KIO 746/16

Sygn. akt: KIO 746/16

WYROK

z dnia 19 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2016 roku przez

wykonawcę inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin

przy udziale wykonawcy Netservice24 Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego

przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie oraz odrzucenia

jego oferty.

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu.

W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł

00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

inProjects K. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od Gminy Miasto Szczecin na rzecz wykonawcy inProjects K. i

Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Stargardzie kwotę 14 697 zł 48 gr (słownie:

czternaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych, czterdzieści osiem

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 746/16

Zamawiający Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Budowa

kanalizacji teletechnicznej oraz kabli światłowodowych dla Gminy Miasto Szczecin

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 55774 z 11 marca 2016 roku.

4 maja 2016 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności

Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie

Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz kabli światłowodowych dla Gminy Miasto Szczecin

polegające na wykluczeniu Odwołującego z ww. postępoania Postępowania oraz odrzuceniu

oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania

pomimo, że sporządzenie przez Odwołującego dokumentacji projektowej w związku z

przygotowaniem postępowania nie prowadziło do utrudnienia uczciwej konkurencji;

2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania

pomimo, że dokumentacja projektowa sporządzona przez Odwołującego w związku z

przygotowaniem postępowania nie została ostatecznie wykorzystana w postępowaniu,

gdyż uległa modyfikacjom w trakcie trwania postępowania;

3) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez niewskazanie w treści uzasadnienia decyzji

o wykluczeniu Odwołującego, w czym Zamawiający upatruje przewagę konkurencyjną

Odwołującego, która miałaby wynikać z wykonania czynności związanych z

przygotowaniem postępowania;

4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie

umożliwienia Odwołującemu złożenia wyjaśnień co do rzekomego utrudnienia

konkurencji na skutek czynności wykonanych przez Odwołującego w związku z przygotowaniem postępowania;

5) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 3 ustawy przez dopuszczenie do wykonywania

czynności w trakcie postępowania K.K. oraz P.O. podlegających wyłączeniu od

wykonywania czynności w postępowaniu oraz przez niepowtórzenie tych czynności;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego zastosowanie tj. dokonanie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie

3

znajduje zastosowania w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu :

a. unieważnienie czynności wyłączenia Odwołującego z postępowania,

b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

c. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

d. powtórzenie czynności wykonanych przy współudziale K.K. lub P.O.,

e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

f. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty Odwołującego;

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania tj.

kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł., kosztu opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa w wysokości 17 zł., kosztów dojazdów na rozprawę w wysokości

952,81 zł. (1140 km x 0,8358 zł. - zgodnie z rachunkiem, który przedłożę na

rozprawie) i kosztów Zastępstwa prawnego w wysokości 3600 zł. (zgodnie z fakturą,

którą przedłożę podczas rozprawy);

3) przeprowadzenie dowodu z:

a. zeznań świadka P.O. (wezwanie na adres: inProjects K. i Wspólnicy śp.j., ul.

Cyfrowa 6 [3.17], 71-441 Szczecin; fax +48 91 886 61 38, e-mail: XXX)

na okoliczność: (i) charakteru, sposobu wykonania i zakresu czynności

z i w trakcie Odwołującego związanych przygotowaniem Postępowania

Postępowania; (ii) braku utrudnienia konkurencji na skutek udziału Odwołującego w

Postępowaniu.

b. przesłuchania Odwołującego w osobie K.K. (wezwanie na adres: inProjects K. i

Wspólnicy sp.j., ul. Cyfrowa 6 [3.17], 71-441 Szczecin; fax +48 91 886 61 38, e-

mail: XXX)

na okoliczność: (i) charakteru, sposobu wykonania i zakresu czynności

z i w trakcie Odwołującego związanych przygotowaniem Postępowania

Postępowania; (ii) braku utrudnienia konkurencji na skutek udziału Odwołującego w Postępowaniu.

c. dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego to jest:

(i) ogłoszenia i SIWZ na okoliczność charakteru, czasu trwania i przedmiotu

postępowania;

(ii) zawiadomienia o modyfikacji SIWZ z 31.03.2016 r. wraz z załącznikami na

okoliczność modyfikacji przez Zamawiającego projektu budowlano-

4

wykonawczego i przedmiaru robót w trakcie postępowania;

(iii) ofert Odwołującego i Netservice24 Sp. z o.o. na okoliczność, że oferta

Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą;

(iv) informacji o wyniku postępowania przekazanej wiadomością elektroniczną w

dniu 29 kwietnia 2016 r. na okoliczność wykluczenia Odwołującego, odrzucenia

jego oferty oraz zachowania terminu na wniesienie odwołania;

d. załączonych dokumentów:

(i) umowy nr CRU15/0001148 na okoliczność czasu i zakresu czynności

wykonywanych przez Odwołującego w związku z przygotowaniem

postępowania;

(ii) protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29-09-2015 na okoliczność faktu i czasu

wykonania umowy nr CRU15/0001148;

(iii) umowy nr CRU14/0002443 i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu na „Budowę infrastruktury światłowodowej od obiektu

Wydziału Elektrycznego Zachodniopomorskiego Uniewersytetu

Technologicznego ul 26-go kwietnia 10 (...)” na okoliczność niewyłączenia

Odwołującego i nieodrzucenia jego oferty we wcześniejszym analogicznym

postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w którym

Odwołujący wykonał analogiczne czynności związane z przygotowaniem

postępowania.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta

Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie

zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku uwzględnienia

odwołania, Zamawiający, będzie zobowiązany do wyboru oferta Odwołującego, który uzyska

tym samym zamówienie.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Stan faktyczny:

Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2016 r. przekazał pocztą elektroniczną informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Netservice24

sp. z o.o., o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz odrzuceniu oferty

Odwołującego. Zamawiający uzasadnił wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty

faktem, że Odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem

postępowania, co - zdaniem Zamawiającego — wpłynęło na zachowanie uczciwej

konkurencji.

5

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się 11.03.2016 r.

Przed rozpoczęciem postępowania Odwołujący, na podstawie umowy nr CRU 15/0001148 z

dnia 23.03.2015, wykonał na zlecenie Zamawiającego projekty budowlano-wykonawcze

wraz z przedmiarem robót oraz kosztorysem inwestorskim. Zlecenie to zostało wykonane

najpóźniej 29.09.2015 r., tj. przed rozpoczęciem postępowania, co zostało potwierdzone

protokołem zdawczo-odbiorczym. Z dniem 29.09.2015 r. umowa nr CRU 15/0001148 została

wykonana, a Odwołujący nie miał żadnych dalszych zobowiązań wobec Zamawiającego,

które wynikałyby z tej umowy, w szczególności zobowiązania do wprowadzania

jakichkolwiek poprawek lub doradztwa na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie na

podstawie § 7 ww. umowy Zamawiający nabył majątkowe prawa autorskie do przekazanych

utworów, a także prawo m.in. do dokonywania w nich zmian wynikających z potrzeby zmiany

rozwiązań projektowych, zastosowania materiałów, ograniczenia wydatków, zmiany

obowiązujących przepisów itd.

Dowód:

ogłoszenie o Postępowaniu (w dokumentacji Postępowania); umowa nr CRU 15/0001148;

protokół zdawczo-odbiorczy z 29.09.2015 r.

W postępowaniu ostatecznie nie zostały wykorzystane materiały przekazane przez

Odwołującego za protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia 29.09.2015 r. Zamawiający w

trakcie Postępowania zmienił bowiem założenia techniczne, co wymagało sporządzenia

suplementu do projektu budowlano-wykonawczego oraz zmiany przedmiaru robót.

Dokumenty te zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego w trakcie postępowania.

W celu wykonania modyfikacji wydział Zamawiającego prowadzący postępowanie zwrócił się

do Wydziału Informatyki Urzędu Miasta w Szczecinie, ten zaś porosił o pomoc P.O. (pracownika Odwołującego) i K.K. (wspólnika Odwołującego), tj. osoby podlegające

wyłączeniu od czynności w ramach Postępowania. W celu pielęgnowania dobrych relacji

P.O. pomógł pracownikowi Wydziału Informatyki we wprowadzeniu stosownych modyfikacji.

W toku Postępowania Urząd Miasta Szczecin Wydział Informatyki zwracał się również do

K.K. i P.O. o pomoc przy odpowiedzi na pytania związane z przygotowanym projektem

budowlano-wykonawczym lub przedmiarem robót, zadawane przez oferentów. W tym

samym celu P.O. pomógł pracownikowi Wydziału Informatyki w sformułowaniu odpowiedzi.

Dowód: zawiadomienie o modyfikacji SIWZ z 31.03.2016 r. wraz Z wyłącznikami (w

dokumentacji postępowania); zeznania Przemysława Olekszęgo; przesłuchanie

Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach w celu udzielenia

6

zamówienia publicznego Zamawiający nie dopatrywał się naruszenia zasad uczciwej

konkurencji, pomimo że Odwołujący składał ofertę w postępowaniu, w związku z

przygotowaniem którego wykonywał dla Zamawiającego projekt budowlano-wykonawczy,

przedmiar robót i kosztorys inwestorski. Na podstawie umowy nr CRU 14/0002443

Odwołujący przygotował dokumenty analogiczne, jak na podstawie umowy nr CRU

15/0001148, które zostały następnie wykorzystane w postępowaniu przetargowym. W

rozstrzygnięciu tego przetargu Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego.

Dowód: umowa nr CRU 14/0002443; zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu na „Budowę infrastruktury światłowodowej od obiektu Wydziału Elektrycznego

Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego ul26-go kwietnia 10 (...)

Wpływ czynności przygotowawczych na należytą konkurencję

Odwołujący wskazał, że zgodnie utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej

[KIO] oraz zapatrywaniami doktryny wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny

podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy może nastąpić jedynie w przypadku łącznego

spełnienie następujących przesłanek:

a. wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania

lub posługiwania się do sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności;

b. bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego;

c. utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego

wcześniej w przygotowaniu postępowania.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 1ustawy w rozpoznawanej sprawie

zdaniem Odwołującego jest uzasadnione tym, że Zamawiający wykluczył Odwołującego

mimo: (1) braku utrudnienia uczciwej konkurencji na skutek udziału Odwołującego w

przygotowaniu postępowania; (2) braku bezpośredniego wykorzystania rezultatu pracy

Odwołującego przez Zamawiającego.

Brak uzasadnienia i wykazania naruszenia zasad uczciwej konkurencji:

Odwołujący podniósł, że ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia

wykonawcy z postępowania, w tym utrudnienia uczciwej konkurencji, spoczywa na

zamawiającym (wyrok KIO z 9.9.2010 r., KIO/UZP 1858/10; wyrok KIO z 22.12.2014 r., KIO

2587/14). Zamawiający powinien był rozważyć oraz wykazać, co konkretnie w danym

przypadku dało Odwołującemu przewagę konkurencyjną. W myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

Zamawiający miał również obowiązek podania wszystkich okoliczności faktycznych znanych

jemu na moment podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego (wyrok KIO z 4.6.2014

r., KIO 983/14). Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1

7

ustawy i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, jego zastosowanie wymaga szczególnej

ostrożności i nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 7.08.2014, KIO 1505/14).

Tymczasem uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego jedynie hasłowo podaje

przyczynę wykluczenia, nie wskazując w sposób szczegółowy, na czym miałaby polegać

przewaga konkurencyjna Odwołującego. Zamawiający poprzestał na przyjęciu, że

sporządzenie przez Odwołującego dokumentacji projektowej automatycznie powoduje

naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Taka redakcja uzasadnienia wskazuje po pierwsze,

że Zamawiający w ogóle nie rozważył, czy fakt sporządzenia przez Odwołującego

dokumentacji projektowej w istocie miał wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji, czym

naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Po wtóre, Zamawiający nie był w stanie wykazać i nie

wykazał, iż doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Po trzecie zaś, Zamawiający

naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy nie podając szczegółowych powodów, z uwagi na której

podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego.

Brak umożliwienia złożenia wyjaśnień:

Zamawiający w świetle art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy jest zobligowany do umożliwienia

wykonawcy wyjaśnień co do zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji. Jako że przepisy

ustawy nie przewidują odrębnej podstawy prawnej dla dokonania takich wyjaśnień, art. 87

ust. 1 ustawy wydaje się najbardziej właściwy. W konsekwencji wykonawca nie może być

wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy bez

możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie

spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 13.08.2009 r., KIO/UZP 995/09;

wyrok KIO z 12.4.2011, KIO 691/11; wyrok KIO z dnia 6.6.2011, KIO 1108/11). W

postępowaniu Zamawiający nigdy nie umożliwił Odwołującemu wykazania, że przygotowanie

przez niego dokumentacji projektowej nie miało wpływu na zachowanie należytej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy.

Zachowanie uczciwej konkurencji

Odwołujący wskazał, że na gruncie ugruntowanej wykładni przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 1

ustawy fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. przez

opracowanie dokumentacji projektowej, w postaci projektu i kosztorysów inwestorskich, nie

stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym Zamawiający

udziela zamówienia. Przewaga takiego wykonawcy polegała jedynie na wcześniejszej

znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty.

Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej

konkurencji (wyrok KIO z 4.1.2011 r., KIO/UZP 2727/10; wyrok KIÓ z 12.4.2011, KIO 691/11;

wyrok KIO z 5.12.2013 r., KIO 2688/13; wyrok KIO z 24.7.2013, KIO 1620/13). Tym samym

8

automatyzm, jaki zastosował Zamawiający wykluczając Odwołującego, jest niedopuszczalny.

Ocena, czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego wykonawcę

wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od oceny

konkretnych okoliczności sprawy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie uzyskał natomiast

przewagi, która prowadziłaby do zachwiania prawidłowej konkurencji. W szczególności

Odwołujący (i) nie dowiedział się w związku z przygotowywaniem dokumentacji projektowej o

żadnych okolicznościach, informacja o których nie byłaby dostępna dla pozostałych

oferentów; (ii) nie przygotowywał opisu przedmiotu zamówienia, ani nie miał możliwości

wpływania na ten opis lub wprowadzenia do niego rozwiązań korzystnych jedynie dla

Odwołującego.

Dodatkową okolicznością, którą w ocenie Odwołującego należy brać pod uwagę, jest to, czy

ewentualne uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu Zamawiający może, przez swoje

działanie, zrównoważyć, przykładowo poprzez zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień,

przedłużanie terminu składania ofert, udostępnienie całości przygotowanych materiałów,

mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w postępowaniu, czy też materiałów

wyjściowych będących podstawą opracowania materiałów wcześniejszych. Żaden

wykonawca nie może być "karany" przez Zamawiającego za to, że realizował wcześniejsze

zamówienie, którego rezultaty zostaną wykorzystane w następnych postępowaniach, gdy

istnieją realne możliwości zrównoważenia ewentualnego uprzywilejowania (wyrok KIO z

23.7.2009 r., KIO/UZP 871/09). Zakładając hipotetycznie (wyłącznie na potrzeby

zaprezentowania tego argumentu), że w postępowaniu Odwołujący miałby uprzywilejowaną

pozycję konkurencyjną (czemu zaprzeczam), trzeba byłoby zarzucić Zamawiającemu, iż nie

podjął żadnych kroków celem zrównoważenia takiego uprzywilejowania, a wręcz przeciwnie

— zwracał się o pomoc w modyfikowaniu dokumentacji i formułowaniu odpowiedzi na

pytania do pracownika i wspólnika Odwołującego.

O sztuczności i bezpodstawności zarzutów Zamawiającego wobec Odwołującego świadczy

również dotychczasowe zachowanie Zamawiającego. We wcześniejszych postępowaniach w

przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w analogicznych stanach faktycznych, gdzie

Odwołujący przygotowywał dokumentację projektową, a następnie składał ofertę w

postępowaniu, Zamawiający nie odrzucał oferty Odwołującego. Prawdziwego powodu

odrzucenia oferty Odwołującego w obecnym postępowaniu należy upatrywać w tym, iż

Zamawiający nieprawidłowo dopuścił do udziału w czynnościach wykonywanych w ramach

postępowania osoby podlegające wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 3) p.z.p.,

zaś obecnie stara się złożyć ciężar odpowiedzialności za ten błąd na Odwołującym.

Brak bezpośredniości wykorzystania rezultatów prac

9

W uzasadnieniu wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1406/11) KIO wskazała, powołując

się także na wcześniejsze orzeczenia, że element bezpośredniości odnosi się nie do udziału

we wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności przygotowawczych,

wstępnych, które nie muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie zawsze prowadzą do

takiego wszczęcia. O zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast bezpośrednie, to jest bez

wprowadzania istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów

prac wykonawcy w toku przygotowywania postępowania, a więc powiązania natury

faktycznej.

W analizowanym postępowaniu Zamawiający ostatecznie nie wykorzystał projektu

budowlano- wykonawczego i przedmiaru robót przekazanego przez Odwołującego w

wykonaniu umowy nr CRU15/0001148, ale dokonał modyfikacji projektu i przedmiaru w

trakcie Postępowania. Oferta, którą należało przygotować dotyczyć miała zatem zadania

budowlanego o innej treści, niż zaprojektowane przez Odwołującego przed rozpoczęciem

Postępowania. W konsekwencji przyjąć należy, iż efekt prac Odwołującego wykonanych

przed wszczęciem postępowania nie został bezpośrednio wykorzystany w postępowaniu,

gdyż uległ dalszym modyfikacjom.

Czynności wykonywane w trakcie postępowania

Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego

Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia wykonawcy opisanej w art. 24 ust.2 pkt 1ustawy

musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy polegający na tym, że uzyskanie

uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu przez danego wykonawcę musi być wynikiem

danego uczestnictwa wykonawcy w przygotowaniu postępowania (wyrok KIO z dnia

5.12.2013 r., KIO 2688/13). O czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania można mówić do czasu

wszczęcia postępowania, są to zatem czynności wykonywane chronologicznie przed

ogłoszeniem o postępowaniu. Po wszczęciu postępowania wszelkie czynności są już

wykonywane w ramach tego postępowania, a nie w związku z jego przygotowaniem.

Ochronę właściwej konkurencji po wszczęciu postępowania zapewnia między innymi art. 17

ustawy, przewidujący obligatoryjne wyłączenie z czynności osób, których udział mógłby

wpływać na wynik postępowania.

Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - który zapewnia ochronę właściwej

konkurencji w odniesieniu do czynności wykonywanych przed wszczęciem postępowania -

wynika, iż wykluczeniu z postępowania podlegają jedynie ci wykonawcy, którzy wykonywali

określone czynności przed wszczęciem postępowania, nie zaś w jego trakcie.

Wykonywanie tych czynności w trakcie postępowania jest niemożliwe z uwagi na art. 17 ust.

10

1 pkt 1) ustawy. Innymi słowy, wykonywanie przez wykonawcę czynności związanych z

postępowaniem w trakcie postępowania nie może być powodem wykluczenia wykonawcy z

postępowania, a jedynie powodem powtórzenia czynności zdziałanych przy udziale osoby

podlegającej wyłączeniu (art. 17 ust. 3 p.z.p.).

W tym kontekście całkowicie chybiony jest argument powoływany przez Zamawiającego, iż

Odwołujący w toku postępowania pomagał w odpowiadaniu na pytania wykonawców, a także

modyfikował dokumentację techniczną udostępnioną następnie uczestnikom.

Po pierwsze, czynności te jako wykonane w trakcie postępowania, a nie w związku z jego

przygotowaniem, nie uzasadniają wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Po drugie, Odwołujący nie był zobowiązany do pomocy Zamawiającemu, gdyż umowa nr

CRU15/0001148 została wykonana i rozliczona przed rozpoczęciem postępowania;

pracownik Odwołującego udzielił pomocy kontrahentowi wyłącznie z uwagi na chęć

utrzymywania dobrych relacji. W istocie majątkowe prawa autorskie do dokumentacji

projektowej i prawo do jej zmieniania przysługiwały Zamawiającemu.

Po trzecie, omawiana okoliczność obciąża Zamawiającego, który nie dopilnował, by w

postępowaniu nie brały udziału osoby podlegające wyłączeniu, a wręcz przeciwnie zwracał

się do tych osób o pomoc przy modyfikacji dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania

wykonawców. Absolutnie brak jest powodów, by skutki zaniedbania Zamawiającego w tym

zakresie obciążały Odwołującego.

Dopuszczenie do wykonania czynności osób podlegających wyłączeniu

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ustawy - Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o

udzielenie Zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: 1) ubiegają się o udzielenie tego

zamówienia, ( . . . ) 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami

organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia.

Ustawa nie określa dokładnie kręgu osób, które podlegają wyłączeniu, posługując się

ogólnym stwierdzeniem „osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego”. Wskazówkę interpretacyjną stanowić może treść załącznika nr 10

(druk ZP-1) do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Wynika z niego, że osoby obowiązane do składania

oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z

postępowania to: kierownik zamawiającego, pracownik zamawiającego, któremu kierownik

zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności, członek komisji

11

przetargowej, biegły lub inna osoba wykonująca czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Osoby wykonujące czynności doradcze podlegają wyłączeniu na podstawie art. 17 ust.1

ustawy. Po pierwsze, ustawa obejmuje wszelkie osoby biorące udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, nie ograniczając się do członków komisji przetargowej

(uchwała KIO z 18.09.2009 r. KIO/KD 31/09).

Po drugie, nie ogranicza się ona do osób, które zostały formalnie powołane do pełnienia

określonych funkcji w postępowaniu, ale obejmuje każdą osobę, która uczestniczy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W przepisie art. 17 ust. 2 ustawy ustawodawca nie wymienia, jakie osoby wykonujące

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, składają oświadczenie o

bezstronności i niezależności - chodzi więc o wszystkie osoby wykonujące czynności,

niezależnie od tego, ile, kiedy i jak wykonują te czynności (orzeczenie GKO 09.03.2009 r.,

BDF1/4900/1/1/09/10). W konsekwencji, zarówno K.K. będący wspólnikiem Odwołującego

jak i P.O. będący pracownikiem Odwołującego podlegali wyłączeniu z udziału w

czynnościach w Postępowaniu.

Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy - Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o

okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz

innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

Skoro Zamawiający dopuścił do wykonywania czynności w trakcie Postępowania przez

osoby podlegające wyłączeniu, to naruszył art. 17 ust. 1 ustawy, zaś z uwagi na brak

powtórzenia czynności zdziałanych przy udziale tych osób naruszył art. 17 ust. 3 ustawy.

Zachowanie uczciwej konkurencji Pomoc w sformułowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przygotowanie

suplementu do projektu budowlano-wykonawczego i zmodyfikowanego przedmiaru robót nie

powodowało powstania po stronie Odwołującego przewagi konkurencyjnej. Zarówno pytania

wykonawców, jak i odpowiedzi na nie były dostępne dla wszystkich wykonawców, przez co

wszyscy oferenci mieli jednakowe szanse. Kwestie, których dotyczyły pytania miały charakter

stricte techniczny, a ich materia nie pozwalała na wybór rozwiązań, które byłyby korzystne

jedynie dla Odwołującego. W istocie, przedstawienie propozycji odpowiedzi na pytania

prowadziło do wyrównania szans wszystkich wykonawców, bowiem wyjaśnione zostały

wątpliwości, które mogłyby prowadzić do złożenia ofert pod wpływem błędu co do zakresu

powierzanych do wykonania prac.

Sporządzenie suplementu do projektu budowlano-wykonawczego podyktowane było zmianą

przez Zamawiającego zakresu zlecanych prac. Konieczność modyfikacji przedmiaru robót

12

wynikała ze zmiany projektu. Suplement nie zawierał żadnych rozwiązań, które byłyby

korzystne wyłącznie dla Odwołującego. W związku ze sporządzeniem suplementu i

modyfikacją pozostałej dokumentacji projektowej Odwołujący nie uzyskał żadnych informacji,

które nie byłyby dostępne dla pozostałych wykonawców.

Wreszcie, wszelkie kontakty związane z modyfikacją dokumentacji projektowej i odpowiedzią

na pytania były przez pracownika Odwołującego utrzymywane z pracownikiem Wydziału

Informatyki Urzędu Miasta Szczecin (R.S.), nie zaś wydziału, który zajmował się

prowadzonym postępowaniem. Odwołujący w ogóle nie utożsamiał tej komunikacji z

Postępowaniem, w przeciwnym wypadku nie zgodziłby się tych czynności wykonać.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego powołał art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy. Jednakże przepis ten nie znajduje zastosowania w postępowaniu prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego. W razie wykluczenia wykonawcy z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy oferta wykonawcy uważana jest za odrzuconą z mocy

prawa — na podstawie art. 24 ust.4 ustawy (vide wyrok KIO z 21.5.2015 r., KIO 950/15).

Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana

przez Zamawiającego pozbawiona była podstawy prawnej i w ogóle nie powinna zostać

dokonana.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 maja 2016 roku oraz została przekazana w

ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona

do odwołania informacja, jak różnie oświadczenia złożone przez Strony w trakcie

posiedzenia z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

13

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W sprawie zostały złożone pisma: Odpowiedź na odwołanie z dnia 12 maja 2016

roku wraz z załącznikami oraz Pismo Odwołującego z dnia 16 maja 2016 roku wraz z

załącznikiem.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę

Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła w postępowaniu dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone

do odwołania jak również dowód załączony do Pisma Odwołującego z dnia 16 maja 2016

roku oraz Izba dopuściła dowód z przesłuchania świadka Pana P.O..

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do pisma

Odpowiedź na odwołanie z dnia 12 maja 2016 roku.

Odwołujący w trakcie rozprawy nie podtrzymał wniosku o przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania strony – Odwołującego w osobie Pana K.K..

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w

odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 1

ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy: (…) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego

postępowania (…) lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi

w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie

utrudni uczciwej konkurencji (…) przez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo,

że sporządzenie przez Odwołującego dokumentacji projektowej w związku

z przygotowaniem przedmiotowego postępoania nie prowadziło do utrudnienia uczciwej

konkurencji, jak również dlatego, że dokumentacja projektowa sporządzona przez

14

Odwołującego w związku przygotowanie postępowania nie została ostatecznie

wykorzystana, gdyż uległa modyfikacji w trakcie postępowania.

Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - przez wykluczenie

wykonawcy z uwagi na wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem

prowadzonego postępowania i posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami

uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności podzieliła pogląd prezentowany w

orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/12.

Z przepisu art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy wynika, że aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego

postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące

przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności

związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu

sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –

ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję. Zarówno w piśmiennictwie jak i

orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może

stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezbędną przesłanką

wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,

czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego

zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w

sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).

Izba zaznacza w tym miejscu, że w tracie prowadzonej rozprawy z udziałem Stron

pełnomocnik Zamawiającego podkreślił, że wykonawca podpisujący umowę na wykonanie

projektów powinien mieć świadomość, że blokuje sobie udział w postępowaniu na wykonanie

inwestycji zgodnie z projektem, a przepis art. 24 ust 2 pkt 1 jest jasny i precyzyjny. Nie

sposób zgodzić się z Zamawiający, a taki sposób interpretacji przepisów jaki prezentuje

Zamawiający należy uznać za niezgodny z jego celem i jego rozumieniem.

Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2016 roku uzasadniając podstawy wykluczenia

Odwołującego z postępoania wskazał, że wykonywał on czynności przygotowawcze, na

które składało się między innymi sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót, kosztorysu inwestorskiego, sporządzenie projektu

budowlano – wykonawczego wraz z przedmiarem, co zostało wykorzystane bezpośrednio w

postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, że wykonawca pomagał w postępowaniu w

odpowiadaniu na pytania wykonawców, a także modyfikował dokumentację techniczną

udostępnioną uczestnikom postępoania, co w ocenie Zamawiającego sprawiło, że

wykonawca miał przewagę nad innymi uczestnikami oraz miał możliwość przygotowania

oferty na lepszych warunkach. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w uzasadnieniu

15

swojej decyzji nie wskazał, w jaki sposób doszło do naruszenia konkurencji. Fakt tego, że

wykonawca - Odwołujący sporządził dokumentację techniczną w postępowaniu, oraz jak to

sam przyznał w swoim stanowisku pisemnym Zamawiający „proponował” jakie stanowisko

powinien zająć Zamawiający w kwestiach technicznych udzielając wyjaśnień na zadane

przez wykonawców w trakcie postępoania pytania nie przesądza o tym, że doprowadziło to

do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba

zaznacza, że niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt

sporządzenia dokumentacji w postępowaniu, koniecznym jest stwierdzenie i wykazanie

utrudniania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu z uwagi na sporządzenie

dokumentacji. To na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej

konkurencji w postępowaniu czyli na przykład wykazanie, że wykonawca pozyskał

dodatkowe informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, które miały

wpływ na konkurencyjność. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy

nad pozostałymi uczestnikami postępowania W uzasadnieniu podstaw wykluczenia

wykonawcy z postępoania nie znalazła się żadna informacja, która uzasadniałaby działania

Zamawiającego. Jednocześnie Izba zaznacza, że argumentacja podniesiona w piśmie

procesowym Zamawiającego jest również ogólnikowa, hasłowa. Choć podnoszenie

argumentów merytorycznych stanowiących uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z

postępoania na etapie postępowania odwoławczego należałoby uznać za spóźnione to nie

sposób uznać, aby Zamawiający w przedstawionym stanowisku wykazał ewentualne

przyczyny naruszenia konkurencji.

Izba wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi w trakcie rozprawy przez Strony

oraz w wyniku złożonych wyjaśnień przez słuchanego w trakcie rozprawy świadka, przedmiot

realizacji inwestycji uległ istotnej zmianie w trakcie prowadzenia postępowania

w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ponieważ, na etapie wykonania projektu budowlanego w 2015 rok (dowód umowa nr CRU 15/0001148 z dnia 23

marca 2015 roku) Zamawiający zakładał, że w czasie realizacji inwestycji będzie posiadał

system DWDM – system do podziału fal światłowodowych, co implikowało konieczność

użycia odpowiednich urządzeń. W 2016 roku po ogłoszeniu przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji technicznej, Zamawiający jednak

nie posiadał sytemu DWDM, w związku z tym konieczna była zmiana w zakresie projektu

polegająca na wyłączeniu urządzeń dla systemu DWDM, co w efekcie doprowadziło do

zmniejszenia zakresu przedmiotowego zamówienia. Izba zaznacza, że zmiany projektu

dokonywane były już po ogłoszeniu postępowania o udzielnie zamówienia na budowę

kanalizacji technicznej. Tym samym konieczność wprowadzania zmian do projektu, które to

zmiany w efekcie stanowiły istotne zmiany projektu wbrew twierdzeniom Zamawiającego

wyniknęły z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zidentyfikowanych dopiero w

16

wyniku zgłoszonych przez wykonawców pytań na etapie prowadzonego już postępoania a

modyfikacja, zmiana projektowa dokonana została w zasadzie przez Zamawiającego,

bowiem jak sam Zamawiający zaznaczył Odwołujący przygotował jedynie propozycje jakie

stanowisko winien zająć Zamawiający. Istotnym również jest fakt, że umowa nr CRU

15/0001148 z dnia 23 marca 2015 roku, na którą powołują się obie Strony uprawniała

Zamawiającego do wykonania zależnego prawa autorskiego dokonywania w projekcie zmian

wynikających z potrzeby zmiany rozwiązań projektowych, zastosowania materiałów,

ograniczenia wydatków, zmiany obowiązujących przepisów itd. Zaznaczyć należy również,

że realizacja zobowiązania z ww. umowy miała nastąpić w terminie do 30 października 2015

roku.

Zamawiający skorzystał z pomocy Odwołującego przy zmianie projektu (suplement i

przedmiar) zwracając się do Odwołującego poza jakimikolwiek uregulowaniami umownymi,

jak wskazał Odwołujący dokonał tych czynności na prośbę Zamawiającego chcąc zachować

dobre stosunki z Zamawiającym a nie będąc do tego zobowiązany żadnymi postanowieniami

umownymi. Zamawiający mógł, a nie musiał wykorzystać propozycji odpowiedzi na pytania

jakie przygotował Odwołujący. Zaznaczenia wymaga fakt, że zakres zamówienia

po udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania uległ zmianie, a co za tym

idzie zmieniła się i wartość szacunkowa zamówienia i jego zakres przedmiotowy.

Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, a co nie znajdowało się w podstawach

faktycznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania, że Odwołujący

posiadał większy zakres informacji takich jak znajomość szacunkowej wartości zamówienia,

znane były Odwołującemu szczególne okoliczności dotyczące, np. ustaleń z zarządcami

Dróg i Transportu Miejskiego oraz znał warunki terenowe realizacji inwestycji.

W ocenie Izby, po przeprowadzenia rozprawy, w tym wysłuchania świadka nie sposób uznać

aby podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego argumenty były zasadne; po pierwsze, taką argumentację należy uznać za spóźnioną, bowiem stanowi ona podstawę uzasadnienia

faktycznego wykluczenia wykonawcy, która nie znalazła się w tym uzasadnieniu; po drugie,

argumentacja ta nie znajduje uzasadnienia merytorycznego w obliczu zebranego materiału

dowodowego ponieważ, wskazał świadek, ze rozwiązania projektowe wynikają ze sztuki

projektowej, są ogólnie stosowanymi rozwiązaniami, są powszechne w obrębie branży tym

samym nie są w żadnym zakresie korzystniejsze do Odwołującego czego Zamawiający nie

zakwestionował, jak również świadek w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał, że

nie ma w projekcie informacji, które byłyby niedostępne innym wykonawcom wyjaśniając

jednocześnie, że obowiązkiem projektanta jest przekazanie tych informacji w projekcie, a nie

zawarcie tych informacji w projekcie byłoby niekompetencją i groziłoby niemożliwością

uzyskiwania dalszych zleceń od Zamawiającego, co również nie zostało zakwestionowane

przez Zamawiającego. Świadek podkreślił, że wszystkie niezbędne informacje zawarte

17

zostały w dokumentacji. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z opinią Zarządu Dróg i

Transportu Miejskiego w Szczecinie, która to opinia została załączona do dokumentacji

technicznej w 2015 r. konieczność przełożenia chodnika przyjęta została zgodnie ze sztuką

budowlaną i na tym etapie nie jest w stanie jednoznacznie określić jaki będzie zakres tych

prac, ponieważ będzie on wskazany przez ZDiTM na etapie wydania zgody na zajęcie pasa

drogowego na przeprowadzenie robót budowlanych. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił

odnosząc się do warunków terenowych realizacji inwestycji, że zdjęcia, o których wspomniał

Zamawiający są to zdjęcia ogólnodostępnych ulic w mieście Szczecin oraz wyjaśnił, że ulice,

przez które przebiega projektowana trasa światłowodu, zostały wskazane w dokumentacji

technicznej wraz ze wskazaniem trasa światłowodu na mapie, która stanowi element

dokumentacji. Odwołujący argumentował również, że jako rzetelny wykonawca, biorąc udział

w postępowaniach w innym mieście, zawsze jedzie obejrzeć teren w którym realizowana ma

być inwestycja i nie sposób odmówić takiemu podejściu słuszności i poprawności działania.

Tym samym inni wykonawcy ubiegający się o udzielnie przedmiotowego zamówienia

o ile mieli taką potrzebę mogli zapoznać się z terenem, w którym inwestycja ma być

realizowana. W zakresie znajomości szacunkowej wartości zamówienia Izba podkreśla, że

Zamawiający dokonywał modyfikacji dokumentacji samodzielnie jedynie przyjmując

propozycje jakie sporządził Odwołujący na prośbę Zamawiającego, jak również wskazuje, co

podnosił sam Odwołujący, że przyjecie cen z sekocenbudu pozwala na oszacowanie

wartości zamówienia. Jednocześnie warto zaznaczyć, że wartość szacunkowa zamówienia

nie stanowi tajemnicy postępoania, tym samym istnieje możliwość zwrócenia się wykonawcy

do Zamawiającego o podanie informacji w tym zakresie.

Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu zostało złożonych 17 ofert co niewątpliwie

przemawia za przygotowaniem postępoania w sposób przejrzysty i konkurencyjny, dający możliwość złożenia oferty nieograniczonej niczym ilości wykonawców. W ocenie Izby

dokonane w trakcie rozprawy ustalenia pozwalają na stwierdzenie, że Zamawiający w

sposób nieprawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępoania a przygotowanie

dokumentacji nie prowadziło do naruszenia konkurencji w tym postępowaniu czego

Zamawiający w ogóle nie podniósł w podstawach wykluczenia i nie wykazał na rozprawie.

Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z

postępoania oraz odrzucenia jego oferty z postępoania i dokonanie wyboru oferty z pośród

ofert niepodgalających odrzuceniu.

W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy odnośnie

nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępoania, pomimo, że dokumentacja

projektowa niewykorzystania dokumentacji nie została ostatecznie wykorzystana przez

18

Zamawiającego ponieważ uległa modyfikacjom w trakcie trwania postępowania Izba nie

znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Dokumentacja przygotowana przez

Odwołującego została wykorzystana w postępowaniu choć w zmienionym w wyniku

modyfikacji zakresie co wynikało w sposób jednoznaczny z poczynionych w trakcie rozprawy

wyjaśnień co zostało w sposób jednoznaczny wykazane powyżej. Modyfikacje jakie zostały

wprowadzone do dokumentacji postępoania nie zmieniają faktu, że nadal to dokumentacja

sporządzona przez Odwołującego stanowiła o przedmiocie prowadzonego postępoania o

udzielnie zamówienia.

Odwołujący wskazywał na naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez niewskazanie

w czym Zamawiający upatruje przewagę konkurencyjną Odwołującego, która miałaby

wynikać z przygotowania postępoania. Izba wskazuje, że Zamawiający podał uzasadnienie

faktyczne swojej decyzji takie jakie uznał za wystarczające, fakt tego, że nie potwierdza

ono prawidłowości działania Zamawiającego, co zostało wyżej wykazane, nie przesądza

o braku podania uzasadnienia. Ocenie podlegała „jakość” uzasadnienia i do tego odniósł się

Odwołujący, tym samym znalazł podstawy do przygotowania stosownej argumentacji jak

również budowaniu zarzutów co zaprzecza brakowi podania uzasadnienia faktycznego

podjętych decyzji przez Zamawiającego, dlatego też Izba uznała ten zarzut za niezasadny.

W zakresie naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy

przez zaniechanie umożliwienia złożenia Odwołującemu wyjaśnień co do rzekomego

utrudniania konkurencji na skutek czynności wykonywanych przez Odwołującego w związku

z przygotowaniem postępowania - Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Izba zaszcza, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo

Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający korzystając z tego

uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.

Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma

możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu

na należytą ocenę oferty). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie

tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może

skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny

oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Istotnym i znamiennym jest również

fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a

ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona

19

oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego

dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli

(oferty). Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia

treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09).

Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez

wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie

uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.

87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010

r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy

to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca

wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,

opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której

wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego

zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym

jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą

na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia

2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w

Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.

Tak więc przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,

że Odwołujący podnosząc ten zarzut nie wskazał odnośnie jakiego elementu złożonej oferty

miałoby dotyczyć wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy nie

mogą dotyczyć elementów, które nie stanowią oferty – oświadczenia woli wykonawcy.

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy przez dopuszczenie do wykonywania czynności w trakcie postępowania K.K.

oraz P.O. wyłączeniu od wykonywania czynności podlegających

w postępowaniu oraz przez niepowtórzenie tych czynności Izba uznała zarzut

za niezasadny.

Jak zostało wykazane już we wcześniejszej argumentacji oraz w reprezentowanym

stanowisku przez Strony postępowania w trakcie postępoania o udzielenie zamówienia

publicznego czynności wykonywane przez pana K.K. oraz P.O. realizowane były na prośbę

jednego z pracowników Zamawiającego, co również potwierdza korespondencja mailowa

załączona do pisma procesowego Zamawiającego. Jak przyznał sam Zamawiający na

rozprawie ww. panowie co najwyżej przygotowywali propozycję danych odpowiedzi,

20

wyjaśnień. Z załączonych dokumentów do stanowiska Zamawiającego wynika również, że

sam suplement do projektu stanowił jedynie propozycję, którą miał sam Zamawiający

ewentualnie poprawić. Zaznaczyć również należy, że korespondencja pomiędzy

Zamawiającym a Odwołującym w zakresie propozycji odpowiedzi była prowadzona

pomiędzy ww. panami i panem R.S. od strony Zamawiającego, który jak oświadczył świadek

nie legitymował się żadnym pełnomocnictwem od Zamawiającego. Również pełnomocnik

Zamawiającego nie wykazał na rozprawie,

że upoważnił swojego pracownika do prowadzenia jakiejkolwiek korespondencji.

W rozpoznawanej sprawie wszystkie działania pomiędzy pracownikiem Zamawiającego

a osobami pochodzącymi od Odwołującego dokonywane na etapie prowadzenia

postępowania realizowane były na zasadzie pomocy i utrzymania dobrych kontaktów,

co podkreślał pełnomocnik Odwołującego jak również wskazywał świadek. Tym samym

nie było możliwości wyłączenia pana K.K. oraz P.O.

z postępoania, co więcej nie było podstaw do powtórzenia czynności ponieważ jak było

to podnoszone przez Zamawiającego panowie przedstawiali tylko propozycje odpowiedzi

na zadane pytania a po stronie Zamawiającego pozostało faktyczne udzielanie odpowiedzi.

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy i dokonanie

na tej podstawie prawnej odrzucenia oferty choć nie znajduje on zastosowania

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Izba uznała,

że w zasadzie błędnie podniesiona podstawa prawna odrzucenia oferty w przypadku

wykluczenia wykonawcy nie pozwala na uwzględnienie zarzutu, bowiem prawidłowa była

czynność odrzucenia oferty po wykluczeniu wykonawcy. Co do zasady odrzucenie oferty

następuje na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy po tym jak wykonawca zostanie wykluczony,

oferta zostaje uznana za odrzuconą. Cel, tzn. wskazanie tego co dzieje się z ofertą wykonawcy wykluczonego z postępoania, choć przez wskazaną przez Zamawiającego

nietrafioną podstawę prawną jednakże w nawiązaniu do czynności wykluczenia, został

osiągnięty. Oczywiście należy mieć na uwadze, że czynność wykluczenia Odwołującego z

postępoania była nieprawidłowa, co zostało wykazane powyżej, tym samym czynność

odrzucenia oferty Odwołującego – jako następstwo wykluczenia – również była

nieprawidłowa.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie

do wyniku postępowania.

21

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………..……………….…………

22