KIO 916/16

Sygn. akt: KIO 916/16

WYROK

z dnia 9 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez

wykonawcę KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w

Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu

którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad;

Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków

przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska,

Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci

i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s

w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 916/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „ Świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej Oddziału

w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S

077 - 137489 z 20.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad; Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków zwaną dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 20.05.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej Kancelarii Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska. Drugą

pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci

i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów

zwanej dalej: „KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w

Rzeszowie” albo „Odwołującym”.

W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KPMZ.pl Z., P. i

Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie wniosła odwołanie na w/w

czynność z 20.05.2016 r. tzn. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 30.05.2016 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie od niezgodnych

z prawem czynności Zamawiającego polegających na:

a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bez dokonania należytej weryfikacji

oświadczeń Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska, Al.

J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zwana dalej: „Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy

Spółka Partnerska” albo „Przystępującym”, złożonych w szczególności w

formularzu 3.4 - wykaz osób, podczas gdy oświadczenia te powinny budzić uzasadnione

wątpliwości już z samej ich treści.

b) braku podjęcia czynności unieważnienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

z 20.05.2016 r., podczas gdy Zamawiającemu przedłożone zostały pisemne informacje

z których jednoznacznie wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie składał nieprawdziwe

oświadczenia, tym samym punktacja uzyskana przez Wykonawcę Ć. i Partnerzy powinna

zostać ponownie zweryfikowana.

Niezgodne z prawem działania Zamawiającego, polegały na naruszeniu:

3

a) art. 91 ust 1 i ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w związku z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez

Wykonawcę: Ć. i Partnerzy, mimo iż obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto

wobec faktu, że Zamawiającemu złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się

Wykonawca: Gmina Konstancin-Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T.

Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby

którymi dysponuje Wykonawca: K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w

obsłudze prawnej wskazanej gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu

zespołem obsługi prawnej jako koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać

ponownej oceny ofert bez uwzględnienia tego doświadczenia.

b) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert

przez Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji

brak odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz

osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający

wobec złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji,

c) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Kancelarii Radców

Prawnych Ć. i Partnerzy, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod

uwagę kryteria jakie oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób

którymi dysponuje Wykonawca.

W dniu 20.05.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty -

złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska, która według

szacunków Zamawiającego otrzymała 84,00 %. Kolejną ofertą po najkorzystniejszej była

oferta złożona przez Odwołującego - otrzymała 81,66 pkt %, Wobec powyższego,

w sytuacji gdyby Zamawiający ocenił ofertę Kancelarii Radców Prawnych Ć. i Partnerzy

dokonując weryfikacji złożonych w niej oświadczeń co do doświadczenia osób: K.K.D., J.W.,

A.C. oraz A.L., oferta ta uzyskałaby znacznie mniejszą ilość punktów a tym samym ofertą

najkorzystniejszą okazałaby się oferta złożona przez Odwołującego: KPMZ.pl Z., P. i

Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp. Zgodnie z art. 91 ust 1 i ust 2

Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena

albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 7.2.3) b

SIWZ, Wykonawca celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać iż

dysponuje:

4

1. jedną osobą do pełnienia funkcji radca prawny - koordynator obsługi prawnej, która

posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów

publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu;

2. trzema osobami do pełnienia funkcji radca prawny, który posiada m. in 36 miesięczne

doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych;

Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy jako koordynatora obsługi

prawnej wskazał A.L., wykazując iż wskazana osoba posiada m. in. ponad 12 miesięcy

doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski Szpital

Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od 06.2015 (nie

precyzując daty dziennej), oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi

w okresie od 04.2014 - nadal. Nadto wskazano, iż A.L. posiada ponad 4 letnie

doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w

podmiotach: Gmina Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011

r. do nadal), Gmina Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Podniósł, że A.L. nie

posiada ponad 4 letniego doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz zarządców dróg

publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Kontancin-Jeziorna, A.L. nigdy nie

świadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy Konstancin-Jeziorna, ani też Gmina

nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z tą osobą. (załączył pismo

Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z 20.05.2016 r., znak: SE.1431,66.2016;

pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z 20.05.2016 r., znak:

SE.1431.66.2016). Nadto, jak wynika z informacji uzyskanej od przedstawiciela Szpitala

Specjalistycznego im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, A.L. zawarła umowę

świadczenia obsługi prawnej jako członek konsorcjum, wchodząc w skład zespołu obsługi

prawnej, jednakże A.L. nie mogła koordynować pracami zespołu, ponieważ w jednostce tej

nie ma wydzielonego zespołu obsługi prawnej, który mógłby być koordynowany, czy też

którym można by kierować. (załączył wiadomość e-mail z 23.05.2016 r. przesłana przez r. pr,

Małgorzatę Ptak, umowę z dnia 22.06.2015 r.). Jako osoby do pełnienia funkcji Wykonawca

wskazał: K.K.D., J.W., A.C.. Wykonawca oświadczył, że każda z tych osób posiada

doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-

Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub

od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal). W pierwszej kolejności zauważył, że żadna

ze wskazanych osób nie posiada 4 letniego doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej

zarządców dróg publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Konstancin-

Jeziorna, K.K.D., J.W., A.C. nigdy nie świadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy

Konstancin - Jeziorna, ani też Gmina nie podpisywała umów o świadczenie

obsługi prawnej z żadną z tych osób. (załączył pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna

z 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016; pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z

5

dnia 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016). Zamawiający mimo iż powziął informację o tym,

że nie powinien uwzględniać 4 letniego doświadczenia zawodowego dotyczącego obsługi

prawnej Gminy Konstancin-Jeziorna, a wobec nieuznania tego doświadczenia powinien

ocenić jedynie doświadczenie zdobywane o u innych zarządców dróg publicznych - Gmina

Młodzieszyn oraz Gmina Miasta Ciechanów, gdzie doświadczenie wskazanych osób było

znacznie krótsze, a tym samym Wykonawca powinien uzyskać znacznie mniejszą ilość

punktów. Wobec faktu iż Wykonawca w dowolny sposób powołuje się na doświadczenie

osób którymi dysponuje w przypadku Gminy Konstancin-Jeziorna, koniecznym jest w ocenie

Odwołującego zweryfikowanie doświadczenia zdobytego w Gminie Młodzieszyn.

Zamawiający odstąpił jednak od zweryfikowanie tej kwestii mimo iż w świetle zasad

uczciwej konkurencji, powinien podjąć się czynności wyjaśniających w tym zakresie, poprzez

bezpośrednie zwrócenie się do wskazanej Gminy Młodzieszyn, Gminy Miasta Ciechanów z

prośbą o udzielenie informacji. Nadto biorąc pod uwagę fakt, że każda z czterech

wyżej wskazanych osób ma siedzibę swojej kancelarii w Krakowie, a

doświadczenie na jakie powołuje się Wykonawca dotyczy jednostek położonych

w województwie Mazowieckim (Konstancin-Jeziorna - powiat Piaseczyński, Gmina

Młodzieszyn - powiat Sochaczewski), niezwykle wątpliwym jest, że osoby te mogły osobiście

nabyć jakiekolwiek doświadczenie w zakresie świadczenia obsługi prawnej na rzecz tych

podmiotów. Tym bardziej wątpliwym staje się oświadczenie Wykonawcy w świetle

przedłożonych Zamawiającemu informacji z Gminy Konstancin- Jeziorna z których wprost

wynika, że osoby takie nigdy nie świadczyły obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu.

O informacjach uzyskanych od podmiotów na które powołuje się Wykonawca, informowany

był Zamawiający. Mimo faktu iż w sposób bezpośredni z nich wynika, że Zamawiający nie

powinien uwzględnić doświadczenia wskazanych osób - do chwili obecnej Zamawiający nie

podjął się wyjaśnienia tej sprawy - tj. nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. W konsekwencji zaakceptowania oświadczenia co do doświadczenia

osób wskazanych z wykazie osób, Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, jak również ocenił ich doświadczenie zawodowe - w wyniku oceny oferta Ć.

i Partnerzy otrzymała 84 %, w tym 14 punktów w zakresie doświadczenia personelu

kluczowego oraz 8,5 pkt w zakresie doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej

zarządców dróg publicznych, 1,5 pkt w zakresie doświadczenia w ramach obsługi inwestycji

w FIDIC, 5 pkt w ramach doświadczenia przed KIO. Doświadczenie w drogownictwie -

zostało ocenione 4 letnie doświadczenie dla każdej z 4 osób w Gminie Konstancin-Jeziorna.

Zgodnie z wskazaniami powyższymi, doświadczenie to nie powinno zostać uwzględnione.

Zatem ewentualne rozpatrywanie sprowadza się do doświadczenia w Gminie Młodzieszyn,

gdzie jak wskazuje Wykonawca osoby z wykazu ofert posiadają tylko 3 letnie doświadczenie.

6

Nawet gdyby je uwzględnić - oferta kancelarii Ć. i Partnerzy uzyskałaby dla każdej z osób 3

lata doświadczenia, a więc o 2 pkt mniej niż pierwotnie. W dalszej kolejności, Wykonawca

powołuje się na doświadczenie 3 osób które brały udział w obsłudze prawnej projektu

„Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie przy

ul. Madalińskiego 10/16". Wątpliwym w ocenie Wykonawcy jest, że trzy osoby z oferty

Wykonawcy Ć. i Partnerzy które mają swoją stałą siedzibę w Krakowie posiadają

doświadczenie w obsłudze inwestycji realizowanej w Warszawie. Ocenę tej kwestii

pozostawiam Izbie. W zakresie trzeciego kryterium, Wykonawca otrzymał 4 punkty, a więc

maksymalną ilość. Wykonawca wskazał iż A.L. posiada doświadczenie w 7 sprawach przed

KIO - zgodnie z kryterium powinna otrzymać 2 punkty. A.C. posiada doświadczenie w 3

sprawach z których dwie: KIO 511/16 oraz KIO 515/15 pokrywają się z doświadczeniem jakie

posiada J.W.. Zatem J.W. realnie mogła reprezentować stronę przed KIO w 4 sprawach.

Zgodnie zatem z ustalonym kryterium, otrzymać powinna 0,5 pkt doświadczenia.

Łącznie zatem Wykonawca w tym kryterium powinien uzyskać 2,5 pkt, nie zaś 4 pkt.

Odnośnie zarzut naruszenia 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust 1 Pzp. Zgodnie z art. 89

ust 1 pkt 3) Zamawiający odrzuca ofertą w przypadku gdy jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien stwierdzić, że złożenie oferty przez

Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji powinien

odrzucić złożoną ofertę. Tymczasem jak wynika z przedłożonych informacji, oświadczenia

złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd

Zamawiającego. Czynności mające na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego który

według oświadczeń Wykonawcy dokonuje oceny ofert, stanowią czyn nieuczciwej

konkurencji. Czynność Wykonawcy polegająca na złożeniu nieprawdziwych informacji,

a w konsekwencji uniemożliwia wybór innych ofert bardziej korzystnych - w których

Wykonawcy złożyli rzetelne oświadczenia i informacje. Wskazuję jednocześnie, że

Zamawiający wobec złożonych mu informacji przez jednego z Wykonawców dnia 23

i 24.05.2016 r., miał pełna wiedzą która wystarczyła do unieważnienia postępowania. Nadto

Odwołujący pismem z 27.05.2016 r. złożył wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający poinformował Wykonawcę

pismem z 30.05.2016 r., iż dnia 24.05.2016 r. wszczął postępowanie wyjaśniające w tej

sprawie. Jednakże wobec faktu iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała miejsce

20.05.2016 r., Wykonawca ostatecznie chcąc zapobiec uprawomocnieniu się wyboru, podjął

decyzję o złożeniu niniejszej skargi. (załączył odpis wezwania z 27.05.2016 r., odpis pisma

Zamawiającego z 30.05.2016 r.)

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści art. 7 ust. 1 Pzp wyraźnie

wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

7

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Tym samym Zamawiający wobec faktu powzięcia jakichkolwiek

wątpliwości w zakresie doświadczenia na które powołuje się Wykonawca, czy też

doświadczenia osób którymi dysponuje, powinien przeprowadzić postępowanie mające na

celu wyjaśnienie tych okoliczności. W sytuacji gdy rzecz ma miejsce po dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej, konieczne staje się unieważnienie dokonanego wyboru oraz

dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem nowych okoliczności.

Zamawiający w dniu 31.05.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 03.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Kancelaria Radców

Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 07.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,

w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu

oraz Przystępującemu. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów odwołania i wskazuje że są

one chybione. Twierdzenia, na których opierają się zarzuty odwołania nie zostały przez

Odwołującego udowodnione, co skutkuje bezzasadnością odwołania. W szczególności

odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający podkreślił, że

przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia

kierował się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

co potwierdzają wszystkie czynności, które zostały podjęte w toku tego postępowania.

Nadto stwierdził, że w pierwszej kolejności, Zamawiający, zgodnie z w/w zasadami,

dokonał badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w tym potwierdzających spełnianie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do

wykonania zamówienia. Podstawą oceny były złożone wraz z ofertą bądź w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Na etapie weryfikacji ofert brak było

jakichkolwiek podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie wiarygodności lub prawdziwości

złożonych oświadczeń. Sam fakt, iż dla osób wymienionych w ofercie Przystępującego

wykazano doświadczenie z jednostek położonych w województwie mazowieckim, nie

stanowi podstawy do podważania doświadczenia tych osób. W tym miejscu Zamawiający

podkreśla, że taka sama sytuacja dotyczy oferty Odwołującego, w której wykazane osoby

również legitymują się doświadczeniem zdobytym na obszarze odległym od siedziby

prowadzonej przez nie Kancelarii. Tym samym na tamtym etapie nie można przypisać

8

Zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania lub nieprawidłowości w działaniu. Natomiast

z chwilą otrzymania od jednego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu informacji

o ewentualnych nieprawidłowościach Zamawiający podjął działania mające na celu zbadanie

prawdziwości złożonych w toku postępowania oświadczeń, występując do Przystępującego

o ustosunkowanie się do postawionych zarzutów (pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT

z 24.05.2016r. oraz pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016r.). W świetle

powyższego bezpodstawna pozostaje konkluzja uzasadnienia omawianego zarzutu, w której

Odwołujący przypisuje Zamawiającemu bierność, gdyż pomija ona całkowicie rzeczywiste

okoliczności sprawy i faktycznie dokonane oraz dokonywane przez Zamawiającego

czynności.

Zdaniem Zamawiającego, automatyczne unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, w przypadku złożenia donosu, bez umożliwienia oskarżanej stronie

odniesienia się do stawianych zarzutów, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

W przedmiotowej sprawie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie odniósł się

szczegółowo do postawionych zarzutów, uznając je za tendencyjne i bezzasadne.

Wyjaśnienia te, w zderzeniu z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu oraz

kryteriami oceny ofert, przekonują Zamawiającego, iż nie mamy do czynienia z informacjami

nieprawdziwymi. Podkreślił, że dla uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji oraz odrzucenie jej z postępowania konieczne jest wykazanie, że podane

informacje są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, w sposób nie budzący wątpliwości,

a ponadto, należy wykazać, że Wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych

informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nie wynika to z przyjęcia

interpretacji warunków udziału w postępowaniu (m. in. wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt:

KIO 1343/14; wyrok z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11; w wyroku KIO z 28.11.2012 r.,

sygn. akt: KIO 2548/12; wyrok KIO z 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13). (w załączeniu:

wezwania do wyjaśnień z dnia 24.05.2016r.; wyjaśnienia Przystępującego - dwa pisma

z dnia 1 czerwca 2016 roku wraz z załącznikami).

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego przyznanej punktacji w zakresie

podkryterium D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO", Zamawiający podkreśla, że

dokonał oceny w tym podkryterium zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ. W pierwszej

kolejności należy wskazać, że jeden z warunków udziału w postępowaniu nakazywał aby co

najmniej dwie osoby spośród osób wskazanych na wymagane funkcje posiadały

doświadczenie polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech

postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi

na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W zapisie tym nie użyto sformułowania „każda",

stąd przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uznał, że dla

ich potwierdzenia wystarczającym jest, jeżeli dwie osoby łącznie wykażą, że brały udział

9

w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą

Odwoławczą lub Sądem Okręgowym. Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w zakresie

Podkryterium „Doświadczenie w występowaniu przed KIO" ocenie podlega doświadczenie

dwóch osób, dla których w Formularzu 3.4. „Potencjał kadrowy", Wykonawca wykazał

doświadczenie w występowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym

w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do każdej z tych

osób Zamawiający przyzna 0,5 punktu za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą

Odwoławczą lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej, ponad wymagane dla spełnienia warunku udziału, jednak nie więcej niż 2

punkty dla 1 osoby i nie więcej niż 4 punkty łącznie dla 2 osób. W ofercie Przystępującego,

aż trzy osoby, spośród wykazanych na wymagane stanowiska, posiadają doświadczenie

polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w postępowaniach przed Krajową Izbą

Odwoławczą, przy czym dla Pani A.L. wykazano - 7 postępowań przed KIO, dla Pani A.C. - 3

a dla Pani J.W. - 6. Fakt, że Pani A.C. oraz Pani J.W. wykazały w swoim doświadczeniu dwie

sprawy o tej samej sygnaturze, nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego, ani nie wpłynął na

zmniejszenie punktacji w tym zakresie. Powszechną praktyką, stosowaną również przez

Zamawiającego, jest udzielanie w tej samej sprawie pełnomocnictw do reprezentowania

przed Krajową Izbą Odwoławczą większej liczbie Radców Prawnych, tym bardziej, że

niejednokrotnie sprawy te dotykają różnych obszarów prawnych i merytorycznych. Stąd

nieuprawnionym jest założenie Odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte w rozprawach

KIO 511/16 oraz 515/15 mogło być przyznane tylko jednej z tych osób. Zamawiający do

oceny przyjmował we wszystkich ofertach dwie osoby, dla których wykazano największe

doświadczenie w przedmiotowym zakresie. W przypadku oferty Przystępującego były to

osoby: Pani A.L. oraz Pani J.W.. Obydwie otrzymały maksymalną liczbę punktów, tj. każda

po dwa punkty, za 4 wykazane postępowania przed KIO, ponad wymagane dla spełnienia

warunku udziału w postępowaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku

potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

10

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treść ogłoszenia, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego – Formularz 3.

4 wykaz osób (str. 15-18 oferty), informacji o wynikach postępowania z 20.05.2016 r., pisma

jednego z Wykonawców z 23 i 24.05.2016 r., załączników do tych pism (pierwszej

odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do

korespondencji e-mailowej z 19.05.2016 r., drugiej odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin

– Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do korespondencji e-mailowej z 21.05.2016 r.,

korespondencji e-mailowej z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T. Marciniaka

Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu z 18 i 23.05.2016 r. wraz z przekazaną

umową z 22.06.2015 r. pomiędzy Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.

Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, a Przystępującym), pism

Zamawiającego skierowanych do Przystępującego Nr O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT

z 24.05.2016 r. oraz Nr O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016 r. o ustosunkowanie się

do sformułowanych na tym etapie zarzutów, wezwania Odwołującego z 27.05.2016 r.

skierowanego do Zamawiającego o unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z 20.05.2016 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z 30.05.2016 r.

Nadto, Izba uznała jako dowód w sprawie, złożone przez Odwołującego na rozprawie

wraz z pismem – korespondencje e-mailową /pytania/ z 18.05.2016 r. z Gminą Konstancin –

Jeziorna, korespondencje e-mailową /odpowiedź z 31.05.2016 r. na pytanie z 18.05.2016 r./

z Gminą Młodzieszyn. Podobnie, uznano jako dowód – złożone na rozprawie przez

Przystępującego – kopię umowy Nr BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., jak i kopie umowy Nr

BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r. oraz kopię SIWZ z 2014 r. /Nr sprawy ZP.271.49.2014/.

Za dowody zostały także uznane załączone do odpowiedzi na odwołanie przez

Zamawiającego – dwie odpowiedzi Przystępującego z 01.06.2016 r. /pierwsza zawierająca

jako załącznik: informacje z 31.05.2016 r. Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T.

Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu; druga zawierająca m.in. jako

załączniki: pismo Przystępującego do Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna

z 27.05.2016 r., jak i ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna

z 31.05.2016 r. oraz wyciąg z oferty Przystępującego dla Gminy Konstancin – Jeziorna

z 28.12.2015 r. /str. 66-67, 70/.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie, pismo Odwołującego złożone na

rozprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

11

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]

Naruszenie przez Zamawiającego

a) art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w związku

z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez Przystępującego, mimo iż

obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto wobec faktu, że Zamawiającemu

złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się Wykonawca: Gmina Konstancin-

Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny

Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby którymi dysponuje Wykonawca:

K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w obsłudze prawnej wskazanej

gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu zespołem obsługi prawnej jako

koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert bez

uwzględnienia tego doświadczenia;

d) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert

przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji brak

odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób

nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający wobec

złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji;

e) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Przystępującego,

podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria jakie

oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób którymi dysponuje

Wykonawca.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności z rozdz. 7

pkt 3 lit b /potencjał kadrowy/ 1) i 2) oraz rozdz. 14 pkt 14.1.2 /podkryterium D1 –

„Doświadczenie w drogownictwie” i D3 – „Doświadczenie w występowaniu przed KIO"/.

Jednocześnie wskazując na treść oferty Przystępującego – Formularz 3. 4 wykaz osób (str.

15-18 oferty). W jej ramach wykazano – jako koordynatora adwokat p. A.L., wykazując iż

wskazana osoba posiada m. in. ponad 36 miesięczne doświadczenie w

12

obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych /10 pozycji/ oraz ponad 12

miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski

Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od

06.2015 oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi w okresie od 04.2014 -

nadal. Nadto wskazano, iż adwokat p. A.L. posiada ponad 4 letnie doświadczenie w

obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w podmiotach: Gmina

Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011 r. do nadal), Gmina

Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Dodatkowo - adwokat p. A.L. – zadeklarowano,

jako osobę mającą - doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja),

jak i doświadczenie w co najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (7 pozycji).

Przystępujący wskazał nadto adwokatów: p. K.K.D. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w

obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycję), ponad 4 letnie

doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych/ (2 pozycję), p.

J.W. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów

publicznych (5 pozycji), ponad 4 letnie doświadczenie

w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje), doświadczenie

w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co najmniej 3

postępowaniach przed KIO i SO (6 pozycji)/, A.C. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w

obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycji), ponad 5 letnie

doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje),

doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co

najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (3 pozycje)/. Przystępujący oświadczył, że każda

z tych osób posiada doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-

Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub

od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal). W

pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego

zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp – Izba

uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegający oddaleniu.

Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione powyżej, Izba podnosi następujące kwestie.

13

W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie

wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z uwzględnieniem wszystkich złożonych przez

Przystępującego oświadczeń zawartych w wykazie osób – Formularz 3.4. Przyznana

punktacja Przystępującego jest prawidłowa i nie wymaga żadnej korekty.

W zakresie wykazania – jednej osoby do pełnienia funkcji radcy prawnego –

koordynatora obsługi prawnej, która posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze

prawnej jednostek sektora finansów publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia

w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu – w ocenie Izby – osoba p. A.L., czyni

zadość wymaganiu sformułowanemu, w tym zakresie przez Zamawiającego, w SIWZ.

Dowód, tj. pierwotna korespondencja z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.

Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu jest efektem pytania zadanego tej

jednostce – w oderwaniu od literalnego brzmienia wymagania. Niewątpliwe bowiem, wymóg

nie odnosił się do koordynowania obsługi prawnej w danej jednostce organizacyjnej, gdyż

w tym zakresie miał charakter otwarty i nie zawierał takiego zawężenia. W konsekwencji

sama pierwotna korespondencja stanowi wraz z pytaniem dowód – założenia dokonanego

przez autora pytania (e-mail z 18.05.2016 r.), w zakresie postanowień SIWZ, które zupełnie

abstrahuje od ich rzeczywistego brzmienia. Izba stoi na stanowisku, że zupełnie

przywoływana i załączona do odwołania korespondencja przez Odwołującego nie potwierdza

okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, a wręcz przeciwnie. Z kolei

korespondencja przedstawiona przez Przystępującego w ramach przeprowadzonego

postępowania wyjaśniającego stanowi niejako efekt konstatacji tego stanu rzeczy przez

Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we

Wrocławiu, w kontekście samej umowy, jak i § 3 ust. 7 (koordynacja obsługi prawnej zespołu

wynikającego z zawartej umowy w/w jednostki z kancelarią Przystępującego) /pismo

z 31.05.2016 r. Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny

Ratunkowej we Wrocławiu, w kontekście umowy z 22.06.2015 r. /.

W zakresie wykazania się trzema osobami do pełnienia funkcji radcy prawnego, który

posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów

publicznych – odnośnie zakwestionowanego doświadczenia w obsłudze prawnej na rzecz

Gmina Konstancin – Jeziorna przez 4 wskazane w ofercie osoby (K.K.D., J.W., A.C., a p.

A.L. – w kontekście poprzedniego wymogu dla wykazania koniecznego czasookresu), Izba

wskazuje na następujące okoliczności. Przede wszystkim kluczowy jest kontekst zadanych

pytań i końcowe stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., gdzie

wyjaśnił względem wcześniejszych stanowisk, że – „Gmina udzielił odpowiedzi na

postawione pytania (….)”, czyli chodzi o obie odpowiedzi, także tą na której Odwołujący

buduje swoje stanowisko chociażby w złożonym na rozprawie piśmie, kontynuując: „zgodnie

14

ze stanem faktycznym wynikającym z zawartej z Kancelarią (…) umowy z dnia 31.12.2015 r.,

nr BP.2151.6.2015 (…)”, czyli tylko i wyłącznie na tej podstawie. W konsekwencji nie należy

wywodzić tak daleko idących wniosków, jak czyni to Odwołujący w odwołaniu oraz piśmie

złożonym na rozprawie. Udzielone bowiem odpowiedzi – „obie” - nie miały charakteru

pogłębionego i bazowały jedynie na umowie z 2015 r. W rezultacie, twierdzenie,

że pierwsze z pierwotnych odpowiedzi potwierdza, że te cztery osoby nigdy nie wykonywały

czynności obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu jest założeniem abstrahującym od

ostatecznego stanowiska Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., z którego

wynika brak głębszej analizy przy udzielaniu odpowiedzi i bezsprzecznie zasugerowanie się

pytaniami /e-mail z 18.05.2016 r. załączony do pisma Odwołującego złożonego na

rozprawie/. W ocenie Izby, ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z

31.05.2016 r. podważa pierwotny sens zwłaszcza pierwszej z odpowiedzi z 20.05.2016 r.,

czyniąc całość oświadczenia niewiarygodnym. Co więcej stanowisko z 31.05.2016 r. w jej

dalszej części: „Informacja udzielona w dniu 20.05.2016r. znak SE.1431.66.2016, że Gmina

nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z wyżej wskazanymi osobami jest

zgodna ze sianem faktycznym.”, jedynie potwierdza brak umów z czterema osobami

będącymi przedmiotem zarzutu ze strony Odwołującego. Nie potwierdza pierwotnej

pierwszej odpowiedzi z 20.05.2016 r., mimo że nie było żadnych przeszkód w tym zakresie.

Niewątpliwie bowiem Gmina Konstancin – Jeziorna miała zawartą umowę

z Kancelarią Przystępującego i to nie tylko od 2015 r., ale co najmniej od 2013 r. (zgodnie

z kopiami umów złożonymi na rozprawie przez Przystępującego – umowa Nr

BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., umowa Nr BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r.). Odwołujący

nie zakwestionował także SIWZ Gminy Konstancin – Jeziorna z 2014 r. (pieczęć Burmistrza

Gminy Konstancin – Jeziorna) parafowaną przez jedną z osób zakwestionowanych

w zarzucie /adwokat p. A.C./. Jest kwestią powszechnie znaną, ze kancelarie korzystają z

usług adwokatów/radców prawnych w ramach umów o współprace, zaś usługa prawna z

obsługą klienta może być świadczona na odległość.

Podkreślenia także w tym miejscu wymaga fakt, że zarówno z przepisów ustawy

z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 233) jak i z przepisów

ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2015 poz. 615) nie wynika, że

aby czynności realizowane przez adwokata czy radcę prawnego mogły mieć miano: „pomocy

prawnej" muszą być realizowane w siedzibie Klienta i że to bytność w siedzibie

obsługiwanego podmiotu decyduje o tym, czy dana osoba świadczy pomoc prawną czy też

nie.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 4 Prawa o adwokaturze: „Zawód adwokata polega

na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,

15

sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz

występowaniu przed sądami i urzędami".

Natomiast w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych wskazano:

„Świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego polega w szczególności na udzielaniu

porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów

prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub

obrońcy".

Z kolei treść umów z 2013/2015 r. potwierdza taką możliwość (§ 1 ust. 2 w zw. § 2

ust. 1-4), zaś oferta, której wyciąg załączył Przystępujący do wyjaśnień (Izba dywagacje

w tym zakresie Odwołującego z pisma złożonego na rozprawie – uznaje za mające charakter

czysto polemiczny) – przewiduje możliwość zaangażowania do pracy dla Gminy Konstancin

– Jeziorna także osób współpracujących z samą kancelarią (treść umów z 2013/2015

również wskazuje na to - § 2 ust. 5). Inaczej mówiąc Gmina Konstancin - Jezioran godziła się

de facto na to, że mogą świadczyć na jej rzecz usługę prawną osoby współpracujące

z kancelarią Przystępującego, co do których istnienia wiedza tej gminy mogła nie być pełna.

Dodatkowo, Izba w kontekście wymogu Zamawiającego, zauważa, że sam Odwołujący

złożył wraz z pismem na rozprawie dokument potwierdzający realizację przez wymienione

w zarzucie osoby usług prawnych na rzecz Gminy Młodzieszyn, co także Izba wzięła pod

uwagę, jednocześnie uznając generalnie, że dowody Odwołującego, tj. zwłaszcza pierwsze

stanowisko Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r., za niewiarygodne.

W rezultacie, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu po jego stronie

ciężarowi dowodu.

Odnośnie kwestionowanego doświadczenia 3 osób które brały udział w obsłudze

prawnej projektu „Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie

przy ul. Madalińskiego 10/16", czy też kryterium D3 „Doświadczenie w występowaniu przed

KIO”, Izba wskazuje, że mamy do czynienia z założeniami Odwołującego nie wynikającymi

z literalnego brzmienia SIWZ, z tej przyczyny wynik oceny oferty Przystępującego, ze strony

Izby może być tylko jeden, albowiem zgodnie z dorobkiem orzeczniczym KIO oraz sądów

powszechnych wszelkie wątpliwości w zakresie postanowień SIWZ są rozstrzygane zawsze

na korzyść Wykonawcy, w tym wypadku Przystępującego.

Izba także wskazuje na sprzeczne oświadczenia Odwołującego, który na rozprawie

twierdził, ze nie kwestionował możliwości świadczenia obsługi prawnej na odległość, a nie

osobiście, a w samym odwołaniu, jak i piśmie złożonym na rozprawie z całą pewnością to

czyni (w tym ostatnim wypadku – wprost - na przedostatniej i ostatniej stronie).

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

16

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art.

91 ust 1 Pzp – Izba uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegające oddaleniu.

Biorąc pod uwagę wszystkie dotychczasowe ustalenia, które mają de facto

zastosowanie do tego zarzutu, Izba podnosi następujące kwestie.

W ocenie Izby, nie mamy do czynienia z zaistnieniem przesłanek do odrzucenia

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, nawet w kontekście art. 3 ust.1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Znaczna bowiem część zarzutów

przywołanych powyżej, bazuje na autorskiej interpretacji postanowień SIWZ (na co Izba

wskazywała w ramach poprzedniego zarzutu) dokonanej przez Odwołującego, zaś inne nie

uwzględniają wszystkich okoliczności lub czynią to wybiórczo (sposób świadczenia

kwestionowanych usług na rzecz Gminy Konstancin – Jeziorna, czy też brak pogłębionej

analizy ze strony tej gminy udzielonych pierwotnie pierwszych odpowiedzi z 20.05.2016 r.).

Z całą bowiem pewnością nie mamy do czynienia z celowym wprowadzeniem w błąd

Zamawiającego przez Przystępującego, a Odwołujący de facto w ogóle nie przedstawił

żadnego wiarygodnego dowody, iż takie wprowadzenie w błąd miał jako takie miejsce, zaś

pierwotne oświadczenie Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. budzą duże

wątpliwości w kontekście ostatecznie przedstawionego stanowiska z 31.05.2016 r.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut

naruszenia art. 7 ust.1 Pzp.

Dodatkowo, Izba podnosi, że w tym stanie faktycznym, wzięła pod uwagę efekt

przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego po wyborze oferty

najkorzystniejszej, kierując się tym, że mamy do czynienia z uczestnikami reprezentującymi

zawód zaufania publicznego, a ewentualny brak wcześniejszego postępowania

wyjaśniającego (taki zarzut także można wywieść pośrednio z treści uzasadnienia

odwołania), w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, nie ma wpływu na wynik.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

17

Przewodniczący:

………………………………

18