawcy REMONDIS Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

ul. Półłanki 64, 30-740 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 956/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10,

41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 907/16

Gmina Krzeszowice, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy

Krzeszowice”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 067-117280.

W dniu 25 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, zwanego dalej „odwołującym”,

o wyborze oferty wykonawcy Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego

dalej „wykonawcą Remondis Kraków”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 3 czerwca 2016 r. (pismem z dnia 2 czerwca 2016 r.) odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 2

czerwca 2016 r.) wobec następujących zaniechań oraz czynności zamawiającego:

1. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Remondis

Kraków, pomimo iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona;

2. zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy

Remondis Kraków, pomimo iż wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z

powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna

zostać uznana za odrzuconą, bowiem ponownie złożony przez tego wykonawcę

wykaz usług nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert;

3. zaniechania wezwania wykonawcy Remondis Kraków do złożenia wyjaśnień w

zakresie udowodnienia rzeczywistego korzystania przez tego wykonawcę z

potencjału podmiotu trzeciego;

4. zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu wystawiającego poświadczenie

należytego wykonania usługi, tj. Burmistrza Miasta Lębork o przedłożenie

dodatkowych informacji lub dokumentów oraz zaniechanie zwrócenia się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień;

5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis Kraków, pomimo iż wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą;

6. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,

3

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis Kraków

pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert, co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania jego oferty za

odrzuconą;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis Kraków,

pomimo iż złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania jego oferty za

odrzuconą;

3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy Remondis Kraków, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił

zamawiającemu, iż będzie w sposób rzeczywisty dysponował zasobami podmiotu

trzeciego podczas realizacji zamówienia, ponadto zobowiązanie podmiotu trzeciego

zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną;

4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów poprzez

zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu wystawiającego poświadczenie

należytego wykonania usługi, tj. Burmistrza Gminy Miasta Lębork, o przedłożenie

dodatkowych informacji lub dokumentów oraz zaniechanie zwrócenia się do

wykonawcy Remondis Kraków o złożenie wyjaśnień, pomimo iż przedłożony przez

wykonawcę Remondis Kraków wykaz usług powinien wzbudzić wątpliwości

zamawiającego, co do prawdziwości podanych w nim danych;

5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy Remondis

Kraków jako najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu;

6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny

ofert oraz wykluczenia wykonawcy Remondis Kraków;

3. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych

przez pozostałych wykonawców niepodlegających odrzuceniu;

4

4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,

które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis

Kraków, pomimo, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

zaniechania wezwania wykonawcy Remondis Kraków do złożenia wyjaśnień w zakresie

dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego odwołujący podniósł, iż z dokumentów

złożonych przez wykonawcę Remondis Kraków nie wynika jednak fakt spełniania przez

warunków udziału w postępowaniu i to z kilku przyczyn, tj.:

- zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do rzeczywistego odbioru takiej liczby

odpadów7 gromadzonych selektywnie w okresie dwunastu miesięcy. Zgodnie bowiem z

poświadczeniem należytego wykonania usług wydanym przez Burmistrza Miasta Lębork z

dnia 25 maja 2015 roku odebrane odpady gromadzone w sposób selektywny, tj. papier i

makulatura, szkło, tworzywa sztuczne, metal oraz opakowania wielomateriałowe zostały

odebrane przez okres realizacji usługi w ilości 1.375 Mg. Mając zaś na uwadze fakt, iż

usługa trwała 18 miesięcy, a zatem 1,5 roku, to odpady gromadzone w sposób selektywny

zostały odebrane w ilości ok. 917 Mg/rok. Powyższe uzasadnia zatem fakt, iż wykonawca

Remondis Kraków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał

świadczenia dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot

zamówienia, w ramach których odebrano odpady komunalne gromadzone selektywnie (np.

papier, szkło, plastik) w ilości co najmniej 1000 Mg/rok.

Wykonawca był już wzywany do uzupełnienia wykazu i to właśnie w zakresie wykazania

usługi odbierania odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny, jednak

pomimo uzupełnienia przedmiotowego wykazu, nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Dlatego też zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania

oraz uznać jego ofertę za odrzuconą.

- Wykonawca Remondis Kraków wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia

poprzez dołączenie do wykazu wykonanych usług (załącznik nr 4 do SIWZ) zobowiązania

podmiotu trzeciego, tj. Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie, oddającego do dyspozycji

wykonawcy niezbędne zasoby. Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie wskazała w

przedłożonym zobowiązaniu, iż użycza wykonawcy Remondis Kraków doświadczenia w

zakresie wynikającym z tabeli, która w swej treści i brzmieniu jest dokładnie taka, jak tabela

wskazana przez wykonawcę Remondis Kraków Sp. z o.o. w wykazie wykonanych usług,

stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca Remondis Kraków wykazując spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w całości polega

zatem na doświadczeniu innego podmiotu, jakim jest Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie.

5

Wykonawca Remondis Kraków wskazał w ofercie, że powierzy do wykonania podwykonawcy

część zamówienia jedynie w zakresie transportu odpadów. Zaś z przedłożonego

zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, iż będzie on brał udział w realizacji zamówienia w

charakterze doradczym, konsultacyjnym i szkoleniowym w zakresie, którego dotyczy

użyczone przez niego doświadczenie. Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie w

przedłożonym zobowiązaniu wskazała jedynie bardzo lakonicznie i ogólnikowo, że będzie

brać udział w realizacji zamówienia w charakterze doradczym, konsultacyjnym i

szkoleniowym. Zobowiązała się również do współpracy z wykonawcą Remondis Kraków

jednak jedynie w wyżej wskazanym charakterze doradczym i konsultacyjnym. Nie wskazała

jednak konkretnie na czym to doradztwo czy konsultacje będą polegały, nie wskazała

również planu szkoleń, czy terminów konsultacji, nie sposób zatem stwierdzić czy

rzeczywiście będzie brała czynny, praktyczny udział w realizacji zamówienia. Nie została

również przedłożona umowa współpracy, nie można zatem stwierdzić, czy udostępnienie

wiedzy, a w szczególności doświadczenia przez Remondis sp. z o.o. z/s w Warszawie nie

ma charakteru iluzorycznego. Tym samym nie można stwierdzić, że wykonawca Remondis

Kraków wykazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią

wiedzą, a przede wszystkim stosownym doświadczeniem.

Wymagane udowodnienie potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu

realności takiego udostępniania, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji

zamówienia wykonawca Remondis Kraków będzie udostępnionym potencjałem i zasobami

rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykonawca Remondis Kraków powinien

więc opisać nie tylko sam zakres udostępnianej wiedzy i doświadczenia, lecz także sposób

udostępnienia i dowody realności udostępnienia. Nie można uznać, iż dowodem realności

takiego udostępnienia jest lakoniczne sformułowanie, iż „powyższe zobowiązanie ma

charakter realny, a stosunek łączący wykonawcę, z podmiotem udostępniającym zasoby

gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów. Wykonawca Remondis Kraków

powinien udowodnić dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego nie później, niż na dzień

złożenia oferty. Przy tym termin ten nie może być dłuższy, aniżeli do momentu składania

ofert w niniejszym postępowaniu, a zatem do dnia 12 maja 2016 roku, do godziny 9:45 (zob.

pkt. 16.2 SIWZ). Zobowiązanie Remondis Sp. z 0.0. z/s w Warszawie jest datowane na dzień

12 maja 2016 roku, mając jednak na uwadze fakt, iż zostało przedłożone zamawiającemu

dnia 19 maja 2016 roku, nie można stwierdzić czy na dzień złożenia oferty Wykonawca

Remondis Kraków rzeczywiście tym zasobem dysponował. Wykonawca Remondis Kraków

Sp. z 0.0. nie wykazał dysponowania udostępnionym

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis

Kraków, pomimo, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania

odwołujący podniósł, iż zamawiający po dniu 19 maja 2016 roku (a więc po dniu złożenia

6

przez wykonawcę Remondis Kraków uzupełnionego wykazu wykonanych usług) nie wzywał

tego wykonawcy do ponownego uzupełnienia dokumentów, a z akt postępowania nie wynika

również by podejmował jakiekolwiek inne czynności bądź by to wykonawca Remondis

Kraków składał jeszcze jakiekolwiek inne dokumenty. Nie ulega zatem wątpliwości, iż

powyższa zamiana dokumentów była dokonana niejako poza prowadzonym przez

zamawiającego postępowaniem. Wykonawca zamieniając dokument, który został

przekazany zamawiającemu dnia 19 maja 2016 roku, działał z zamiarem wygrania

przedmiotowego przetargu. Nie chciał się narazić na możliwość zarzucenia mu niespełniania

warunków udziału w postępowaniu w dacie składania ofert, a zatem bezpieczniejsze dla tego

wykonawcy było zamienienie przedmiotowego dokumentu, na ten, w którym została

wskazana data jego sporządzenia na dzień 12 maja 2016 roku (a więc na dzień otwarcia

ofert). Zamawiający dopuścił się wielu uchybień w przeprowadzonym postępowaniu. W dniu

25 maja 2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, nie wskazał przy tym

żadnego uzasadnienia dla podejmowanej przez siebie decyzji.

Nadto dodał, iż przekazane zamawiającemu dnia 19 maja 2016 roku następujące

dokumenty: zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędne zasoby, poświadczenia należytego wykonania usług oraz pełnomocnictwo dla

Pana G.S., upoważniające go do reprezentowania Spółki Remondis, złożone zostały w

formie kolorowych kserokopii, nie zaś w formie oryginałów bądź kopii poświadczonych za

zgodność. Prócz niewłaściwej formy, przedłożone pełnomocnictwo dla Pana G.S. zawiera

dość istotna nieprawidłowość, bowiem pełnomocnictwo to rodzajowo nie upoważnia Pana

G.S. do udostępnienia zasobów firmy Remondis. Czynności Pana G.S., do których został

upoważniony związane są raczej z podpisywaniem wszelkiego rodzaju dokumentów

składanych w trybie ustawy Pzp. Jednakże istotne jest wskazanie, że udostępnienie

zasobów danego podmiotu ma znaczenie dużo szersze, aniżeli składanie dokumentów

przetargowych, upoważnia ono bowiem w tym przypadku do przekazania konkretnego

doświadczenia poprzez doradztwo, konsultacje i szkolenia. Tak więc aby przekazać część

doświadczenia danej firmy nie wystarczy przedłożone przez wykonawcę pełnomocnictwo,

upoważniające jedynie do dokonywania czynności w nim wyszczególnionych. I w tym

przypadku, złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego ma walor iluzoryczny, będący jedynie

celem do wygrania niniejszego przetargu przez Wykonawcę Remondis Kraków.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania zwrócenia się do Burmistrza Gminy

Miasta Lębork o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów odwołujący podniósł,

iż analizując treść poświadczenia załączonego wraz z wykazem wykonanych usług przez

wykonawcę Remondis Kraków zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do

rzeczywistego odbioru takiej liczby odpadów gromadzonych selektywnie w okresie dwunastu

miesięcy. Zgodnie bowiem z poświadczeniem należytego wykonania usług wydanym przez

7

Burmistrza Miasta Lębork W.N. dnia 25 maja 2015 roku odebrane odpady gromadzone w

sposób selektywny, tj. papier i makulatura, szkło, tworzywa sztuczne, metal oraz opakowania

wielomateriałowe zostały odebrane przez okres realizacji usługi w ilości 1.375 Mg. Mając zaś

na uwadze fakt, iż usługa trwała 18 miesięcy, a zatem 1,5 roku, to odpady gromadzone w

sposób selektywny zostały odebrane w ilości ok. 917 Mg/rok. Zamawiający powinien zatem

powziąć wątpliwości, co do prawdziwości danych zawartych w przedłożonym przez

wykonawcę Remondis Kraków wykazie wykonanych usług, bowiem obliczenia arytmetyczne

mogą sugerować wskazanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, w przedłożonym

wykazie. Tym bardziej, że porównując podaną przez wykonawcę Remondis Kraków ilość

odebranych odpadów komunalnych zmieszanych w ramach tej samej usługi dla Miasta

Lębork z poświadczeniem Burmistrza Miasta Lębork, należy uznać, iż wskazane dane

arytmetyczne, co do zasady, się pokrywają. Wykonawca Remondis Kraków w przedłożonym

wykazie wskazał, iż odebrał 7.000 Mg/rok zmieszanych odpadów komunalnych, zaś z

poświadczenia Burmistrza Miasta Lębork wynika, iż w trakcie realizacji usługi (1,5 roku)

Wykonawca odebrał 10.944 Mg, a więc 7.296 Mg/rok. Tym bardziej zatem zamawiający

powinien powziąć wątpliwość, co do prawidłowości danych podanych przez Wykonawcę w

wykazie.

W dniu 3 czerwca 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Remondis Kraków

otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 6 czerwca 2016 r. (pismem z dnia 3 czerwca 2016 r.) wykonawca Remondis

Kraków zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający złożył w dniu 13 czerwca 2016 r. odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak biorąc również pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

8

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis Kraków, pomimo, iż nie

wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie. 9.2.2) SIWZ podał, iż „w celu wykazania

spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający wymaga

przedstawienia: - w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonania, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych, wykonywania co najmniej dwóch usług,

odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach

których odebrano odpady komunalne zmieszane z terenu nieruchomości, w ilości co

najmniej 5000 Mg/rok oraz co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem

usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach których odebrano odpady komunalne

gromadzone selektywnie (np. papier, szkło, plastik) w ilości co najmniej 1000 Mg/ rok.”.

Wykonawca Remondis Kraków złożył w załączeniu do oferty zobowiązanie podmiotu

trzeciego, w treści którego wskazano referencyjne usługi.

Zamawiający, pismem z dnia 16 maja 2016 r., wezwał wykonawcę Remondis Kraków

do złożenia wykazu wykonanych usług w terminie do dnia 19 maja 2016 r., podając m.in., iż

przedstawiony wykaz nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w związku

z tym „należy przedstawić jedną usługę odbioru odpadów komunalnych gromadzonych

selektywnie (wraz z poświadczeniem), zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Remondis Kraków złożył w załączeniu do

pisma z dnia 19 maja 2016 r. (w formie faksowej) m.in. załącznik nr 4 do oferty z wykazem

usług wraz z dowodami, że zostały one wykonane należycie. Wykaz usług został opatrzony

datą „19.05.2016 r.”. W złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego (poz. 4)

wyspecyfikowano usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta Lębork na „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy, powstających w gospodarstwach domowych na terenie Gminy

Miasta Lębork”, w kolumnie 3 „Ilość Mg”, wskazując „odpady komunalne gromadzone

selektywnie 1 250 Mg/rok”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

9

Zamawiający wymagał wykazania się realizacją usługi, w ramach której odebrano

odpady komunalne gromadzone selektywnie w ilości co najmniej 1000 Mg/rok. I taką usługą,

usługą wyspecyfikowaną w pozycji 4 uzupełnionego zobowiązania wykazał się wykonawca

Remondis Kraków. W ramach uzupełnienia wykonawca podał bowiem usługę zrealizowaną

na rzecz Gminy Miasta Lębork wskazując, iż odpady komunalne gromadzone selektywnie

wyniosły 1 250 Mg/rok. Na dowód prawidłowego wykonania tej usługi wykonawca przedłożył

poświadczenie należytego wykonania usług, w którym wyspecyfikowano m.in. odpady

komunalne gromadzone selektywnie, tj. odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym

odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone w ilości: 502 Mg; papier

i makulaturę, szkło, tworzywa sztuczne, metal oraz opakowania wielomateriałowe: 1 375 Mg

oraz meble i inne odpady wielkogabarytowe w ilości: 129 Mg. Tak więc w ramach tej usługi –

jak wykazał zamawiający – przez 12 miesięcy zebrano 1 337 Mg odpadów. Wielkość

odebranych odpadów gromadzonych selektywnie wyliczył zamawiający na podstawie

wystawionego poświadczenia stwierdzając, iż jest to wielkość, która jednoznacznie

potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dane podane w poświadczeniu

pozwalały na dokonanie takich przeliczeń, a co za tym idzie dane te potwierdzają, iż nie ma

podstaw do pozyskiwania jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień Burmistrza Gminy Miasta

Lebork. Twierdzenia odwołującego są w tym zakresie są jedynie jego niczym niepopartymi

dywagacjami.

Zarzut dotyczący uzupełnionych dokumentów (w kontekście wskazanych na

uzupełnionym wykazie terminów) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający, pismem z dnia 16 maja 2016 r., wezwał wykonawcę

Remondis Kraków do złożenia wykazu wykonanych usług w terminie do dnia 19 maja 2016

r., podając m.in., iż przedstawiony wykaz nie potwierdza spełniania warunku udziału w

postępowaniu w związku z tym „należy przedstawić jedną usługę odbioru odpadów

komunalnych gromadzonych selektywnie (wraz z poświadczeniem), zgodnie z wymaganiami

podanymi w SIWZ”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Remondis Kraków złożył w załączeniu do

pisma z dnia 19 maja 2016 r. (w formie faksowej) m.in. załącznik nr 4 do oferty z wykazem

usług wraz z dowodami, że zostały one wykonane należycie. Wykaz usług został opatrzony

datą „19.05.2016 r.”.

W dacie tej (19 maja 2016 r.) wykonawca Remondis Kraków złożył także oryginały

uzupełnianych dokumentów, w tym wykaz usług opatrzony datą „12.05.2016 r.”.

Odwołujący zakwestionował te dokumenty, podnosząc m.in., iż doszło do zamiany

dokumentów poza prowadzonym przez zamawiającego postępowaniem, co wypełnia

10

znamiona czynu polegającego na złożeniu nieprawdziwych informacji i podyktowane było

zamiarem wygrania przetargu.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca Remondis Kraków, co jest niewątpliwe, złożył w wyniku uzupełnienia w

formie mailowej wykaz wykonanych usług, który był opatrzony datą „19.05.2016”. W dacie tej

złożył także plik dokumentów (dokumenty uznane przez zamawiającego za oryginały), wśród

których był wykaz wykonanych usług opatrzony datą „12.05.2016”. Dokumenty przesłane w

formie faksowej, jak i plik dokumentów zostały złożone zamawiającemu w terminie

wskazanym przez niego w wezwaniu kierowanym do wykonawcy Remondis Kraków, tj.

„faksem lub pocztą elektroniczną do dnia 19 maja 2016 r.”.

Dokumenty uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert. Termin składania ofert to 12 maja 2016 r. a termin

uzupełnienia dokumentów w formie elektronicznej lub faksowej to 19 maja 2016 r. W dacie

uzupełnienia dokumentów, tj. „do dnia 19 maja 2016 r.”, dokumenty w dopuszczonej przez

zamawiającego formie zostały złożone i potwierdzają zaistnienie określonych okoliczności

(zrealizowania wskazanych usług) na dzień składania ofert. Dokumenty składane na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą być bowiem uzupełniane i

wystawiane po terminie składania ofert o ile potwierdzają spełnianie warunku na dzień

składania ofert. Wykonawca przedłożył wykaz i wyspecyfikował w nim usługi już

zrealizowane, potwierdzające spełnianie warunku udziału na dzień składania ofert. Każdy z

tych dokumentów potwierdza bowiem spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert. Tym sam data uwidoczniona na uzupełnionych wykazach jest bez znaczenia

dla rozstrzygnięcia tego postępowania. W tym stanie faktycznym nie może być także mowy o

złożeniu przez wykonawcę Remondis nieprawdziwych informacjach.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów wskazujących na to, że doszło do nieuprawnionej zamiany dokumentów. Jego

twierdzenia w tym zakresie są więc gołosłowne i niczym nie poparte. Odwołujący, mimo, iż

postawił zarzuty w tym zakresie – jak sam przyznał na rozprawie - nie zgłaszał ich organom

ścigania. Reasumując Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzuty dotyczące uzupełnionych dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego,

poświadczenia należytego wykonania usług oraz pełnomocnictwa dla Pana G.S. nie

potwierdziły się.

Izba ustaliła, iż zamawiający, pismem z dnia 16 maja 2016 r., wezwał wykonawcę

Remondis Kraków do złożenia wykazu wykonanych usług w terminie do dnia 19 maja 2016

r., podając m.in., iż przedstawiony wykaz nie potwierdza spełniania warunku udziału w

11

postępowaniu w związku z tym „należy przedstawić jedną usługę odbioru odpadów

komunalnych gromadzonych selektywnie (wraz z poświadczeniem), zgodnie z wymaganiami

podanymi w SIWZ”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Remondis Kraków złożył w załączeniu do

pisma z dnia 19 maja 2016 r. (w formie faksowej) m.in. zobowiązanie podmiotu/podmiotów

oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby, poświadczenia należytego

wykonania referencyjnych usług oraz pełnomocnictwo z dnia 2 marca 2016 r.

W dacie tej (19 maja 2016 r.) wykonawca Remondis Kraków złożył także w siedzibie

zamawiającego uzupełniane dokumenty.

Odwołujący zakwestionował te dokumenty, podnosząc m.in., iż dokumenty te złożone

zostały w formie kolorowych kserokopii, a nie w formie oryginału lub kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem.

W dniu 25 maja 2016 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty.

W dacie tej (25 maja 2016 r.), jak oświadczył zamawiający na rozprawie, wpłynęły

oryginały dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę Remondis Kraków.

W dniu 25 maja 2016 r. zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty wykonawcy

Remondis jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Istotnie, jak przyznał sam zamawiający i jak ustalono w toku rozprawy, w dniu 19

maja 2016 r. wykonawca Remondis złożył jedynie kolorowe skany czy też kserokopie

uzupełnianych dokumentów (zobowiązanie podmiotu/podmiotów oddających do dyspozycji

wykonawcy niezbędne zasoby, poświadczenia należytego wykonania referencyjnych usług

oraz pełnomocnictwo z dnia 2 marca 2016 r.), a nie ich oryginały. Oryginały dokumentów

wpłynęły do zamawiającego dopiero w dniu 25 maja 2016 r., a więc już po wyborze oferty

najkorzystniejszej. Tak więc czynności tej (wyboru oferty najkorzystniejszej) w dacie 20 maja

2016 r. nie można było prawidłowo wykonać. Brak tych dokumentów uniemożliwiał bowiem

wybór najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dopiero dokonany

po wpłynięciu oryginałów dokumentów, a te – jak wynika z akt postępowania - wpłynęły w

formie oryginału w dniu 25 maja 2016 r. Dokumenty miały być – zgodnie z treścią wezwania -

uzupełnione „faksem lub pocztą elektroniczną do dnia 19 maja 2016 r. oraz niezwłocznie

pocztą”. W wymaganej formie i terminie wskazanym w wezwaniu dokumenty te wpłynęły do

zamawiającego. Istotnie w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej oryginały nie zostały

jeszcze złożone i wobec tego nie można było dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. I tu

rzeczywiście zamawiający w sposób nieuprawniony i przedwczesny dokonał tego wyboru.

Niemniej jednak zamawiający, już po wniesieniu odwołania, dokonał czynności

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 maja 2016 r. i ponownego badania i

12

oceny ofert, w wyniku którego wybrał ofertę wykonawcy Remondis Kraków jako

najkorzystniejszą.

Odnosząc się do treści pełnomocnictwa dla G.S. Izba uznała, że pełnomocnictwo to

jest prawidłowe. Upoważniało ono G.S. do „samodzielnego podejmowania w imieniu spółki

wszelkich czynności i składania wszelkich oświadczeń”, a więc także do udostępniania

zasobów firmy innemu podmiotowi, w tym przypadku wykonawcy Remondis Kraków.

Zawarte w pełnomocnictwie sformułowanie „w szczególności” jedynie przykładowo wskazuje

czynności do wykonywania, których umocowany jest G.S.. Umocowanie to potwierdza także

złożone w toku rozprawy oświadczenie osób posiadających prawo reprezentowania

Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ujawnionych w KRS. Przedstawiona

wykładnia pełnomocnictwa na to jednoznacznie wskazuje. G.S. jest upoważniony bowiem do

reprezentowania spółki Remondis w sprawach związanych ze świadczonymi przez nią

usługami, w tym do składania wiążących zobowiązań do udostępniania niezbędnych

zasobów innemu podmiotowi. Tym samym mógł podpisać zobowiązanie podmiotu –

Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oddające do dyspozycji wykonawcy Remondis

Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie niezbędne zasoby.

Zobowiązanie to udostępnia wykonawcy Remondis Kraków niezbędne zasoby na

okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia będącego przedmiotem tego

postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia. W treści zobowiązania niewątpliwie

podano w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie wykonawcy Remondis Kraków

udostępnione. Nastąpi to – jak wskazano dalej - przez udział podmiotu trzeciego w realizacji

przedmiotowego zamówienia w charakterze doradczym, konsultacyjnym i szkoleniowym. Tak

więc spółka Remondis Warszawa będzie w okresie obowiązywania umowy współpracowała

ze spółką Remondis Kraków i w ramach tej współpracy będzie realizowała szkolenia

pracowników, doradztwo i konsultacje. W przypadku użyczenia zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia nie jest wymagany udział podmiotu trzeciego (podmiotu użyczającego) w

realizacji zamówienia. A ponadto spółki te należą do jednej grupy kapitałowej, co pozwoli –

jak podniósł słusznie zamawiający - na wykorzystanie struktur umożliwiających łatwy transfer

niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Spółka Remondis Warszawa jest bowiem jedynym

wspólnikiem spółki Remondis Kraków. Wskazuje to więc na realność jego udostępnienia.

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je

składających.

13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……….………

14