KIO 776/16

Sygn. akt KIO 776/16

WYROK

z dnia 24 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawcę

Remondis Szczecin Sp. z o.o. ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna” 35, 71-005 Szczecin

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Kobylanka ul. Szkolna 12, 73-108 Kobylanka

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. sp. k., Chojnica

2, 78-650 Mirosławiec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kobylanka unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w tym wezwanie Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO F. sp. k. do

przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kobylanka i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis

Szczecin Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Gminy Kobylanka na rzecz Remondis Szczecin Sp. z o.o. kwotę

18 816 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset szesnaście złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej

od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 776/16

Zamawiający – Gmina Kobylanka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych

powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych oraz ze wskazanych nieruchomości

niezamieszkałych na obszarze Gminy Kobylanka” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 054-090692. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący – Remondis Szczecin Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór

jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego EKO F. Sp.

komandytowa, tj. wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego

badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenia

od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż uzna za spełniony warunek

dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, jeśli wykaże on, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 900.000 zł.

W rozdziale IX pkt 7 Zamawiający określił zaś, że na potwierdzenie spełniania ww. warunku

do oferty należy dołączyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Powyższy wymóg jest

3

zgodny z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączyło do oferty

certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony przez PZU S.A. Oddział

Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r.

Nie ulega wątpliwości, iż załączony dokument nie jest polisą, co wynika również z treści

przedstawionego certyfikatu, w której wskazano, iż Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.

potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej polisą

nr 6PO M858 0003. Skoro zaś zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

zostało potwierdzone polisą, to właśnie ta polisa, wraz z dowodami opłacenia składki bądź

składek, powinna zostać załączona do oferty. Jeżeli natomiast z jakichś względów

wykonawca nie miał opłaconej polisy, powinien w pierwszej kolejności wykazać okoliczności

związane z brakiem opłaconej polisy. Możliwość przedłożenia innego niż polisa dokumentu

dopuszczalna jest bowiem wyłącznie w przypadku braku opłaconej polisy.

Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która

wielokrotnie wskazywała w wyrokach, iż co do wskazanego w przepisie „innego dokumentu”,

a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które potwierdzają ubezpieczenie

wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może być przedłożony jedynie

w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (np. wyrok KIO 1623/11, KIO 575/13, KIO

1615/14). Wykonawca natomiast nie wykazał, iż zaistniały okoliczności uzasadniające

przedłożenie innego dokumentu niż polisa.

Z tych też względów należy przyjąć, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a zatem zgodnie

z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać wykluczony

z postępowania. W takim zaś przypadku zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych oferta wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą, a tym samym

Zamawiający nie powinien dokonywać jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.

4

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożyło certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

wystawiony przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. 11 kwietnia 2016 r., w którym

Zakład potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, polisa nr

6PO M858 0003 na okres ubezpieczenia od 13 kwietnia 2016 r. do 12 kwietnia 2017 r.

Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w oparciu o analizę

oświadczeń i dokumentów załączonych do oferty na zasadzie spełnia/nie spełnia i uznał, że

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. k. spełnia warunek. W ocenie

Zamawiającego ww. dokument wystarczająco i wiarygodnie dokumentował zawarcie umowy

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, określał precyzyjnie zakres tego

ubezpieczenia, okres trwania ubezpieczenia oraz kwotę ubezpieczenia.

Ze względu na treść zarzutu odwołania kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności

odwołania ma ustalenie, czy w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, wykonawcy przysługuje prawo wyboru dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy też

w § 1 ust. 1 pkt 11 tego rozporządzenia ustanowiona została hierarchia dokumentów.

Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn.

VII Ga 179/14, w którym Sąd jednoznacznie stwierdza: „Nie sposób się zgodzić z poglądem,

że skoro polisa ubezpieczenia istnieje, to wykonawca w celu udowodnienia, że podlega

ochronie ubezpieczeniowej, nie może posługiwać się innym dokumentem dlatego, że § 1 ust.

1 pkt 11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), ustanawia ich hierarchię. Analizowany przepis nie

ustanawia hierarchii dokumentów, a tym samym nie różnicuje ich mocy dowodowej.”

Ponadto należy zwrócić uwagę na ustawową regulację prawną umów ubezpieczenia.

Ubezpieczyciel, zgodnie z art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego obowiązany jest na potwierdzenie

zawarcia umowy ubezpieczenia wydać dokument potwierdzający ten fakt (dokument

ubezpieczenia). Ustawodawca, dokonując nowelizacji art. 809 Kodeksu cywilnego odstąpił

od jednoznacznego wskazywania rodzaju dokumentu, jakim powinna być stwierdzona

umowa ubezpieczenia. W poprzednio obowiązującej regulacji przepis ten wskazywał

przykładowe nazwy dokumentów, jakich powinien użyć ubezpieczyciel celem potwierdzenia

umowy ubezpieczenia, jak polisa, legitymacja ubezpieczeniowa, tymczasowe zaświadczenie.

Podstawą takiego rozwiązania było dążenie ustawodawcy do rezygnacji z tradycyjnych nazw

5

dokumentów ubezpieczenia, wychodząc z założenia, że ustawa nie powinna wyróżniać

niektórych spośród nich, pomijając pozostałe. Nazwa dokumentu ubezpieczenia nie jest

istotna, ważne jest jedynie to, by był on wystawiony i doręczony ubezpieczającemu,

i w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzał fakt zawarcia konkretnej umowy

ubezpieczenia (tak Z. Gawlik w: Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.

Zobowiązania – część szczególna).

Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia dopuszcza złożenie przez wykonawcę

w miejsce polisy także „innego dokumentu” potwierdzającego zawarcie umowy

ubezpieczenia. Jest to zatem konstrukcja nawiązująca do Kodeksu cywilnego. Skoro polisa

zawarcia nie jest traktowana jako żaden uprzywilejowany, szczególny dokument

ubezpieczenia w świetle Kodeksu cywilnego, to nie ma żadnych podstaw prawnych, aby

przyznawał jakieś pierwszeństwo akurat polisie Zamawiający ubezpieczeniowej,

z jednoczesnym upośledzeniem innych dokumentów potwierdzających w sposób należyty

zawarcie umowy ubezpieczenia w świetle wymogów Kodeksu cywilnego.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił warunek udziału odnoszący się do

posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż

900.000 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku do oferty należało dołączyć opłaconą

polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia – zgodnie z brzmieniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 11

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane.

6

Przystępujący – Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączył

do oferty nie polisę, lecz certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony

przez PZU S.A. Oddział Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r. Z treści

tego dokumentu (zdanie pierwsze) wynika jednoznacznie, że certyfikat ten został wystawiony

dla potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej

polisą nr 6PO M858 0003.

Oznacza to, że Przystępujący w ramach przedmiotowego ubezpieczenia posiadał i posiada

dokument zwany polisą. Jak wyjaśnił on podczas rozprawy, przedstawił Zamawiającemu

wskazany certyfikat zamiast polisy ze względu na to, że nie mógł przedstawić „opłaconej

polisy”, ponieważ polisa ta nie została opłacona i w związku z tym podlegałby wykluczeniu.

Takie działanie Przystępującego nie może zyskać akceptacji Izby.

Należy przypomnieć, że obecne brzmienie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

z którego wynika, że zamawiający może żądać, a wykonawca ma przedstawić „opłaconą

polisę” jest skutkiem toczonego przed kilku laty sporu, czy zamawiający oprócz samego

dokumentu polisy może żądać także dowodów opłacenia składek ubezpieczeniowych dla

potwierdzenia, że zawarta umowa rzeczywiście istnieje, a sama polisa jest skuteczna.

Wynikało to ze stwierdzenia, iż w praktyce niektórzy wykonawcy zawierali takie umowy dla

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, otrzymywali polisy, a następnie nie opłacali

składek, w związku z czym okazywane polisy w rzeczywistości były jedynie „pustymi”

dokumentami. Spór ten ustawodawca rozstrzygnął w ten sposób, że nadał zamawiającym

prawo żądania dowodów opłacenia składek właśnie poprzez wskazanie, że polisa ma być

„opłacona”. Oznacza to, że oprócz samej polisy wykonawcy powinni przedstawiać również

dowody opłacenia składek (przy umowie długo trwającej chociaż ostatniej jej raty).

Przy czym, zwłaszcza przy umowach ubezpieczenia zawartych tuż przed upływem terminu

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie, za szczególnie istotny uważa się dowód

opłacenia pierwszej składki, który pozwala stwierdzić, że umowa potwierdzona polisą

w ogóle stała się skuteczna.

Błędem jest także przyjmowane niekiedy założenie, że „opłacona” ma być jedynie polisa,

a „inny dokument” „opłacony” być nie musi. Z faktu, że ustawodawca w treści przepisu nie

powtórzył określenia „opłacony inny dokument”, nie można wywodzić, że wykonawca jest

zobowiązany do opłacenia składek ubezpieczeniowych jedynie w przypadku wystawienia

polisy, a dokumentu o innej nazwie już nie. Należy przypomnieć bowiem, że opłacenie

7

składki przez ubezpieczającego jest jego świadczeniem w ramach umowy ubezpieczenia –

zgodnie z art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego definiującym pojęcie umowy ubezpieczenia „przez

umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się (…) spełnić określone świadczenie

w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się

zapłacić składkę.”

Jak też stwierdzono powyżej, czy wykonawca przedstawi zamawiającemu polisę, czy

dokument „równoważny”, zamawiający ma być pewien, że umowa została zawarta w sposób

skuteczny, a temu właśnie służy okazanie dowodu uiszczenia składki.

Poza tym samo określenie „opłacona polisa”, jak tej już wskazano powyżej, jest jedynie

skrótem myślowym wskazującym na osobne dokumenty potwierdzające opłacenie składek

(jeśli płatność składki została odroczona i w polisie nie zostało stwierdzone wprost, że

ubezpieczający opłacił składkę w chwili zawarcia umowy).

Należy też zauważyć, że, przynajmniej w polskiej praktyce, nazwa „polisa” jest tradycyjną

i powszechną nazwą dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia i inne

nazwy pojawiają się sporadycznie. Dlatego raczej wyjątkiem jest, że wykonawca dokumentu

o tej nazwie nie posiada. Wskazanie, że wykonawca może przedstawić „inny dokument

potwierdzający, że jest ubezpieczony” odnosi się najczęściej do dokumentów zagranicznych,

które mogą nosić inną nazwę.

Tym samym użyte w przepisie sformułowanie, że wykonawca ma przedstawić polisę,

a dopiero w przypadku jej braku inny dokument potwierdzając ubezpieczenie, nie jest

przypadkowe.

Praktyczne znaczenie polisy jest jeszcze takie, że zawiera ona istotne z punktu widzenia

zamawiających informacje, których często nie ma w innych dokumentach – w przypadku

rozpatrywanej sprawy kwestię płatności składek ubezpieczeniowych.

Z przedstawionej podczas rozprawy polisy wynika, że została ona wystawiona 11 kwietnia

2016 r., okres ubezpieczenia rozpoczyna się 13 kwietnia 2016 r., a pierwszą ratę składki

należy uiścić do 29 kwietnia 2016 r. Termin składania ofert upłynął 25 kwietnia 2016 r. Jak

oświadczył sam Przystępujący podczas rozprawy, na dzień składania ofert nie miał on

opłaconej pierwszej składki.

Przestawienie „opłaconej polisy” (lub innego, opłaconego, dokumentu) jest obowiązkiem

wykonawcy – ale towarzyszy mu też obowiązek ze strony zamawiającego sprawdzenia, czy

przedstawione dokumenty zostały złożone prawidłowo i w komplecie. W przedmiotowej

sprawie Zamawiający nie dochował należytej staranności nie weryfikując faktu, czy „polisa”

8

została „opłacona” (już niezależnie od nazwy przedstawionego przez Przystępującego

dokumentu), tj. czy opłacono składkę i zawarta umowa ubezpieczenia jest skuteczna.

W sumie należy więc przyznać rację Odwołującemu, że skoro zawarcie przez

Przystępującego umowy ubezpieczenia zostało potwierdzone polisą, to lege artis właśnie ta

polisa powinna zostać załączona do oferty wraz z dowodami opłacenia składki. W ramach

swoich czynności Zamawiający powinien był więc wezwać Przystępującego co najmniej do

przedstawienia dowodu uiszczenia składki. Już sama polisa zamiast certyfikatu – wobec jego

dość obszernej treści – byłaby mniej istotna i Zamawiający mógłby od takiego wezwania

ewentualnie odstąpić.

Nie można jednak tolerować sytuacji, w której wykonawca, czy to w celu, czy też bez takiego

zamierzenia, ale z takim skutkiem, dokonuje obejścia przepisu dotyczącego przedstawienia

dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. W związku z powyższym Izba sformułowała

taki nakaz dokonania przez Zamawiającego czynności jak w sentencji.

W kwestii formalnej – co prawda termin opłacenia pierwszej składki upływał dopiero 29

kwietnia 2016 r., czyli po terminie składania ofert, jednak nie oznacza to, że Przystępujący

nie mógł czy nie powinien był opłacić tej składki wcześniej niż ostatniego dnia terminu. jego

obowiązkiem jest bowiem wykazanie Zamawiającemu, że przedstawiona umowa jest

skuteczna – w więc składka została uiszczona.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedstawione w ramach

uzupełnienia dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu

na dzień składania ofert, zdaniem Izby jednak Zamawiający może zaakceptować dowód

uiszczenia pierwszej składki pomiędzy 25 a 29 kwietnia 2016 r., ze względu na to, że sama

umowa ubezpieczenia jest ważna od 13 kwietnia 2016 r.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

9

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

10