KIO 600/16

Sygn. akt: KIO 600/16

WYROK

z dnia 4 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę IBD

Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924

Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 14 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności

badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40,

00-924 Warszawa i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez IBD

Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od Narodowego Instytutu Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924

Warszawa na rzecz IBD Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704

Warszawa kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 600/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Usługę szkoleniową na potrzeby Narodowego Instytutu Dziedzictwa",

zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 44142 - 2016, data

zamieszczenia 29.02.2016 r., przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-

924 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 14.04.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej MindLab Sp. z o.o., ul. Limanowskiego 31/15, 30-557 Kraków zwanej

dalej: „MindLab Sp. z o.o.”. Oferta złożona przez IBD Business School Sp. z o.o.,

ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa zwana dalej: „IBD Business School Sp. z o.o.” albo

„Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej

dalej: „Pzp”.

W dniu 19.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBD Business School Sp.

z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89. ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie, oferty Odwołującego skutkujące

wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu,

2. art. 7 Pzp poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,

3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

elementów kosztorysu ofertowego pozycja 1, 2, 3, tj. cen za poszczególne etapy,

w przypadku nie uwzględnienia zarzutu 3, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

4. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie! i nie przyjęcie, że brak

uzupełnienia pozycji nr 1, 2, 3 przy jednoczesnej całościowej wiedzy o przedmiocie

zamówienia jest oczywistą omyłką rachunkową oraz inną omyłką polegającą na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian treści oferty. W rezultacie, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.04.2016 r. wraz

z unieważnieniem odrzucenia oferty Odwołującego,

2. powtórzenie czynności obejmującej badanie i ocenę ofert,

3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także

3

4. zwrotu kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z wniesieniem niniejszego

odwołania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO

Zamawiający w dniu 05.04.2016 r. drogą mailową po raz pierwszy poinformował

wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Pełnomocnik poinformował jednocześnie Odwołującego, iż jego

oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust.

2 pkt. 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał zastosowanie § 12 ust 2

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, który zawiera zapis, że:

„Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy zamówienia zgodnie z tabelą

zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio wszystkie pola, z dokładnością

do dwóch miejsc po przecinku". Wykonawca nie przedstawił w tabeli zawartej w formularzu

ofertowym ceny w pozycjach nr 1, 2 i 3, tj. cen za poszczególne etapy. Jednocześnie

Pełnomocnik, w ocenie Wykonawcy bezzasadnie podniósł, że braku tego nie można

poprawić w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdyż omyłka ta nie stanowi oczywistej omyłki

pisarskiej.

Odwołujący na mocy art. 181 ust 1 Pzp w dniu 06.04.2016 r. poinformował

Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego oraz

zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie Pzp. W efekcie

Zamawiający w piśmie z 07.04.2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty

przyznając, że podjęte przez niego czynności są obarczone wadą oraz że Zamawiający

popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę firmy MindLab Sp. z o.o., czego skutkiem

jest ponowna potrzeba analizy złożonych w postępowaniu ofert przetargowych.

Zamawiający w piśmie z 14.04.2016 r. mimo wcześniejszego przyznania się do

wyboru najkorzystniejszej oferty obarczonego wadą, ponownie wybrał firmę MindLab Sp.

z o.o. jako najkorzystniejszą. Jednocześnie powtórnie wskazał, iż oferta Odwołującego

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

W ocenie Odwołującego jest to błędne uzasadnienie, niestanowiące podstawy do

wykluczenia w myśl art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący

w kalkulacji przedłożył całościowa kwotę za realizacje przedmiotowej usługi oraz wycenił jej

poszczególne elementy składowe. Jednocześnie Zamawiający w Opisie Przedmiotu

Zamówienia wskazał konkretne działania składające sie na przedmiot zamówienia - szacując

dokładna liczbę szkoleń czy zakres realizacji.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, posiada dokładna wiedze o sposobie

dokonania przez Odwołującego kalkulacji kwoty stanowiącej wartość oferty, jednak w jakich

transzach dokonywana będzie płatność za poszczególne elementy wynikać będzie dopiero

w momencie stworzenia przez Wykonawcę i Zamawiającego harmonogramu usługi (po

4

podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego). Dlatego na etapie składania ofert

szacowanie kosztów etapu II oraz etapu III może być tylko dowolną symulacją - gdyż

Zamawiający zastrzegł w umowie stworzenie harmonogramu po jej podpisaniu, a tylko

właściwy harmonogram wyznacza finalne wartość etapu II i etanu III. W przypadku zaś etanu

I Zamawiający również posiada wszelkie dane niezbędne do określenia wysokości

wynagrodzenia Odwołującego. W efekcie Wykonawca błędnie odczytał puste miejsca, jako

punkty oddzielające poszczególne etapy. Należy jednak zaznaczyć, iż zgodnie z Opisem

Przedmiotu Zamówienia znana jest Stronom dokładna liczba dni szkoleniowych oraz wartość

za każde działanie, a brak w kosztorysie powinno zostać zakwalifikowane lako omyłka

rachunkowa lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.

Odwołujący podniósł, że przesłanki prawidłowego złożenia oferty zostały spełnione,

a brak uzupełnionych pozycji 1, 2, 3 powinien zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka

Pisarska, rachunkowa oraz inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ,

niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Potwierdza to wyrok KIO z 10.04.2008 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 265/08, który podkreśla, iż: „oczywistą omyłką jest nie tylko taka omyłka,

która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na

podstawia porównania dokumentów stanowiących treść ofert", a niewątpliwie w tym

przypadku mamy właśnie taką sytuację. KIO wielokrotnie w swoich orzeczeniach

podkreślała, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji

rachunkowej na liczbach, ale przebieg działania matematycznego może być prześledzony

(w tym wypadku Zamawiający posiada wiedzę o wszystkich jednostkowych kosztach oraz

precyzyjnie określił przedmiot zamówienia). W przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę

pozycji 1, 2, 3 możemy również mówić o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty. Celem wprowadzenia zapisu o innej omyłce było umożliwienie poprawienia błędów

przez Wykonawcę, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.

W przypadku złożonego przez Wykonawcę formularza zachodzą obie przesłanki

pozwalające na zakwalifikowanie braków jako niezauważonej niezgodności, a nie celowego

działania wykonawcy oraz faktu, że brak ten (z uwagi na znane dokładne założenia projektu,

wartość jednostkową poszczególnych działań oraz kwotę brutto całości realizacji usługi) nie

spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy wiec również zgodnie z wyrokiem KIO

z 11.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1833/09 przyjąć, że: „uzupełnienie brakującej pozycji

poprzez jej dopisanie jest możliwe wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie

dałoby się wyliczyć cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji".

Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie (wyrok KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt:

KIO/UZP 992/09), biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania

5

i prawidłowej oceny ofert, wyjaśnienie jej treści poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp

można uznać jako obowiązek Zamawiającego. Należy również odnieść się do wyroku KIO

z 25.03.2011 r., sygn. akt. KIO/510/11 wskazującego, że: „art. 87 ust 1 ustawy Pzp należy

odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej

kompetencją tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązanych z obowiązkiem ich zażądania

w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym

możliwość , o której mówi art. 87 ust 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy

oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub jej treści nie da się jednoznacznie

i stanowczo wywieść bez udziały wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3

grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09)”. Skoro więc Zamawiający

miał wątpliwości dotyczące treści złożonej przez Odwołującego oferty, winien te wątpliwości

przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający

zaniechawszy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień naruszył także art. 87 ust. 1

Pzp,

Istotne jest również, że do porównania ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu służyć miała jedynie kwota brutto za wykonanie całości zamówienia, a nie

części poszczególnych (hipotetycznych bez konkretnego harmonogramu) etapów.

Potwierdza to również zapis § 12 pkt 3 definiujący sposób obliczana ceny do oferty,

z którego jednoznacznie wynika, iż kalkulacja poszczególnych etanów będzie wynikać

z harmonogramu ustalonego miedzy Wykonawca a Zamawiającym po podpisaniu umowy

o udzieleniu zamówienia: „Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nastąpi

w trzech transzach na podstawie faktycznie wykonanej pracy w kolejnych etapach

zamówienia, na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych w ofercie Wykonawcy.

Rozliczenie nastąpi w trzech transzach (Każdorazowo podstawą do realizacji

faktury/rachunku wystawionego przez Wykonawcę jest zatwierdzony i podpisany przez

Zamawiającego protokół odbioru prac za poszczególne etapy zamówienia):

1. Pierwsza transza- za pierwszy etap, który trwa 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia

umowy, za opracowanie harmonogramu realizacji programu stałych szkoleń oraz

opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych na potrzeby szkolenia podstawowego

w obu zakresach merytorycznych

2. Druga transza- za drugi etap, który trwa od trzydziestego dnia od chwili podpisania umowy

lub od zakończenia pierwszego etapu do 15 lipca 2016r, za realizacje części szkoleń,

zgodnie z przyjętym harmonogramem, oraz opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych

na potrzeby szkolenia zaawansowanego w obu zakresach merytorycznych

3. Trzecia transza - za trzeci etap, który trwa od 15 lipca 2016r lub od zakończenia drugiego

etapu do 15 grudnia 2016r, za realizacje pozostałych szkoleń oraz uzgodnioną

6

z Zamawiającym korektą i wydruk wszystkich wcześniej opracowanych materiałów

szkoleniowych.”.

Zauważył, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia

terminu związania ofertą, utrudniając Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący

jako jedyny dokonał wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Zamawiający zwrócił

się mailowo o wydłużenie terminu związania ofertą z 07.04.2016 r. (e-mail został dostarczony

do Odwołującego o godz. 18:09 - zaznaczając, ze termin związania upływa 08.04.2016 r.).

Oznaczało to dla Odwołującego komplikacje wynikający ze zmiany formy wniesienia wadium

z gwarancji bankowej na formę pieniężną oraz utrudnienie mu dalszego, udziału w

postępowaniu. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp w terminie co najmniej 3 dni przed upływem

terminu związania ofertą należy zwrócić się do Wykonawcy o wydłużenie terminu związania

ofertą. Oczywiście zasadne jest tu stwierdzenie, ze to na wykonawcy ciąży obowiązek

dochowania należytej staranności, jednak zgodnie z wyrokiem SO w Lublinie

z 17.01.2013 r., sygn. akt: IX Ga 392/13: „brak działania organizatora postępowania w takiej

sytuacji jest uznawany za zaniechanie prowadzące do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców".

Odwołujący pragnie jednocześnie podnieść, że Zamawiającego powinien odrzucić

ofertę złożona przez firmę MindLab Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnienie warunków udziału

w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający w § 6 pkt 1.2 SIWZ wskazuje

jakie warunki musi spełniać Wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia.

Zamawiający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu wymagał posiadania wiedzy

i doświadczenia w postaci „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie- wykonania

należycie , a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych części wykonania

obejmujących, co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu szkoleń zamkniętych

(in-company) w obszarze kompetencji miękkich lub z zakresu ochrony zabytków i procedury

administracyjnej, w sumie składające się z co najmniej 100 dni szkoleniowych, o wartości co

najmniej 50 000 zł brutto każda". Jednocześnie Zamawiający zgodnie z § 6 pkt. 6.4 wymagał

załączenia dowodów potwierdzających czy wskazane przez Wykonawców usługi zostały

wykonane lub są wykonane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami o których mowa

powyżej są:

• poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub

ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert;

• oświadczenia wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt wyżej. Firma

MindLab Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień wymieniła 3 usługi w jej ocenie

7

spełniające warunki udziału w postępowaniu (z opisu zamówienia nie wynika bowiem

jednoznacznie, że przedstawione usługi spełniają warunki udziału w postępowaniu - jednak

zakładamy, iż na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą

o przedłożenie, wyjaśnień w tym zakresie), jednakże istotniejsze jest iż jedynie w przypadku

usługi realizowanej dla firmy Etisoft Sp. z o.o. przedłożyła stosowne poświadczenie.

W przypadku usługi realizowanej dla ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea Industry Poland Sp.

z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku przedstawiła wyłącznie oświadczenia z kontaktem

telefonicznym. Przypomniał, że przesłanką wykonawcy na zastąpienie referencji

oświadczeniem własnym jest wyłącznie zaistnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze. Zgodnie z linią orzecznictwa KIO (wyrok z 04.06.2013 r., sygn. akt: KIO

1193/13, potwierdzone w wyroku KIO z 18.07.2014 r., sygn. akt. KIO 1390/14) taką

okolicznością jest fakt likwidacji i w efekcie wykreślenie z właściwego rejestru handlowego

podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował wskazane w wykazie usługi. Ciężko jest

bowiem wymagać od wykonawcy by mógł przedstawić dowody od podmiotu, który w świetle

prawa już nie funkcjonuje. W tym przypadku zarówno ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea

Industry Poland Sp. z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku nie są w stanie likwidacji,

w związku z powyższym nie ma zastosowanie niemożność przedłożenia referencji z uwagi

na wystąpienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze. F IRMA M IND L AB Sp.

z o.o. nie może zastąpić referencji oświadczeniem jeżeli istnieje możliwość ich uzyskania.

W konsekwencji oznacza to, że oferta firmy MindLab Sp. z o.o. nie spełniła warunków

udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie dowodów potwierdzających należyte

wykonanie przez nią usług - dlatego powinna zostać wykluczona z postępowania zgodnie

z art. 22 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 21.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MindLab Sp. z o.o.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu, ale

nie Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie

w dalszej części orzeczenia.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

8

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z po oświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami, wysłuchaniu

i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania

i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że Zamawiający przewidział dwa

kryteria oceny ofert - kryterium ceny stanowiło 90 % wagi, zaś terminu płatności 10 %, w obu

wypadkach oferta Odwołującego była korzystniejsza. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że

Zamawiający nie zanegował powyższemu (Odwołujący w tym zakresie na rozprawie złożył

stosowne oświadczenie – oparte na treści jego oferty oraz oferty MindLab Sp. z o.o.) na

rozprawie należy uznać, za udowodnione.

Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – MindLab Sp. z o.o.,

albowiem Wykonawca nie przekazał kopi przystąpienia stronom postępowania, jak nakazuje

art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 7 do

SIWZ), wzoru umowy (załącznika nr 8 do SIWZ), oferty Odwołującego – załącznika nr 6 do

SIWZ „formularza ofertowego”, analogicznie oferty MindLab Sp. z o.o., zawiadomienia

o wyborze najkorzystniejszej oferty z 05.04.2016 r., pisma Odwołującego z 06.04.2016 r.,

informacji o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty

z 07.04.2016 r. wraz z informacją o upływającym terminie związania ofertą, pisma

Odwołującego z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy

wadium oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14.04.2016 r.

Złożenie przez Odwołującego na rozprawie trzy wersje możliwej wyceny tabeli

zawartej w formularzu ofertowym oraz harmonogram realizacji zamówienia do wersji 1 tabeli,

Izba uznała za opracowanie własne Odwołującego, czyli przyjęła jako twierdzenia

Odwołującego.

9

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego złożoną na posiedzeniu,

stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania oraz odpowiedzi na

odwołanie postanowienia SIWZ. Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe

postanowienia SIWZ nie były przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena

zaistniałego stanu faktycznego związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego

w świetle obowiązującego prawa i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych

zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 87 ust.1 Pzp,

czy też art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uwzględniła

jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – uzasadnienie poniżej.

Należy zauważyć, że w ocenie Izby, nie ma potrzeby poprawiania oferty

Odwołującego, tj. tabeli w formularzu ofertowym (załącznik nr 6 do SIWZ), albowiem

z postanowień SIWZ nie wynika jednoznaczna potrzeba wypełnienia przedmiotowej tabeli

w zakresie pozycji - odnoszącej się za I, II i III etap (poz. 1, 2 i 3 tabeli). W tym zakresie

mamy do czynienia z sprzecznościami w samej tabeli, które w konsekwencji winny być

rozpatrzone na korzyść, w tym wypadku Odwołującego. Jeżeli bowiem w § 12 pkt 2 SIWZ

istotnie stwierdza się, że: „Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy

zamówienia zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio

wszystkie pola (…)”, to w samej tabeli – owe określenie wszystkich cen na poszczególne

elementy – zgodnie z tabelą – poprzez „odpowiednie” ich „wszystkich” wypełnienie jest

problematyczne w zakresie poz. 1, 2 i 3. W samej bowiem tabeli mamy bowiem do czynienia

z cenami jednostkowymi brutto (stosowna kolumna) za poszczególne szkolenia i pozostałe

wskazane elementy objęte przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla, że, tam gdzie, w tabeli

jak stwierdził Zamawiający na rozprawie oraz odpowiedzi na odwołaniu, oczekiwał podania

cena za całość za etap I, II i III, brak jest stosownej kolumny, czy też pola na to

wskazującego – jest bowiem tylko kolumna nazwana „cena jednostkowa brutto”. Z kolei poz.

1, 2 i 3 w swojej nazwie zawiera sformowanie: I etap (całość), II etap (całość) oraz III etap

10

(całość). Izba podkreśla, że brakuje w tym miejscu np. sformułowania - wycenić całość, które

rozwiałoby ewentualnie wątpliwości w tym zakresie. Izba podkreśla, że § 12 pkt 2 SIWZ

odsyła do samej tabeli, wiec powyższe ustalenia mają swoje podłoże w istniejących

postanowieniach SIWZ. W rezultacie, Odwołujący miał prawo uznać, że de facto należało

jedynie podać ceny jednostkowe za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia

przewidziane dla danego etapu, zaś pozycje odnoszące się do samych etapów (poz. 1, 2

i 3), stanowią jedynie - rubryki mające charakter oddzielający etapy i nie podlegają

wypełnieniu, tym bardziej że do oceny ofert należało podać cenę globalną za całość

zamówienia (§ 12 pkt 1 SIWZ), która była podstawą oceny w ramach kryterium ceny (waga

90 %) /§ 13 pkt 1 SIWZ/.

W rezultacie z uwagi na wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności przywołane

powyżej nie mogą działać na niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego.

Powyższa zasada stanowi ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa oraz doktryny

- Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych

w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja

istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań

dotyczących treści oferty (Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). S. Babiarz: „Należy mieć na względzie to,

że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy

niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić

o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem

powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów

Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania

w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie

racjonalnego wydatkowania środków publicznych.” (Babiarz Stefan, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do art. 89

p.z.p.).

Nadto, Izba, stoi na stanowisku, że nie ma konieczności poprawiania czegokolwiek,

albowiem ceny jednostkowe są wiążące przez cały okres realizacji zamówienia (§ 12 pkt 3 i 5

SIWZ, czy też § 8 ust.1 wzoru umowy). Zaś określony rodzaj szkoleń na danym etapie –

Zamawiający ma zagwarantowany w ramach przedmiotowej tabeli, a ich liczba tak, czy

inaczej będzie wynikała z harmonogramu, który nota bene był przedmiotem także wyceny

w ramach etapu I (poz. 1.1), czyli miał zostać dostarczony w ramach I etapu trwającego 30

dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy (pkt 2. 6 oraz pkt 3 a), b) OPZ – załącznik nr 7

do SIWZ oraz § 1 ust.1 a) wzoru umowy). Przy czym, podstawą rozliczenia jest faktyczna ich

liczba zrealizowana w toku wykonania pracy w kolejnych etapach zamówienia (§ 12 pkt 3

SIWZ oraz § 1 ust. 2 oraz § 8 ust. 2 i 5 wzoru umowy). Podana, zaś cena brutto (i wszystkie

11

jej składniki stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym (§ 12

pkt 4 SIWZ. Wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do zadania wynagrodzenia lub

odszkodowania za niezamówione usługi, które wyczerpywałoby kwotę globalną (§ 8 ust. 2

zd. 2 wzoru umowy).

W konsekwencji, powyższego nie ma potrzeby zastosowania art. 87 ust.2 pkt 2 i 3

Pzp, zaś wezwanie do wyjaśnień w tym stanie faktycznym wydaje się niecelowe, choć Izba

podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego

w odwołaniu, co do art. 87 ust.1 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut „rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia terminu związania oferta”. W tym

zakresie, Izba jedynie na marginesie wskazuje, że niniejszy zarzut i tak podlegałby

oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, albowiem Odwołujący dokonał skutecznego

przedłużenia terminu składnia ofert oraz zmienił formę wadium – składając w wymaganym

terminie nowe wadium, zapewniając w obu wypadkach ciągłość (pisma Odwołującego

z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy wadium).

Zasadnie bowiem, Zamawiający podnosił, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 2 Pzp,

zakwestionowana czynność nie mieści się w katalogu czynności wskazanych w tym

przepisie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 Pzp, Izba pozostawiła bez

rozpoznania, z uwagi na to, że dotyczy de facto oferty uznanej czynnością z 14.04.2016 r. za

najkorzystniejszą, który w obowiązującym stanie prawnym nie może być rozpatrzony z uwagi

na zakres zaskarżenia w postępowaniach podprogowych wynikający z art. 180 ust. 2 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp doszło także do naruszeniu

- art. 7 Pzp przez Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

13