KIO 1178/16

Sygn. akt: KIO 1178/16

WYROK

z dnia 15 lipca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 15 lipca 2016 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 roku przez

wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie

przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o.

z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług

związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót

przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte

Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,

Powstańców Warszawy, Gościnna).

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod

nazwą Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz

nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia

Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej

nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna) unieważnienie czynności

1

odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu

oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy

Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w

Częstochowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę

Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od

odwołania.

2.2 zasądza od Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie

kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

w na rzecz wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 1178/16

Zamawiający Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie

Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór

i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów

Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,

Powstańców Warszawy, Gościnna).

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca

2016 roku pod numerem 2016/S 051-085134.

Odwołujący w dniu 1 lipca 2016 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1 ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także

braku dokonania należytego zbadania oraz oceny ofert złożonych przez ER Grupa Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „ER Grupa") oraz Zakład Produkcyjno - Usługowo -

Handlowy PRIBEX z siedzibą w Częstochowie (dalej jako: „PRIBEX") w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wykluczenie

Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo tego,

iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia;

2) art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 5 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez Odwołującego oświadczenie

własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, że wskazane w pkt 2

Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane należycie;

3

3) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ER

Grupy z powodu zaoferowana ceny, która zawiera znamiona rażąco niskiej ceny;

4) art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób

dostateczny zasadności utajnienia wyjaśnień, co uniemożliwia innym uczestnikom

weryfikację podejmowanych przez Zamawiającego w toku prowadzonego Postępowania

czynności;

5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o: dopuszczenie dowodów powołanych w treści odwołania, nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, w tym również

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego

oferty za odrzuconą; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oraz badania

ofert złożonych w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu ponownego wykluczenia

wykonawców ER Grupa i PRIBEX z Postępowania oraz uznania, że oferty tych wykonawców

podlegają odrzuceniu; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem

w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby

wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji

zamówienia. Szkodę w tym przypadku należy definiować jako brak możliwości zrealizowania

przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak możliwości osiągnięcia zysku. Powyższe

niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawie.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę

do jego wniesienia. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym

postępowaniu zawiadomienie w dniu 22 czerwca 2016 r. W związku z tym termin

na wniesienie odwołania mija w dniu 02 lipca 2016 r. Z uwagi na okoliczność, iż ww. dzień

przypada na sobotę, termin na wniesienie odwołania mija 01 lipca 2016 r. - Odwołujący

dochował ciążącego na nim obowiązku wniesienia odwołania w terminie.

4

Odwołujący następująco uzasadniał:

I. Stan faktyczny

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług związanych z pełnieniem

funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą:

Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa

drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna)" (dalej jako:

„Postępowanie").

Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu

funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót

budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o

długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej

infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z

robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w

maksymalnie trzech zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na

odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi.

Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa

Przejęcia/Protokół odbioru robót."

Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług powołał

się na doświadczenie zdobyte na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich

w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW"). W Wykazie wskazano następujące informacje:

LP. Rodzaj usługi i jej Wartość Okres Odbiorca Uwag

charakterystyka zamówienia realizacji i

(proszę podać informacje realizowane (data

pozwalające na ocenę czy go przez rozpoczęcia

wszystkie elementy warunku Wykonawcę i

opisanego w ogłoszeniu o zakończeni

zamówieniu są spełnione) a)

5

2. Trasy Rowerowe w Polsce 68,1 mln 01.10. Podkarpacki brak

Wschodniej – województwo 2014r. - Zarząd Dróg

podkarpackie w systemie 28.12.2015r Wojewódzkich

zaprojektuj i wybuduj (5 .

odcinków, obiekty inżynieryjne

nr 12, 88.1, 88.2, 90, 90.1, 91.1,

96)

Pełnienie funkcji Inżyniera

Kontraktu nad realizacją robót

budowlanych, których

przedmiotem była przebudowa

dróg klasy G o długości powyżej

2 km wraz z odwodnieniem o

oświetleniem i przebudową

kolidującej infrastruktury o

łącznej wartości robót

budowlanych

68,1 mln zł.

Odwołujący nie załączył do oferty poświadczenia należytego wykonania ww. usługi,

gdyż nie był w stanie jej pozyskać do upływu terminu składania ofert (Odwołujący

wielokrotnie zwracał się z wnioskiem do PZDW o wystawienie poświadczenia, niemniej

jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się

do jego wniosku).

Zamawiający w dniu 02 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 08 czerwca 2016 r. złożył

wyjaśnienia oraz przedłożył oświadczenie własne, o tym, że przedmiotowa usługa została

wykonana należycie, a nieprzedłożenie poświadczenia było wynikiem nieotrzymania od

PZDW stosownej referencji.

W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej

oferty oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania jego

oferty za odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że:

6

„Wykonawca wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Nie spełniono warunku: Wykaz usług.

Uzasadnienie: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełnień z

dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie mógł uzyskać

poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, Zamawiający

zwrócił się do PZDWP w Rzeszkowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa usługa

została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy - pzp. W

odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma

wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy

pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie

ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec

powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.”

Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że

stanowi ona naruszenie przepisów Pzp przywołanych na wstępie odwołania, co potwierdza

poniżej poczyniona argumentacja.

II.

Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez

wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo

tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i

doświadczenia oraz ad. zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez

Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,

że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane

należycie.

W ocenie Odwołującego Zamawiający wykluczając go z przedmiotowego Postępowania

naruszył ww. przepisy Pzp. Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego było

spowodowane błędnym sformułowaniem pytania do PZDW, a następnie niewłaściwej

interpretacji otrzymanej odpowiedzi.

7

Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. skierował pismo do PZDW, które brzmiało:

„W załączeniu przesyłamy kserokopie Wykazu usług złożonego przez Wykonawcę oraz

oświadczenie firmy PROKOM. Prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowa usługa

została wykonana przez ww. firmę należycie z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień

publicznych."

(Dowód: pismo z dnia 10 czerwca 2016 r. skierowane do PZDW, nr MZDiT.ZP.3411-

82/2016 - załącznik nr 1 do odwołania).

PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego.

(Dowód: pismo z dnia 15 czerwca 2016 r. skierowane do Zamawiającego, nr PZDW-WZP-

061/13/2016 - załącznik nr 2 do odwołania.)

Z dokumentu jasno i wyraźnie wynika, iż PZDW potwierdza, iż Odwołujący realizował

przedmiotową usługę. W ocenie Odwołującego Zamawiający prawdopodobnie błędnie

zinterpretował użyte przez PZDW zdanie w brzmieniu: „ze względu na niezakończenie

kontraktu pn. „Trasy rowerowe - województwo podkarpackie w systemie „zaprojektuj i

wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na dzień 15.06.2016 r. w ramach

umowy (...) nie została zrealizowana."

Odnosząc się do powyższego po pierwsze zważyć należy, iż z nieznanych dla Odwołującego

przyczyn PZDW wskazał, iż przedmiotowa usługa nie została zrealizowana. Zważyć należy,

iż zgodnie z pkt 6.2 SIWZ definiującego wykonanie usługi: Jako wykonanie należy rozumieć

doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. W

tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, iż dla ww. obiektu mostowego 88.2 zostało

wystawione Świadectwo Przejęcia

(Świadectwo Przejęcia Obiektu 88_2 z dnia 22 grudnia 2015 r - załącznik nr 5 do

odwołania.).

W związku z tym nawet jeśli przedmiotowa umowa referencyjna nadal trwa - roboty są

rozliczane oraz podlegają obsłudze gwarancyjnej - to w związku z zawarciem przez

Zamawiającego postanowień SIWZ w brzmieniu wskazanym powyżej i faktem wydania

Świadectwa Przejęcia dla Obiektu 88_32 należy uznać, że objęta nią usługa spełnia

wymagania określone pkt. 6.2. SIWZ.

Po drugie, PZDW w żadnym miejscu w dokumencie nie wskazuje, iż przedmiotowa usługa

została zrealizowana nienależycie, nieterminowo lub że PZDW był zobowiązany do

naliczenia kar umownych z uwagi na uchybienia przez Odwołującego warunkom umowy.

8

Zważywszy na fakt, iż dokument stanowi oświadczenie wiedzy w kontekście pytania

postawionego przez Zamawiającego, należy uznać, iż usługa w pozostałym zakresie została

zrealizowana w sposób należyty.

Po trzecie, Odwołujący odniósł się do treści uzasadnienia wykluczenia go z Postępowania:

W uzyskanej odpowiedzi „nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i

oświetlenie. Wobec powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu". Odwołujący wskazuje, że treść skierowanego przez

Zamawiającego zapytania nie obejmowała ww. informacji, w związku z tym PZDW nie miał

obowiązku zamieszczania danych w ww. zakresie.

Celem rozwiania wszelkich wątpliwości Odwołujący zwrócił się do PZDW w dniu 22 czerwca

2016 r. o udzielenie odnośnych informacji mających potwierdzać, że spełnia on warunek

udziału w postępowaniu.

(Dowód: Zapytanie z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16 - załącznik nr 3 do odwołania.)

Otrzymana od PZDW odpowiedź potwierdziła, że Odwołujący spełnia warunek udziału w

postępowaniu, tj. że:

1) dla wszystkich zrealizowanych zadań w ramach przedmiotowego zamówienia zostały

wystawione świadectwa przejęcia,

2) w ramach zamówienia została wykonana droga klasy G na długości minimum 2 km,

3) zostało wykonane odwodnienie drogi,

4) wykonano prace związane z oświetleniem drogi,

5) wykonano prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury;,

6) usługa została wykonana należycie.

(Dowód: Odpowiedź PZDW z dnia 27 czerwca 2016 r., nr PZDW-WZP-061/15/2016 -

załącznik nr 4 do odwołania.)

Odwołujący podniósł, że zaistniała sytuacja skutkująca wykluczeniem go z postępowania

oraz uznaniem jego oferty za odrzuconą wynikła z przyczyn całkowicie od niego

niezależnych. Odwołujący zwracał się z do PZDW o wystawienie referencji, jednakże jego

prośba pozostawały bez rozpoznania.

(Dowód:

(1) Pismo z dnia 04 lutego 2016 r., nr 27/GM/16 - załącznik nr 6 do odwołania.

(2) Pismo Zastępcy Dyrektora ds. Realizacji Inwestycji do Wydziału Zamówień Publicznych z

dnia 02 maja 2016 r., nr PZDW-RZ-WFU-3052/TrRow/63/2016 - załącznik nr 7 do

odwołania.)

9

Mając na uwadze całość okoliczności składających się na stan sprawy Odwołujący wskazał,

że należy uznać, że złożone przez Odwołującego oświadczenie własne stanowiło

wystarczający dowód należytego wykonania usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług. Żadne

przepisy prawa nie nakładają na podmiot publiczny obowiązku wystawienia referencji. Tym

samym, zamawiający może odmówić wystawienia referencji niezależnie od przyczyny. W

rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane dalej rozporządzenie, przewidziano niemożliwość uzyskania

referencji (dowodu - poświadczenia) i w przypadku dostaw i usług, w myśl § 1 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia, dowodem może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych

przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym: „Po stronie wykonawcy leży

wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego wykonawcy przyczyn, przez które

nie mógł uzyskać poświadczenia. Z pewnością nie będzie obiektywną przyczyną odmowa

wystawienia poświadczenia z powodu uznania, że zamówienie zostało wykonane

nienależycie. Zamawiający musi zachować zwiększoną ostrożność przy ocenie wyjaśnień

wykonawców udowadniających, że obiektywnie patrząc, nie mogli załączyć poświadczenia.

W razie wątpliwości zawsze należy zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego zostało

wykonane zamówienie, z prośba o wyjaśnienie, dlaczego nie wystawiono poświadczenia."

(P. Wiśniewski, Poświadczenia należytego wykonania zamówienia, Monitor Zamówień

Publicznych nr 2014/6, str. 4-6).

W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wystosował do PZDW lakoniczne

i niejednoznaczne zapytanie, co skutkowało udzieleniem przez PZDW odpowiedzi

nie potwierdzającej spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie zawnioskował o wskazanie przyczyn dla których PZDW odmawia

wystawienia poświadczenia. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaistniała sytuacja stanowi

nie tylko naruszenie przepisów Pzp, ale również naruszenie zasady zaufania podmiotów

gospodarczych do instytucji publicznych. Odwołujący jest stroną pokrzywdzoną, gdyż

działanie zbiurokratyzowanego aparatu w tym przypadku przekłada się na możliwość

skutecznego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazuje, iż nie miał możliwości na etapie prowadzenia postępowania

przytoczenia ww. okoliczności i przedłożenia ww. dowodów, gdyż Zamawiający nie dał mu

możliwości skonfrontowania czy też Sprostowania informacji otrzymanej od PZDW. O fakcie

zwrócenia się Zamawiającego do PZDW o udzielenie informacji Odwołujący dowiedział się

dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu go z

postępowania.

10

Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien dążyć do ustalenia wszystkich

okoliczności składających się na stan faktyczny danej sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę na

treść wyroku KIO potwierdzającym wysnuwane przez Odwołującego tezy: „Mimo że literalne

brzmienie § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) wskazuje na uprawnienie

zamawiającego, to należy uznać, że zamawiający nie może zaniechać skorzystania z tego

przepisu w sytuacji istnienia wątpliwości co do złożonego oświadczenia i wykluczyć

wykonawcy z Dostępowania bez rzetelnego zbadania, czy wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu i bez upewnienia się co do rzeczywistego istnienia podstaw do takiej

czynności. Takie zaniechanie prowadzi bowiem do naruszenia zasad udzielania zamówień

publicznych określonych w art. 7 ust. 1 Pzp." (sygn. akt KIO 489/16)

Mając na uwadze powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie

Zamawiającego stanowiło naruszenie wskazanych na wstępie przepisów Pzp oraz

Rozporządzenia w sprawie dokumentów.

III.

Ad. zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty ER Grupy pomimo tego, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena

zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.

W ocenie Odwołującego oferta ER Grupy powinna zostać uznana za ofertę

zawierającą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, iż rozkład cen pierwszych

trzech najtańszych ofert kształtował się następująco:

Wykonawca: Zaoferowana cena: Porównanie do Porównanie do

średniej arytmetycznej szacunkowej wartości

wszystkich złożonych zamówienia (różnica)

ofert (różnica)

ER Grupa 427.230,- 57,01% 77,66%

PRIBEX 633.699,- 42,32% 70,03%

PROKOM 687.000,- 37,47% 67,51%

11

Zamawiający wezwał ER Grupę w dniu 19 maja 2016 r. do złożenia wyjaśnień w

zakresie ceny rażąco niskiej. Z udzielonych w dniu 30 maja 2016 r. wyjaśnień wynika, iż na

możliwość skalkulowania ceny na tak drastycznie niskim poziomie miały wpływ następujące

czynniki:

- ER Grupa jest podmiotem wyspecjalizowanych w zakresie realizacji zadań

inwestycyjnych z usługami konsultingowymi oraz nadzoru i posiada doświadczenie w

wykonywaniu tego typu zadań, w tym także prac realizowanych w trybie zamówień

publicznych w zakresie podobnych inwestycji;

- znaczna część pracy będzie wykonywana poprzez pracę własną właścicieli firm

Konsorcjum, co w istotny sposób wpływa na zmniejszenie kosztów zatrudnienia personelu;

- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym

zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom, który posiadają

określone doświadczenie w realizacji zamówień o profilu zbliżonym do przedmiotowego

zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która objawia się poprzez

dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem.

ER Grupa wraz z wyjaśnieniami sporządziła wyliczenie kosztów, jakie będzie zobowiązana

ponieść w ramach realizacji zamówienia. Niemniej jednak do wyjaśnień nie został załączony

żaden dowód, chociażby uprawdopodabniający, że zawarte w zestawieniu sumy

odpowiadają rzeczywistym kosztom i wydatkom.

Zauważenia wymaga, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana

przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W niniejszym przypadku - w ocenie

Odwołującego - ER Grupa nie dochowała ciążącego na nim obowiązku, bowiem z

poczynionych wyjaśnień nie wynika, iż jest w stanie zrealizować w sposób należyty

zamówienie za kwotę Wskazaną w formularzu ofertowym.

Zgodnie z art 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na wykonawcy." Złożone przez ER Grupę wyjaśnienia są ogólnikowe,

lakoniczne, nie uszczegóławiają okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny oferty

na tak niskim poziomie. ER Grupa wskazała, iż jest podmiotem posiadającym doświadczenie

w realizacji podobnych inwestycji, tym niemniej jednak nie wskazała w wyjaśnieniach

żadnego zrealizowanego przez siebie zamówienia. Co więcej w orzecznictwie wskazuje się,

że: „Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie w wykonywaniu podobnego

zamówienia może stanowić jedynie tło wyjaśnień, a nie zasadniczą ich treść. Dokonując

bowiem kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla

12

tego zamówienia, a wycena musi dotyczyć przedmiotowego zadania." (sygn. akt KIO

1147/15).

W ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach nie opisano związku przyczynowo - skutkowego

pomiędzy istnieniem okoliczności wskazanych w dokumencie a możliwością zniwelowania

kosztów realizacji zamówienia.

Odwołujący przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdzają

poczynioną powyżej argumentację:

- „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny." ( sygn. akt KIO 1492/15),

- „W sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,

które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w

postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu

wykonawcy z postępowania." (sygn. akt KIO 1479/15).

Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez ER Grupę jest prawie o połowę niższa

od ceny zaoferowanej przez wykonawcę drugiego „w rankingu" ofert, którego oferta nota

bene została odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Powyższe wykazuje

niekonsekwencję oraz brak logiki ze strony Zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca

który zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 633.699 zł nie jest w stanie wykonawca

zamówienia i zaniżył cenę, nie dokonując takiego poczynienia w stosunku do wykonawcy,

który za tą samą usługę zaoferował kwotę 427.230 zł.

Zamawiający nie doszukując się w ofercie ER Grupy przesłanek jej odrzucenia

z ww. powodów dokonał naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

IV.

Ad. zarzut art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać ujawnione pozostałym

uczestnikom postępowania, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób

dostateczny uzasadnił zasadności utajnienia wyjaśnień.

Dochowanie terminu podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp:

Odwołujący w toku badania oraz oceny ofert zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o

odtajnienie wyjaśnień złożonych przez PRIBEX. Niemniej jednak do dnia zawiadomienia o

wyborze oferty najkorzystniejszej nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi zwrotnej w

ww. kwestii. W związku z tym termin na złożenie odwołania zawierającego zarzut

13

niezasadnego przyznania złożonym przez PRIBEX wyjaśnieniom charakteru tajemnicy

przedsiębiorstwa powinien zostać liczony od dnia otrzymania ww. zawiadomienia.

Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi dla wykonawcy informację, że

zamawiający zakończył etap oceny wniosków. To w ramach oceny wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu dokonuje się także oceny skuteczności poczynionego przez

wykonawcę zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa." (sygn. akt KIO

1224/15).

Uzasadnienie zasadności podnoszonego zarzutu:

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez siebie

oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą uzasadnienie

zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów. W treści uzasadnienia wykonawca jest

zobowiązany wykazać, iż zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w

myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa zasada ma

analogiczne zastosowanie do wyjaśnień oraz uzupełnień składanych przez wykonawców w

toku całego postępowania.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które łącznie spełniają

następujące przesłanki: nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, mają charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub mają wartość gospodarczą,

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W orzecznictwie wskazuje się, że: „To wykonawca obowiązany jest wykazać, że zgodnie z

przepisami u.z.n.k. zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz że wykonawca podjął

przewidziane prawem działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych

informacji. Ocenie zamawiającego powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument oraz

jego załączniki. Skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty

konkurującym wykonawcom w celu uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny

iei zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, bowiem takie korzystanie z

uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania." (sygn.

akt KIO 2932/13).

Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu

zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą

przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o

tym treść, a nie nazwa dokumentu (sygn. akt KIO/UZP 745/08).

14

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że: „Analizując przepis art. 8 ust. 3 p.z.p.

wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w treści swojej oferty informacje objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie spoczywa po stronie wykonawcy

już w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu."(sygn. akt KIO 1487/15; KIO 1524/15). Jak również, że: „Sformułowanie

użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza więcej

niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.

Za wykazanie nie może bvć uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia

jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu

art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż sformułowane przez PRIBEX

uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia wymagań

wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz wynikających z ugruntowanego stanowiska Krajowej

Izby Odwoławczej. Poczynione przez PRIBEX uzasadnienie charakteryzuje znaczna doza

ogólności, lakoniczności. Uzasadnienie powołuje się na bardzo ogólnikowe i zdawkowe

okoliczności mające potwierdzać zasadność utajnienia wyjaśnień. Przykładowo PRIBEX

wskazuje, że: „Przedmiotowe dane były dotychczas dostępne jedynie bardzo wąskiemu

gronu pracowników, a właściciel firmy ustanowił bezwzględny zakaz ujawniania tychże

danych osobom lub podmiotom trzecim". Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że „Sam fakt

istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności nie oznacza automatycznego uznania

zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość

weryfikacji treści rzekomych procedur istniejących w przedsiębiorstwach wykonawców,

winien mieć możliwość weryfikacji umów zawierających klauzule poufności." (KIO 1538/15;

KIO 1548/15; KIO 1549/15) Izba podkreśla również, że: „Wykonawcy winni wykazać

zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie

zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody.

Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowo –skutkowego pomiędzy

ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co

najmniej uprawdopodobniona. Arbitralne i subiektywne przekonanie wykonawcy

odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych

informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności

zastrzeżenia. Zamawiający winien zbadać czy klauzule poufności zostały nałożone

prawidłowo oraz czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają obiektywną wartość

gospodarczą, zaś wykonawca winien przedstawić niezbędny materiał dowodowy na

potwierdzenie subiektywnych twierdzeń.

15

Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnego

źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić

szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności

przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika." (KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO

1549/15).

Jak również, że: „Stwierdzenie przez zamawiającego, że określone informacje stanowią lub

nie tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być konsekwencją pozytywnej oceny przez

zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego

objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy

do wykonawcy, to wykonawca bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest

zobligowany do wykazania wobec zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja,

uzasadniająca traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako

narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert

i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego

rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków

zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę

w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy

zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością." (KIO 1483/15).

Zamawiający nadając wyjaśnieniom PRIBEX walor tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie

naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do uniemożliwienia innym

podmiotom biorącym udział w przedmiotowym zamówieniu, w tym Odwołującemu,

zapoznanie się z treścią przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym dokonanie weryfikacji

zasadności czynności podejmowanych przez Zamawiającego względem tego wykonawcy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie oraz została przekazana

16

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopia odwołani, co wynika z dokumentacji

postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził

Zamawiający a co znajduje odzwierciedlenie w protokole.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-

MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku,

przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał

wykonawcom w dniu 4 lipca 2016 roku.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku, przy czym Zamawiający

informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 4 lipca 2016

roku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.

Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-

MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli w trakcie posiedzenia z udziałem stron

pismo w sprawie zawierające stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wraz

z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o.

z siedzibą w Sosnowcu załączone do odwołania.

Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony na rozprawie przez Zamawiającego - ogłoszenie

o zamówieniu z 30.05.2013 r. nr 2013/S 103-175370 ZIKIT Kraków

17

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem Stron cofnął zarzuty dotyczące

wykonawców ER Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jak również zarzuty w zakresie

wykonawcy Zakład Produkcyjne – Usługowo – Handlowy PRIMEX z siedzibą

w Częstochowie (tj. zarzuty podniesione w pkt 3 i 4 wstępnej części odwołania).

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniu, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania

i zgłoszone dowody uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający

się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz

MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wnosili o oddalenie odwołania z powody braku

interesu po stronie Odwołującego, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu Odwołujący również w wykazanej w pozycji nr 1 wykazu usług jak również

podał nieprawdziwe informacje w tej pozycji dla wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Izba podkreśla, że zgodnie z wynikiem postępowania oferta Odwołującego została

z postępoania odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważ wykonawca ten

został z postępoania wykluczony. Odwołujący został z postępoania wykluczony na podstawie

art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku uzasadniał w sposób następujący

wykluczenie wykonawcy: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień

uzupełnień z dnia 2016-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie

mógł uzyskać poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,

Zamawiający zwrócił się do PZDWP w Rzeszowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa

18

usługa została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy – Pzp.

W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma

wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy

pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie

ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec

powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością

poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.

Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy

w danym postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, którzy złożyli ofertę są

podmiotami świadczącym usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Podniesienie przez

Zamawiającego oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie

(pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, że Odwołujący nie

posiada interesu we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie tych

podmiotów mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, w uzasadnieniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępoania

o udzielenie zamówienie odniósł się tylko do wykazanej przez Odwołującego w punkcie

2 w wykazie usług usługi zrealizowanej na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Rzeszowie. Dlatego też Odwołujący kwestionuje w złożonym odwołaniu

podstawę wykluczenia jaka została wskazana przez Zamawiającego tj. art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy oraz uzasadnienie faktyczne (jakie zostało przytoczone powyżej). Izba podkreśla, że

Zamawiający w zakresie usługi wykazanej w punkcie 1 wykazu usług a realizowanej na

rzecz ZIKiT w Krakowie nie podał żadnych informacji co do negatywnej oceny, tym samym

zweryfikował ją pozytywnie.

Odwołujący kwestionuje w odwołaniu czynności Zamawiającego jakie stanowiły podstawę

wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, natomiast

ocena spełnienia warunków zamówienia w zakresie usługi wskazanej w pozycji 1 nie były

kwestionowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku. Co do

wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego w zakresie usługi z pozycji 1

wykazu usług na etapie wnoszenia odwołania to należy zaznaczyć, że Izba dokonuje oceny

poprawności dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie podnoszonych przez

Odwołującego zarzutów – Izba nie dokonuje oceny „za Zamawiającego”.

19

Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący, od czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca

2016 roku, zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy posiadał interes do wniesienia odwołania w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług związanych z

pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu

pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz

rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna).

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się

również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia.

W § 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231): Dowodami,

o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są: (3) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi –

oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

oraz w § 1 ust. 5 – W razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub dowody, o których

mowa odpowiednio w ust.1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z

poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub

zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego

podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać

wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio

zamawiającemu.

Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ust.1 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy: Zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

20

Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na

Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez

Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania

wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14

ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6

Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego

wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1

ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie

wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie

określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za

odrzuconą, pomimo tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej

wiedzy i doświadczenia – Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba ustaliła:

W SIWZ w rozdziale 6 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił w punkcie 6.2, w tabeli w punkcie 3:

„Wykaz usług

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera,

21

inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których

przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o długości minimum 2 km

wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej infrastruktury o łącznej

wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z robót. Dopuszcza się

wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech

zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno

na oświetlenie drogi.

Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa

Przejęcia/Protokół odbioru robót."

Na wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wskazanej w punkcie 2 wykazu usług usługi realizowanej na

rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie Odwołujący uzupełnił

oświadczenie własne.

Zamawiający zwrócił się do Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie

pismem z 10 czerwca 2016 roku o udzielenie informacji czy Odwołujący świadczył taką

usługę oraz czy została ona wykonana należycie z punktu wiedzenia ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie pismem z 15 czerwca 2016 roku

udzielił wyjaśnień, z których wynika, że Odwołujący pełnił usługę Inżyniera Kontraktu na

zadaniu „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” w systemie

„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków, obiekty inżynieryjne: nr 12, nr 88_1, nr 88_2, nr 90, nr

90_1, nr 91_1, nr 96). Wskazał również w Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Rzeszowie numery umów na podstawie, których realizowane były roboty, jak również

wskazał że roboty były wykonywane na drogach klasy G.

Izba uznała, że w świetle argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego

zarzut jest zasadny. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z informacją stanowiącą

uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania z dnia 22 czerwca 2016 roku

Zamawiający podał: (…) W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została

zrealizowana. Z treści pisma wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy

rowerowe bądź budowy pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu

samochodowego. Ponadto, nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała

odwodnienie i oświetlenie. Wobec powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

22

W zakresie powyższego uzasadnienie Odwołujący wykazał, po pierwsze, że usługa została

wykonana, co było zgodne z treścią złożonego wykazu jak również zgodne z oświadczeniem

własnym Odwołującego oraz zgodne z wymaganiami siwz. Jak słusznie podniósł Odwołujący

Zamawiający w siwz wskazał, że Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co

najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. Z dołączonego do

odwołania dokumentu (załącznik nr 5) tj. Świadectwa Przejęcia obiektu 88_2 wynika, że

świadectwo to zostało wystawione w dniu 22 grudnia 2016 roku. Tym samym w piśmie z dnia

15 czerwca 2016 roku Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie została

podana informacja („na dzień 15.06.2016r. usługa w ramach umowy nr… z dnia … nie

została zrealizowania”) nie odnosi się do określonych w siwz przez Zamawiającego

warunków. Odwołujący wyjaśnił w trakcie rozprawy, że usługa ta nadal trwa, bowiem jest w

okresie zgłaszania wad, natomiast prace zostały wykonane, co potwierdzają świadectwa

przejęcia (zał. Nr 5 do odwołania). Dlatego też w tym zakresie argumentacja Zamawiającego

jest niesłuszna i nie sposób uznać ją za poprawą.

Po drugie w uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Z treści pisma wynika, że roboty

dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy pasów rowerowych,

a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Nie sposób zgodzić się i z tą

argumentacją Zamawiającego, zgodnie bowiem z wymaganiami określonymi w warunku

udziału w postępowaniu wykonawca miał się wykazać co najmniej dwiema usługami

polegające na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu

nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi

(min, klasy G) o długości minimum 2 km. W warunku Zamawiający nie zawęził wymagań

jedynie do jezdni. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 20

czerwca 1997 roku prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 roku poz. 1137) przez drogę

rozumie się wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla

pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się

w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy

wierzchem lub pędzenia zwierząt. Należy również zaznaczyć, że w piśmie z dnia 15 czerwca

2016 roku pochodzącym od Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie

również jest odniesienie do kategorii dróg – G. Tym samym nie sposób zgodzić się z

argumentacją Zamawiającego i uznać ją za prawidłową, bowiem niedopuszczalne na etapie

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywanie jest przez Zamawiającego

innej, niewyartykułowanej w siwz wykładni postanowień siwz.

Po trzecie Zamawiający wskazał w piśmie z 22 czerwca 2016 roku nie ma informacji, że

przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Izba zaszcza, ze takie informacje

zawarte były w oświadczeniu wykonawcy złożonym w wykazie usług w pozycji 2 gdzie podał

Odwołujący „wraz z odwodnieniem oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury”

23

czego wydaje się Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w trakcie dokonywanej oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba wskazuje, że piśmie przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu (załącznik nr

4) z dnia 27 czerwca 2016 roku pochodzącego od Podkarpackiego Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Rzeszowie podmiot ten potwierdził miedzy innymi, że w ramach realizacji

zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” wykonano

drogę klasy G na długości minimum 2 km jak również wykonano prace związane

z przebudową kolidującej infrastruktury a także prace związane z odwodnieniem drogi

i z budową lub przebudową oświetlenia.

Izba wskazuje, że żaden z argumentów uzasadnienia podstaw wykluczenia wykonawcy

z postępoania nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie złożył oświadczenie a sposób

badania tego oświadczenia przez Zamawiającego był mało precyzyjny i przeprowadzony

z dużą dozą dezynwoltury co w efekcie doprowadziło do błędnych przekonań

Zamawiającego i nieprawidłowej decyzji.

Izba zaznacza, że odwołanie rozpoznaje się w zakresie podniesionych zarzutów

w odwołaniu, które to swoje źródło mają w czynności Zamawiającego. Odwołujący zatem

może, i w tym wypadku tak uczynił, kwestionował tylko te informacje, które zostały przez

Zamawiającego wyartykułowane i upublicznione. Dlatego też podnoszenie przez

Zamawiającego w trakcie rozprawy dodatkowych podstaw faktycznych wykluczenia

wykonawcy z postępowania, czyli w zasadzie rozszerzenie tych podstaw jest nieuprawnione

i nie może znaleźć akceptacji Izby (porównaj wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

15 lipca 2011 sygn. akt XXIII Ga 416/11).

Podnoszone przez Zamawiającego i uczestnika postępowania dowody nie miały znaczenia

dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. W ocenie Izby podstawy faktyczne jakie wskazał

Zamawiający dotyczące wykluczenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia, a Odwołujący

wykazał przez swoje oświadczenia jak również dowody niezasadność argumentów

Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez

Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,

że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane

należycie – Izba uznała zarzut za niezasadny.

24

Izba wskazuje, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy podkreślił, że Zamawiający

nie kwestionował w swoim stanowisku przedstawionym w piśmie z 22 czerwca 2016 roku

tego, że Odwołujący mógł się posłużyć własnym oświadczeniem w celu wykazania,

że usługa, którą wskazał w wykazie usług potwierdza, że została wykonana należycie.

W ocenie Izby zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, bowiem Zamawiający

w przedstawionym uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego nie kwestionował

faktu złożenie przez Odwołującego Oświadczenia wykonawcy, co więcej należy wskazać, że

sam Zamawiający odwołał się w SIWZ do takiego dokumentu (pkt.7.1 tabela pkt 4).

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy jakie to naruszenie

wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było

zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w

szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania

wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie

wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także

środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt

X Ga 25/08). Odwołujący wykazał, że nie zachodzą podstawy faktyczne na jakie wskazywał

Zamawiający wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, tym

samym wykluczenie Odwołującego było niezasadne.

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz

racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na

rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie

publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z

przepisami ustawy.

25

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

26