KIO 2580/13

Sygn. akt: KIO 2580/13

WYROK

z dnia 18 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez

wykonawcę UNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana

Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale wykonawcy EXON Computer Systems Andrzej Jassowicz Sp.k.,

ul. Widok 16, 87-100 Toruń,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a UNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6,

03-984 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

UNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od UNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawa na rzecz

Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,

00-175 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 2580/13 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………...

KIO 2580/13 2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Zakup serwerów dla Oddziałów Regionalnych, Biur Powiatowych oraz Centrali ARiMR wraz

z usługą serwisową”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Agencję

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „zamawiający”) wykonawca UNICOM

Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Exon Computer Systems

A………. J…………… Sp.k. (dalej: „Exon") z postępowania, zarzucając zamawiającemu

naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 66 i art. 78 § 1 Kodeksu

cywilnego, poprzez ich niezastosowanie,

2. art. 27 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Exon z postępowania, pomimo e nie wyraził on zgody na

przedłu enie terminu związania w formie pisemnej, pod rygorem niewa ności, do

upływu pierwotnego terminu związania ofertą.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3. dokonanie ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy

Pzp ab initio wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zaś zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp

wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego, mo e przedłu yć termin

związania ofertą, z tym e zamawiający mo e tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem

terminu, zwrócić się do wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu

o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni 60 dni.

Stwierdził, e wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania

ofertą, a wykonawca winien być związany ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert, co

prowadzi do konieczności przedłu enia terminu związania ofertą w czasie jego

obowiązywania. Odwołujący uznał, e poniewa przedłu yć mo na jedynie istniejący stan

prawny, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, e coś trwa

dłu ej, ni pierwotnie przewidywano", to stan prawny, który ustał mo e być wyłącznie

restytuowany - ustanowiony na nowo, dlatego zgoda na przedłu enie terminu związania

ofertą winna dotrzeć do zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu, poniewa tylko

KIO 2580/13 3

w takim przypadku zachowana zostanie ciągłość terminu związania ofertą.

Odwołujący podał, e pierwotny termin związania ofertą (60 dni), który rozpoczął swój

bieg w dacie otwarcia ofert (18 lipca 2013 r.) i na skutek wniesienia odwołania przez

wykonawcę Comp S.A. (14 sierpnia 2013 r.) uległ zawieszeniu do dnia ogłoszenia przez Izbę

orzeczenia (29 sierpnia 2013 r.) upływał w dniu 30 września 2013 r. Podał równie , e

zamawiający, pismem z dnia 14 września 2013 r., wysłanym faksem w dniu

17 września 2013 r. wezwał wykonawców do przedłu enia terminu związania ofertą oraz

wa ności wadium o 60 dni, wskazując, e oświadczenia o przedłu eniu terminu związania

ofertą i przedłu eniu wa ności wadium miały być zło one w kopercie, w nieprzekraczalnym

terminie do 30 września 2013 r. godz. 15 00 na adres zamawiającego w Kancelarii Głównej.

(Dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 września 2013 r., stanowiące załącznik do

protokołu postępowania - w posiadaniu zamawiającego)

Odwołujący podał, e wykonawca Exon przekazał zamawiającemu oświadczenie,

w którym wyra a zgodę na przedłu enie terminu związania ofertą faksem w dniu

30 września 2013 r. godz. 13 19 , natomiast oryginał oświadczenia zło ył w Kancelarii Głównej

w dniu 1 października 2013 r. godz. 7 30 . (Dowód: Oświadczenie wykonawcy Exon

z dnia 1 października 2013 r., stanowiące załącznik do protokołu postępowania -

w posiadaniu zamawiającego)

W ocenie odwołującego oświadczenie wykonawcy Exon wyra ające zgodę na

przedłu enie terminu związania ofertą nie dotarło do zamawiającego w formie wymaganej

przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, a w konsekwencji nie została

zachowana ciągłość terminu związania ofertą, za czym przemawia charakter oświadczenia,

które stanowi modyfikację oferty i dlatego powinno podlegać takim samym wymaganiom

w zakresie formy jak oferta.

Odwołujący stwierdził, e ustawa Pzp nie jest oderwaną od całego porządku

prawnego regulacją, autonomicznie i zupełnie regulującą stosunki danego rodzaju, ale

nale y potraktować ją jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako

aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym

umów. Wskazał, e zamówienia publiczne pozostają umowami pomiędzy równymi

podmiotami - zamawiającym a wykonawcą, i jako takie stanowią przykład zwykłych

stosunków cywilnoprawnych regulowanych w Kc, z zastrze eniem wszelkich materialnych

czy proceduralnych, szczególnych wymagań przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, co

do treści i sposobu ich nawiązania, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w odesłaniach do

regulacji Kc, zawartych w art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp.

Odwołujący stwierdził, e oferta jest jednostronną czynnością wywołującą skutki

w postaci związania ofertą i powstania po stronie oblata prawa kształtującego do jej przyjęcia

bądź odrzucenia, oferta wią e oferenta (art. 66 § 1 Kc), wskutek czego oblat mo e poprzez

KIO 2580/13 4

jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia umowy o określonej w niej treści, przy czym zasadą

jest, e termin związania ofertą wyznacza w ofercie oferent, a w braku oznaczenia terminu

przez oferenta, jego ustalenie następuje na podstawie reguł przewidzianych w art. 66 § 2 Kc.

Zdaniem odwołującego kodeksowa konstrukcja oferty ma równie zastosowanie na

gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych o przetargu nieograniczonym. Wskazał, e

w nauce przyjmuje się, e w zakresie skutków proceduralnych, polegających na związaniu

oferenta ofertą i mo ności jej przyjęcia bądź odrzucenia przez oblata, oferta składana

w przetargu nieograniczonym na zamówienie publiczne stanowi jednostronną czynność

prawną, termin związania ofertą (granice czasowe związania ofertą) wyznacza w sposób

autonomiczny oferent, kierując się wymaganiami specyfikacji, co nie oznacza, e źródłem

samego związania ofertą jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia - związanie

ofertą przetargową stanowi skutek zło enia oferty będącej autonomicznym oświadczeniem

woli oferenta, a specyfikacja jedynie pośrednio determinuje określoną treść oferty, sposób

zło enia oraz termin i inne elementy kształtujące stan związania nią oferenta, pod rygorem

jej odrzucenia przez zamawiającego. Odwołujący uznał, e stan związania ofertą jest

konstytutywnym elementem oświadczenia woli stanowiącego ofertę zarówno na gruncie

przepisu art. 66 Kc, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji, e przedłu enie okresu

związania ofertą dokonane na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp jest jednostronnym

oświadczeniem oferenta modyfikującym treść oferty.

Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertę składa się, pod

rygorem niewa ności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci

elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym - przepis ten stanowi lex

specialis względem art. 27 ust. 1 Pzp, wedle którego w postępowaniach o udzielenie

zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający

i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą

elektroniczną.

Na tym tle wymaga rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o przedłu eniu okresu

związania ofertą w zakresie formy podlega ogólnym wymaganiom art. 27 Pzp, czy te

szczególnym rygorom art. 82 ust. 2 Pzp.

W ocenie odwołującego, poniewa przedłu enie terminu związania ofertą jest

czynnością, która zmienia treść pierwotnej oferty, to je eli czynności modyfikują treść

pierwotnej jednostronnej czynności prawnej, to powinny być dokonane w formie

przewidzianej dla pierwotnej, jednostronnej czynności prawnej - modyfikacje takie nale y

traktować tak samo, jak dokonanie pierwotnej czynności jednostronnej Oznacza to, e je eli

ustawa pod sankcją niewa ności zastrzega dla czynności prawnej rygor niewa ności, to

równie jej modyfikacja powinna być dokonana pod rygorem niewa ności, poniewa inaczej

z łatwością mo na by obejść ten rygor.

KIO 2580/13 5

Odwołujący na tej podstawie uznał, e zgodę na przedłu enie terminu związania

ofertą, składa się, pod rygorem niewa ności, w formie pisemnej, a wyra enie takiej zgody za

pomocą faksu, nie spełnia wymagań formy pisemnej i - wobec zastosowanego przez

ustawodawcę rygoru niewa ności - nie wywołuje adnych skutków prawnych. Wskazał, e

wymagania, jakim musi odpowiadać forma pisemna określa art. 78 § 1 zd. 1 Kc, wedle

którego do zachowania pisemnej formy wystarcza zło enie własnoręcznego podpisu na

dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli - wymagania tego nie spełnia podpis na

dokumencie wysłanym faksem, który jest tylko kopią.

Odwołujący podniósł, e skutki czynności prawnej liczą się dopiero od zło enia

oświadczenia woli (chwilę zło enia oświadczenia woli reguluje przepis art. 61 Kc -

oświadczenie woli zostaje zło one innej osobie „z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,

e mogła zapoznać się jego treścią". Je eli ustawa przewiduje dla oświadczenia woli wymóg

formy pisemnej, to (z wyjątkiem oświadczenia w formie aktu notarialnego) osoba składając

takie oświadczenie woli innej osobie, musi nie tylko zło yć je w nale ytej formie, ale

i doręczyć oryginał pisma adresatowi, tym samym nie wystarczy np. zawiadomienie

telefoniczne, e oświadczenie woli zostało zło one w przewidzianej formie, i e dokument

znajduje się do wglądu w określonym miejscu.

Wskazał, e przekazanie kopii zgody oferenta na przedłu enie terminu związania

ofertą nie wywołuje adnych skutków, jakie ustawa wią e ze zło eniem oświadczenia woli,

albowiem oświadczenie takie musi być zło one w formie pisemnej pod rygorem niewa ności,

a nie jedynie dla celów dowodowych.

Odwołujący podniósł tak e, e zamawiający był świadom powy szych wymagań, co

znalazło odbicie w zredagowanym przez zamawiającego wezwaniu wykonawców do

przedłu enia terminu związania ofertą oraz wa ności wadium (oświadczenia miały być

zło one w kopercie, w nieprzekraczalnym terminie do 30 września 2013 r. godz. 15 00 , na

adres zamawiającego w Kancelarii Głównej).

W podsumowaniu odwołujący uznał, e wykonawca Exon wyraził zgodę na

przedłu enie terminu związania dopiero w dniu 1 października 2013 r., tj. z chwilą doręczenia

zamawiającemu oryginału pisma z dnia 14 września 2013 r., w konsekwencji zgoda na

przedłu enie terminu związania ofertą nie dotarła do zamawiającego przed upływem

pierwotnego terminu związania ofertą, na skutek czego nie została zachowana ciągłość

terminu związania ofertą - sytuację taką nale y kwalifikować jako brak zgody na przedłu enie

terminu związania oferta, co powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy Exon

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 2580/13 6

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej

dowodów, odwołania z dnia 4 listopada 2013 r., pisma przystępującego Exon

Computer Systems A……….. J………….. Sp. k. z dnia 14 listopada 2013 r., a tak e

stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego odwołanie nie zostało zło one po

terminie. Informację o czynności objętej odwołaniem, polegającej na wyborze oferty

przystępującego, zamawiający przesłał odwołującemu faksem w dniu

24 października 2013 r., odwołanie zostało zło one w dniu 4 listopada 2013 r.,

tj. w poniedziałek (wpływ bezpośredni do Krajowej Izby Odwoławczej), a zatem,

uwzględniając przepis art. 115 k.c., uznać nale y, e zostało zło one w terminie, poniewa

w tym przypadku termin ten upływał w dniu następnym po dniu 3 listopada 2013r, tj. niedzieli,

uznanej ustawowo za dzień wolny od pracy. Zachowano zatem termin, o którym mowa

w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, i

przedmiotowe odwołanie odwołujący winien zło yć w terminie 10-dni od przesłania informacji

o pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (wyborze oferty wykonawcy Comp S.A.),

tj. licząc od dnia 24 września 2013 r., poniewa w dacie czynności zamawiającego (a to

przecie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego wnosi się odwołanie)

wykonawca Exon Computer Systems A………. J………….. Sp.k. (dalej nadal „Exon”) był

związany zło oną przez siebie ofertą (co było bezsporne), a zatem uznać nale y e

czynność zamawiającego, polegająca na uwzględnieniu przy wyborze oferty

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Exon była prawidłowa.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu

zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia

szkody przez odwołującego.

Odwołujący zło ył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego ofertę z trzecią w kolejności ceną, co biorąc pod uwagę fakt, e cenie

zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XIII pkt 1 SIWZ), a zarzuty odwołania

zmierzają do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty z drugą

w kolejności ceną z uwagi na odrzucenie oferty z pierwszą w kolejności ceną), oznacza, e

uwzględnienie odwołania, przy oddaleniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2552/13,

KIO 2580/13 7

w którym przywrócenia swojej oferty ąda wykonawca z najni szą ceną, doprowadziłoby do

uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dałoby odwołującemu szansę na

uzyskanie zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie

przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a tak e

z dokumentacji przedło onej Izbie na rozprawie w oryginale:

1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),

2. Wezwania zamawiającego z dnia 19 września 2013 r. w szczególności do

przedłu enia terminu związania ofertą, przesłanego przystępującemu Exon

faksem w tym samym dniu,

3. Oświadczenia Exon z dnia 30 września 2013 r. o przedłu eniu terminu związania

ofertą do dnia 29 listopada 2013 r., przesłanego zamawiającemu faksem w dniu

30 września 2013 r. godz. 13 20 ,

4. Oświadczenia Exon z dnia 30 września 2013 r. o przedłu eniu terminu związania

ofertą do dnia 29 listopada 2013 r. (oryginał), doręczonego zamawiającemu

w dniu 1 października 2013 r. ,

5. Oświadczenia Exon z dnia 1 października 2013 r. – prośba o uwzględnienie

dokumentów związanych z przedłu eniem terminu związania ofertą oraz

przedłu eniem okresu wa ności wadium.

Zarzuty: wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania czynności wykluczenia

wykonawcy Exon z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 2

ustawy Pzp oraz art. 66 i art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz z naruszeniem art. 27 ustawy

Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do tego, e

oświadczenie wykonawcy o terminie związania ofertą jest elementem oferty, stanowi jej treść

- wskazanie przez wykonawcę w ofercie krótszego ni wskazany przez zamawiającego

w SIWZ terminu związania ofertą (z wyjątkiem, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp) doprowadzić by przecie musiało do odrzucenia tej oferty z powody niezgodności jej

treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

KIO 2580/13 8

Jednak w ocenie składu orzekającego Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w przypadku oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą nie jest

wymagane jego zło enie w formie pisemnej pod rygorem niewa ności. Ustawa Pzp, o ile

rygor taki przewiduje w przypadku oferty i umowy w sprawie zamówienia publicznego

(art. 82 ust. 2 i art. 139 ust. 2), o tyle w przypadku przewidzianego w art. 85 ust. 2 ustawy

Pzp oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą brak zastrze enia formy pisemnej

pod rygorem niewa ności. Stąd w ocenie składu orzekającego Izby w przypadku tego

oświadczenia zastosowanie znajdzie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, który wybór formy

oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tak

przez zamawiającego, jak i wykonawców, z wyjątkiem wynikającym z art. 82 ust. 2 ustawy

Pzp, pozostawia zamawiającemu.

Przyjęcie, e oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą wykonawcy winni

składać w formie pisemnej pod rygorem niewa ności oznaczałoby niepotrzebne wydłu enie

postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji

(gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od

siedziby zamawiającego), a nadto nara ać wykonawców na dodatkowe koszty (dłu sze

postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłu eniem wa ności

wadium). Oznaczałoby nadmierny formalizm tego postępowania, który przepis art. 27

ust. 1 ustawy Pzp ma ograniczać.

Dostrze enia tak e wymaga, i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, e

oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą jest oświadczeniem, o którym mowa

w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp (przykładowo: wyrok z dnia 12 lipca 2010 r. sygn. KIO/UZP

1226/10, KIO/UZP 1275/10, wyrok z dnia 19 października 2010 r. sygn. KIO 2204/10, wyrok

z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. KIO 1191/11, a tak e wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r.

sygn. KIO 109/13 (kilkakrotnie przywoływany w odwołaniu), w którym Izba uznała:

„Oświadczenie wykonawcy o przedłu eniu terminu związania ofertą winno być zło one

w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczonej w art. 27 Pzp„).

Nadto stosowana przez uczestników postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego praktyka dopuszcza i szeroko wykorzystuje mo liwość składania oświadczeń

o przedłu eniu terminu związania ofertą faksem, o ile tylko taki sposób porozumiewania się

został przez zamawiający dopuszczony na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, co wiązać

nale y przede wszystkim z faktem, i taki sposób porozumiewania się sprzyja szybkości

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO 2580/13 9

W Rozdziale VI SIWZ Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego

z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów pkt 1 zamawiający wskazał,

e dopuszcza wzajemne przekazywanie oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz

informacji za pomocą faksu, chyba e co innego stanowią przepisy prawa, SIWZ lub treść

pism przekazywanych przez zamawiającego. Zamawiający wskazał numer faksu, na który

kierować nale y oświadczenia/dokumenty.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp SIWZ winna zawierać informacje o sposobie

porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub

dokumentów.

W ocenie składu orzekającego Izby postanowienie SIWZ, i treść pism

przez zamawiającego mo e wskazywać sposób przekazywanych przekazywania,

w szczególności oświadczeń, oznacza w istocie, e zamawiający nie wywiązał się

prawidłowo z nało onego na niego w art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obowiązku podania

w treści SIWZ do wiadomości wykonawców sposobu komunikacji z zamawiającym.

Informacja SIWZ w tym zakresie powinna być kompletna, a jej zmiana mo liwa jedynie na

podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, co jednak w niniejszym postępowaniu przetargowym nie

miało miejsca.

Innymi słowy, przyjęcie, e w treści poszczególnych pism zamawiającego, nie

będących modyfikacją SIWZ (co byłoby jeszcze mo liwe na etapie przed upływem terminu

składania ofert, ale niedopuszczalne na etapie po upływie terminu składania ofert) będzie

mo liwe ka dorazowe określenie przez zamawiającego sposobu porozumiewania się

z wykonawcami oznaczałoby przyjęcie, e dopiero wówczas, poza treścią SIWZ, a nawet po

upływie terminu składania ofert zamawiający wykonałby cią ący na nim obowiązek

wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Postanowienie Rozdziału VI pkt 1 SIWZ

w części dotyczącej określania przez zamawiającego formy oświadczeń w treści pism jako

sprzeczne z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest niewa ne (art. 58 k.c.), wobec czego skład

orzekający Izby uznał, e zamawiający dopuścił mo liwość porozumiewania się faksem

w całym postępowaniu (skoro zamawiający nie modyfikował treści SIWZ w tym zakresie na

podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp).

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, e wskazanie przez zamawiającego

w wezwaniu z dnia 19 września 2013 r., i „Oświadczenie, podpisane przez umocowane

osoby, o przedłu eniu terminu związania ofertą (…) nale y zło yć w terminie do dnia

30 września 2013 r. do godz. 15:00” mogło zostać zło one przez Exon w tym terminie

zarówno w oryginale, jak równie faksem. Skoro oświadczenie to dotarło do zamawiającego

KIO 2580/13 10

faksem w dniu 30 września 2013 r. przed godziną 1500 , to uznać tak e nale y, e Exon przed

upływem wskazanego przez zamawiającego terminu przedłu ył termin związania ofertą

i brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp (sam fakt, e z chwilą dotarcia faksu zamawiający mógł zapoznać się z jego

treścią nie był kwestionowany).

W ocenie składu orzekającego brak jest tak e podstaw do wykluczenia wykonawcy

Exon z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu,

e wskazany wykonawca był uprawniony, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do

samodzielnego, niezale nie od skierowanego przez zamawiającego wezwania (niezale nie

od wskazanego tam sposobu zło enia oświadczenia), do przedłu enia terminu związania

ofertą. I choć pierwotnie wykonawca Exon w celu zło enia oświadczenia o przedłu eniu

terminu związania ofertą wysłał pracownika, który zgodnie z ądaniem zamawiającego miał

dostarczyć oryginał oświadczenia, to „powa na awaria samochodu”, która uniemo liwiła jego

dostarczenie w wyznaczonym co do dnia i godzinie terminie spowodowała podjęcie przez

wykonawcę innych działań, tj. przesłanie oświadczenia o przedłu eniu terminu związania

ofertą faksem w dniu 30 września 2013 r. o godzinie 13 20 .

Wskazane działanie Exon nie miałoby miejsca, gdyby nie awaria samochodu, dlatego

te w ocenie Izby nale y uznać je za działanie samodzielne wykonawcy, o którym mowa

w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo wskazać nale y, e odmienny sposób porozumiewania się – inny

w przypadku samodzielnego przedłu ania terminu związania ofertą (faks), a inny

w przypadku przedłu ania terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego

(doręczenie oryginału), którego niedochowanie miałby powodować wykluczenie wykonawcy

jedynie w drugim przypadku jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

Skoro oświadczenie Exon o przedłu eniu terminu związania ofertą dotarło do

zamawiającego faksem w dniu 30 września 2013 r., to uznać nale y, e Exon przed

upływem terminu związania oferta, przypadającego na ten właśnie dzień przedłu ył termin

i brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp (sam fakt, e z chwilą dotarcia faksu zamawiający mógł zapoznać się

z jego treścią nie był kwestionowany).

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

KIO 2580/13 11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2580/13 12