KIO 1101/16

Sygn. akt KIO 1101/16

WYROK

z dnia 5 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure

S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych

Gaz-System S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG Technologie

S.A. w Krośnie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV

CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT

INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr

Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w

Siófok (Węgry) na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w

1

Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1101/16

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa”

lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa

gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego:

Etap I - gazociąg Lwówek-Krobia, Etap II – gazociąg Krobia-Odolanów”. Ogłoszenie o

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja 2015 r. pod

numerem 2015/S 089-160687. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 10 czerwca 2016 r. zaproszenia do

złożenia oferty wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Porr Polska

Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok

(Węgry) wnieśli odwołanie dotyczące części I zamówienia 20 czerwca 2016 r. Zachowany

został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

„- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na

braku w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowvch (załącznik nr 1

do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji wykonawczej geologicznej

występujące w miejscach z naniesioną uwagą „Brak weryfikacji budowy geologicznej”

(załącznik nr 2);

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp w

zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy w definicji „Robót” fart. 1 Umowy)

obowiązkiem wykonania wszelkich czynności faktycznych i prawnych (choćby nie były

wyraźnie w Umowie wymienione);

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 5 ust. 27 i ust. 28

Umowy oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy obowiązkiem wykonania za maksymalną, z góry

określoną kwotę urządzeń drenarskich nieobjętych Dokumentacją Projektową bez względu

na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne;

- art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z

art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 2 ust.

3 pkt 6 i pkt 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy odpowiedzialnością za

3

prawidłowość Dokumentacji Projektowej oraz nakazanie wykonania Przedmiotu Umowy w

zgodzie z „wszelkimi planami i dokumentami" (nieobjętymi Dokumentacją Przetargową) oraz

„kwestiami ogólnymi, lokalnymi, publicznymi i prawnymi", a także „wykonania innych

czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania Inwestycji” choćby wykraczały poza

zakres określony w Dokumentacji Przetargowej;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 119 k.c. poprzez wyłączenie w art. 4 ust. 10 -

14 Umowy możliwości wydłużenia terminu realizacji Umowy oraz zwiększenia

wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji niedopełnienia przez Wykonawcę warunków

określonych w ust. 10-11 w terminie 7 dni;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 5

ust. 1 pkt 2 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązku szczegółowej

analizy Dokumentacji Przetargowej, w tym Dokumentacji Projektowej i sporządzenia

szczegółowego raportu ewentualnych braków, nieprawidłowości itp. w terminie 60 dni od

dnia zawarcia Umowy, pod rygorem utraty prawa do zgłaszania roszczeń na dalszym etapie

realizacji Inwestycji (w tym o zapłatę) odnośnie braków, nieprawidłowości itp.

nieuwzględnionych w ww. raporcie;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c. poprzez nałożenie na

Wykonawcę w art. 5 ust. 28 Umowy obowiązku właściwego określenia zakresu Robót oraz

obowiązku ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków

gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się

niewystarczające lub niedokładne;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez ustalenie w art. 13 ust. 6 Umowy

następujących obowiązków Wykonawcy: (i) nakazanie Wykonawcy uwzględniania w

wynagrodzeniu wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji

Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów

rachunkowych, obmiarowych, przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku

rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, (ii) zastrzeżenie, że żadne błędy

rachunkowe, obmiarowe, przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i

doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją

Inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka

się podnoszenia takich roszczeń oraz (iii) rozszerzenie zakresu odpowiedzialności

4

Wykonawcy za okoliczności wskazane w tym ustępie poprzez nałożenie na Wykonawcę

odpowiedzialności na zasadzie ryzyka;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 18 ust. 8 Umowy obowiązku

wykonywania obsługi serwisowej w okresie rękojmi i gwarancji bez określenia zakresu tej

obsługi;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. poprzez: (i) nałożenie na Wykonawcę w art. 20 ust. 2 Umowy obowiązku

naprawienia na swój koszt szkody, która wystąpi w Inwestycji bez względu na to, kto będzie

sprawcą szkody, (ii) brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, ek q). ił. k). nl

oraz q) (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”), (iii) nieokreślenie w art. 20

ust. 5 pkt 11 (Tabela 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej) zakresu

niedopuszczalnych wyłączeń;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16-w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 Umowy

zasad obciążania Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego;

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 353 1 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia

obowiązku sporządzenia wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie

zostały wyraźnie wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub inspektora

Nadzoru Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia

prawidłowego przebiegu Inwestycji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

dokonania następujących zmian SIWZ:

„- przekazania Wykonawcom projektów przekroczeń bezwvkopowvch w zakresie określonym

w załączniku nr 1 do niniejszego odwołania oraz usunięcia braków w dokumentacji

wykonawczej geologicznej w zakresie określonym w załączniku nr 2 do niniejszego

odwołania;

- definicja „Robót” art. 1 Umowy) - (i) skreślenie wyrazów: „wszelkie” na początku definicji, po

wyrazie „oraz" oraz po wyrazach „a także”, (ii) skreślenie wyrażenia „(choćby nie były

wyraźnie w Umowie wymienione)" i zastąpienie wyrażeniem” „określne w Umowie” oraz (iii)

skreślenie wyrażenia „a w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu,

zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”;

- art. 2 ust. 3 pkt 6 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z

należytą starannością zapoznał się Dokumentacją Przetargową oraz informacjami zawartymi

5

w Dokumentacji Przetargowej dotyczącymi Terenu Budowy oraz stanu nieruchomości

sąsiadujących, a także ma pełną znajomość i wiedzę aktualnie obowiązujących przepisów”,

- art. 2 ust. 3 pkt 8 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z

należytą starannością zapoznał się przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją

Przetargową dotyczącą Terenu Budowy oraz wskazanymi w niej warunkami fizycznymi oraz

ograniczeniami odnoszącymi się do Terenu Budowy, nieruchomości sąsiadujących, dostępu,

mediów, otoczenia, organizacji i funkcjonowania Terenu Budowy.";

- art. 3 ust. 13 pkt 18 Umowy - skreślenie postanowienia;

- art. 4 ust. 11-14 Umowy - (i) wydłużenie w ust. 11 terminu na zgłaszanie okoliczności

zagrażających dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 dni do 20 dni; (ii) skreślenie

ust. 13; (iii) skreślenie ust. 14;

- art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - skreślenie w zdaniu pierwszym wyrazu „szczegółowego" oraz

skreślenie ostatniego zdania rozpoczynającego się od wyrazów: „Brak uwzględnienia w

raporcie (…)’;

- art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy - skreślenie postanowienia;

- art. 5 ust. 27 Umowy - zmianę zapisu poprzez skreślenie wyrażenia „choćby nie były

oznaczone na mapach do celów projektowych lub nie były oznakowane w terenie” i

zastąpienie wyrażeniem: „odbudowanych i naprawionych przez Wykonawcę w trakcie

realizacji Inwestycji”;

- art. 5 ust. 28 Umowy - skreślenie wyrażenia: „określenie właściwego zakresu Robót” oraz

zdania drugiego rozpoczynającego się od wyrazów: „Wykonawca ponosi koszty i ryzyko"

oraz zdania trzeciego rozpoczynającego się od wyrazów: 'Wykonawca ponosi również

odpowiedzialność (...)";

- art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy - skreślenie zdania pierwszego;

- art. 13 ust. 6 Umowy - skreślenie dotychczasowego zapisu i zastąpienie go zapisem w

następującym brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją

Przetargową z należytą starannością i wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 2

pkt 1, obejmuje koszty realizacji Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia błędów,

niedoszacowania, omyłek, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych

oraz pominięcia elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego, w szczególności w Dokumentacji Projektowej i warunkach gruntowo-

wodnych, Wykonawca jest uprawniony do wystąpienia z roszczeniem o zmianę wysokości

wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 2 pkt 1 powyżej oraz terminów realizacji";'

- art. 18 ust. 7 Umowy - określenia zakresu obsługi serwisowej wymaganej od Wykonawcy w

okresie rękojmi i gwarancji;

6

- art. 20 ust. 2 Umowy - doprecyzowanie zapisu poprzez zastrzeżenie, że Wykonawca jest

zobowiązany do naprawienia na swój koszt jedynie szkody w Inwestycji, która powstała z

jego winy lub winy podmiotów, za które ponosi odpowiedzialność;

- art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, e), qh i), kh n) oraz q) (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności}

Umowy - określenie limitów odpowiedzialności,

- art. 20 ust. 5 pkt 11 (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności) Umowy - określenie

zakresu niedopuszczalnych wyłączeń;

- art. 29 ust. 7 Umowy - skreślenie zapisu w dotychczasowym brzmieniu i zastąpienie go

postanowieniem: „Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty różnicy pomiędzy

kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania zastępczego a kwotą, którą

otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane";

- pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu;

- pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu.

Odwołujący wniósł również o zwrot na swoją rzecz kosztów postępowania

odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od

odwołania.

W uzasadnieniu odwołujący uzasadnił zarzuty w następujący sposób:

„ brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych

(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji

wykonawczej geologicznej (załącznik nr 2 do niniejszego odwołania):

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane, wymagające pozwolenia na budowę, które Wykonawca ma zrealizować za

kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (art. 13 ust. 2 pkt 1 Umowy).

Ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku Zamawiającego opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31

ust. 1 Pzp).

W przypadku robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i

formę dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004r, w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j.Dz.U.2013.1129). Zgodnie z

§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę

7

dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia, składa się w

szczególności z:

1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;

2) projektów wykonawczych;

3) przedmiaru robót;

4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Ponadto w myśl § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny uzupełniać i

uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do

sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez

wykonawcę i realizacji robót budowlanych.

Wskazane przepisy nakładają na Zamawiającego (nie na Wykonawcę) obowiązek

precyzyjnego i jednoznacznego przygotowana w ściśle określonej formie opisu przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane. Brak projektów wskazanych w załącznikach nr 1 i nr 2 do

niniejszego odwołania stanowi naruszenie ww. przepisów i uniemożliwia prawidłową

identyfikację ryzk wiążących się z realizacją Inwestycji oraz prawidłowe skalkulowanie

wynagrodzenia ryczałtowego, a następnie uniemożliwi prawidłową realizację Przedmiotu

Umowy.

art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art. 5

ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia

(Załącznik nr 3):

Powołane zapisy są niegodne z art. 29 Pzp 31 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim

zobowiązują Wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz

ustalania zakresu Przedmiotu Umowy w oparciu o dokumenty i informacje nie objęte

Dokumentacją Przetargową, tj. „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac

budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub

prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń

wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie

Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego

Terenu Budowy”.

Dodatkowo art. 5 ust. 28 Umowy wprost nakłada na Wykonawcę obowiązek

ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-

wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się

niewystarczające lub niedokładne.

8

Ponadto definicja „Robót" (art. 1) zobowiązuje Wykonawcę do wykonania wszelkich

prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano - montażowych oraz wszelkich

innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności

rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do

należytego wykonania Inwestycji (i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie) lub usunięcia

Wad (choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione), w standardzie określonym w

Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co do standardu,

zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem Inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym.

Natomiast art. 3 ust. 13 pkt 18 nakazuje Wykonawcy wykonanie innych,

niewymienionych w art. 13 ust. 3 Umowy czynności niezbędnych do prawidłowego

wykonania Inwestycji, odbiorów i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie, niezbędnych do

prawidłowej eksploatacji Inwestycji.

Ponadto w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca został zobowiązany

do dokonania analizy dotyczącej warunków geologiczno-hydrologicznych Terenu Budowy w

terminie 60 dni od zawarcia Umowy, uwzględniającej w szczególności informacje nt.

kompletności badań wykonanych przez Projektanta, a w razie stwierdzenia takiej potrzeby

opracowania planu wykonania badań.

Poprzez ww. zapisy Zamawiający sugeruje, że przedłożona przez niego

Dokumentacja Przetargowa jest niekompletna, zawiera braki i błędy, co może spowodować

konieczność wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych, których koszty Wykonawca

musi wkalkulować w cenę ofertową. Zamawiający pomija jednocześnie okoliczność, że brak

jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe

skalkulowanie kosztu ich wykonania. Potwierdzeniem ww. okoliczności są luki w

dokumentacji już zidentyfikowane przez Wykonawcę i wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do

niniejszego odwołania.

Z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji niniejszego zamówienia,

tj. system „Buduj" oraz standardowy rozkład ryzyk w umowie o roboty budowlane,

odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji oraz jej adekwatność do zagrożeń

zidentyfikowanych oraz mogących wystąpić na Terenie Budowy, obciąża Zamawiającego.

Natomiast zaskarżone zapisy kształtują zakres odpowiedzialności i ryzyk Wykonawcy w

sposób charakterystyczny dla inwestycji realizowanej w systemie „Projektuj i buduj", w

którym na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość Dokumentacji

Projektowej.

Sposób rozkładu ryzyk w umowie o roboty budowlane znajduje odzwierciedlenie w

art. 31 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

9

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych dokumentów musi jednoznacznie

wynikać zakres robot budowlanych, tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki

realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym postępowaniu

Zamawiający przerzuca na Wykonawcę obowiązek rozpoznania Terenu Budowy i jego

otoczenia oraz weryfikacji prawidłowości Dokumentacji Przetargowej, a także

odpowiedzialność i koszty wykonania wszelkich dodatkowych czynności/robót będących

następstwem nieujęcia lub nieprawidłowego opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej.

Podkreślenia wymaga fakt, źe podstawowy zakres niniejszego zamówienia polega na

budowie gazociągu wysokiego ciśnienia o długości 114 km. Teren Budowy obejmuje zatem

znaczny obszar oraz odbiega z uwagi na swój rozmiar i specyfikę realizacji inwestycji

liniowych od standardowych placów budowy. Ponadto Zamawiający przerzucając na

Wykonawcę ryzyko warunków gruntowych i prawidłowości Dokumentacji Przetargowej

wyłączył jednocześnie możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt XXVII SIWZ) oraz

ustalił bardzo krótki termin składania ofert, tj. od 10.06.2016r. (przekazanie zaproszenia o

złożenia oferty) do dnia 12.07.2016r. (termin składania ofert), a następnie krótki termin

realizacji Umowy.

W ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres

odpowiedzialnością jednej ze nich o ryzyka standardowo nie objęte tą odpowiedzialnością.

Jednak granicę tych zmian wyznacza art. 351 1 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku

prawnego nie może być sprzeczna właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego,

ustawą i zasadami współżycia społecznego. Natomiast zaskarżone postanowienia Umowy

modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą

umowy o roboty budowlane, a także są sprzeczne z art. 29 Pzp oraz art. 31 ust. 1 Pzp, tj.

zwalniają Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia. Mogą również naruszać art. 140 ust. 1 Pzp, gdy w trakcie

wykonywania Inwestycji okaże się, źe wskutek nieprawidłowości Dokumentacji Przetargowej

i konieczności wykonania dodatkowych czynności/robót, zakres zobowiązania umownego nie

będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18.05.2015r. (sygn. akt: KIO 897/15) „obowiązkiem

zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,

aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego

od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako

drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.

Ponadto wydatkowanie środków publicznych powinno być racjonalne. Natomiast

Zamawiający formułując ww. postanowienia Umowy w opisany sposób zmusza

10

Wykonawców do kalkulowania w cenę zamówienia, kosztu czynności/robót dodatkowych,

które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być wydatkowane w sposób

celowy, oszczędny i terminowy. Niedopuszczalna jest zatem możliwości ich wydatkowania

bez uzasadnionej potrzeby i tylko dlatego, że Zamawiający niedokładnie opisał zakres

zamówienia oraz warunki jego realizacji.

art. 4 ust. 11-14 Umowy:

Zgodnie z art. 119 k.c., terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani

przedłużane przez czynność prawną. Zakaz określony w art. 119 k.c. wyłącza możliwość

umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy (por. wyrok SN z

dnia 30.06.2010r., sygn. akt: V CSK 454/09; wyrok SN z dnia 28.08.2013 r.; V CSK 362/12).

Umowę stron co do zmiany przewidzianego w ustawie terminu należy uznać za nieważną na

podstawie art. 58 k.c.

„Na podstawie art. 119, w drodze rozumowania a minori ad maius należy wyprowadzić

wniosek, że tym bardziej określenie terminów prekluzyjnych nie podlega woli stron”. „Fakt, że

mechanizm prekluzji pozostaje poza dyspozycją stron, pociąga za sobą doniosłe

konsekwencje. Po pierwsze - nie wchodzi w grę zrzeczenie się korzystania z niej przez

pozwanego" (Księźak Paweł (red.), Pyziak-Szafnicka Małgorzata (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz. Część ogólna, wyd. II). Natomiast w zaskarżonych zapisach Zamawiający kreuje

procedurę zgłaszania okoliczności mogących spowodować opóźnienie realizacji Inwestycji

nie w celu zapewnienia sprawnej realizacji zamówienia publicznego, ale w celu przerzucenia

na Wykonawcę ryzyka ich wystąpienia, nawet gdy dana okoliczność stanowi ryzyko

Zamawiającego. Niezgłoszenie bowiem ww. okoliczności w terminie 7 dni od dnia ich

zaistnienia powoduje utratę przez Wykonawcę prawa do żądania wydłużenia terminu

realizacji oraz żądania dodatkowych kosztów. Wykonawca traci prawo na powoływanie się

na ww. okoliczności. W rzeczywistości zatem zaskarżone zapisy Umowy skracają do 7 dni

termin przedawnienia roszczeń Wykonawcy, które mogą powstać w przypadku wystąpienia

okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego mających wpływ na dochowanie terminu

realizacji.

art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy:

Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany w terminie 60 dni od

dnia zawarcia Umowy, do dokonania analizy i sporządzenia szczegółowego raportu z

przekazanej Dokumentacji Przetargowej (w tym Dokumentacji Projektowej), wraz ze

wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych

rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną

11

lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem.

Brak uwzględnienia w raporcie braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości Dokumentacji

Przetargowej skutkuje po stronie Wykonawcy brakiem możliwości zgłoszenia skutecznego

roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji.

Wykonawca w formule „Buduj” nie może być obciążony odpowiedzialnością za błędy

projektanta oraz Zamawiającego popełnione w trakcie opracowywania Dokumentacji

Przetargowej, a także brak podstaw do żądania od Wykonawcy przeprowadzenia

szczegółowej analizy oraz zauważania wszelkich braków ww. dokumentacji.

„Z całościowej regulacji przepisów ustawy P.z.p. i aktów wykonawczych wynika

bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego,

jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia

na roboty budowlane. Ww. przepisy ustawy P.z.p. znajdują się w dziale II (postępowanie o

udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy P.z.p., zatytułowanym przygotowanie

postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego". W związku z tym

„wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być

wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych" (wyrok KIO z dnia

9.05.2013 r., sygn. akt KIO 809/12).

Powyższa zasada obowiązuje również na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. W

wyroku z dnia 27.03.2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98) SN podkreślił, że „wykonawca nie ma

ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania dokumentacji projektowej".

Ponadto należy wskazać, że w orzecznictwie „nie podziela się poglądu, iż wykonawca

dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie

umowy, a więc i odpowiedzialność, gdyż skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy

jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 k.c. nie dotyczy przejęcia

odpowiedzialności przez wykonawcę za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta

dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy i działa na zlecenie

zamawiającego) i z wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o

który wykonawca mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora

odpowiedzialności za skutki wad projektu" (wyrok KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP

184/10).

art. 5 ust. 28 Umowy:

Zgodnie z zaskarżonym zapisem Umowy, Wykonawca odpowiada za określenie

właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń. Wykonawca ponosi

koszty i ryzyko wynikające z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek

12

Wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji. Wykonawca ponosi również

odpowiedzialność i koszty za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby

informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające tub

niedokładne.

„Przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej

kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej" (wyrok KIO z

dnia 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15). Zaskarżone postanowienie narusza zatem art. 29

ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.

3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c.

Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia

objętego dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie

przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na

etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art.

67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe (wyrok KIO z dnia 2.03.2010r., sygn. akt KIO/UZP

184/10). Ponadto obciążenie Wykonawcy obowiązkiem pownoszenia odpowiedzialności i

kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte

w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, w sytuacji gdy

Dokumentacja Przetargowa posiada istotne braki w tym zakresie (załącznik nr 2 do

niniejszego odwołania), stwarza realne zagrożenie, że wysokość wynagrodzenia

ryczałtowego zostanie ukształtowania w sposób przypadkowy, tj. w oderwaniu od

rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac.

art. 5 ust. 27 i ust. 28. art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy:

Wynagrodzenie za wykonanie, w razie takiej konieczności, odbudowy urządzeń

drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową będzie płatne na podstawie

obmiarów rzeczywiście wykonanych prac, w wysokości niezależnej od warunków

geologicznych, zgodnie z ryczałtowym wynagrodzeniem jednostkowym za jeden metr

bieżący naprawionego urządzenia drenarskiego. Jednocześnie jednak ustalona zostanie

maksymalna kwota tego wynagrodzenia.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający w poszczególnych postanowieniach

projektu Umowy zastrzega, że wynagrodzenie z tytułu wykonania odbudowy urządzeń

drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową nie będzie miało charakteru

ryczałtowego oraz podaje jedynie szacunkową ilość tych robót. Jednocześnie jednak nakłada

na Wykonawcę obowiązek wskazania w ofercie maksymalnej kwoty tego wynagrodzenia.

Ustalanie maksymalnej kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy Zamawiający na etapie

postępowania przetargowego nie jest w stanie określić zakresu tego rodzaju robót (tj.

13

odbudowy urządzeń drenarskich) oraz nie zamieszcza go w Dokumentacji Przetargowej

(podaje jedynie szacowaną liczbę tych robót) stanowi obciążenie Wykonawcy nadmiernym

ryzykiem kontraktowym. W sytuacji gdy rzeczywisty zakres robót będzie większy niż

założony przez Zamawiającego (8.000 mb sieci drenarskiej) Wykonawcy nie będzie

przysługiwało roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia z tego tytułu. Natomiast

Zamawiający zapłaci mniej, gdy zakres robót okaże się mniejszy niż 8.000 mb sieci

drenarskiej.

Zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie

zamówienia, tj. ryczałtowe lub kosztorysowe. Jednak w niniejszym przypadku ustalając

wynagrodzenie mieszane za odbudowę urządzeń drenarskich naruszył zasady rozkładu

ryzyk kontraktowych oraz poziom dopuszczalnego ryzyka przy kalkulacji wynagrodzenia.

Ponadto jest to istotne naruszenie obowiązku jednoznacznego i szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Nakłada bowiem na Wykonawcę obowiązek

wykonania robót bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń

drenarskich, nakazuje ustalenie ryczałtowej ceny jednostkowej na takim samym poziomie

bez względu na warunki geologiczne pomimo braku rozpoznania tych warunków w

Dokumentacji Przetargowej. Stwarza zatem realne zagrożenie, że maksymalna wysokość

wynagrodzenia z tego tytułu będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i

kosztów prac.

art. 13 ust. 6 Umowy:

Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym

opisem przedmiotu zamówienia i dopiero w takim przypadku może stanowić niezmienny

element umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 Umowy,

Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich ryzyk

sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących

podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych,

przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań

projektowych. Ponadto zastrzeżono, że żadne błędy rachunkowe, obmiarowe,

przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań

projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją Inwestycji nie może być podstawą

do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń.

Ponadto rozszerzono odpowiedzialność Wykonawcy za wskazane w tym ustępie

okoliczności, tj. wprowadzono odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

Wskazane postanowienia nakładają na Wykonawcę obowiązek wliczenia w cenę

ryzyk, których nie jest w stanie zidentyfikować oraz oszacować na etapie przygotowania

14

oferty, a które mogą powstać wskutek braku należytej staranności Zamawiającego przy

przygotowywaniu SIWZ oraz wykraczają poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny

ryczałtowej. Zrzeczenie się przez Wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek,

niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Przetargowej (w tym

Dokumentacji Projektowej) nie mieści się bowiem w ryzyku dopuszczalnym przy kalkulacji

wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Pzp poprzez

zobowiązanie Wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na

etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu

zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty.

Zamawiający odpowiada bowiem za prawidłowość całej SIWZ, w tym dokumentacji

projektowej, której samodzielnie nie sporządza (np. projektu budowlanego dla inwestycji).

Jako inwestor powinien bowiem zlecić projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni

sposób oraz zapewnić opracowanie SIWZ przez zespół posiadający odpowiednie

kwalifikacje i kompetencje (por. wyrok KIO z dnia 14 listopada 2012 r.; sygn. akt KIO

2421/12). Nie jest zatem uprawniony do przenoszenia na Wykonawcę odpowiedzialności za

popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki.

„Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy Pzp jest to, że obciążające

wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1

KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp.

Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich

kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31

ustawy Pzp. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy Pzp umowa o

udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza

określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ” (wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn.

akt KIO 809/12). Ponadto kwestionowane postanowienia Umowy mogą spowodować

naruszenie art. 140 Pzp, ponieważ w trakcie realizacji Inwestycji może okazać się, że zakres

zobowiązania umownego nie jest tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie (por. wyrok

KIO z dnia 30.04.2013 r.; sygn. akt KIO 871/13; KIO 875/13), tj. gdy wskutek pominięć czy

braków powstanie konieczność wykonania dodatkowych czynności.

W wyroku z dnia 18.05.2016 r. (sygn. akt KIO 897/15) KIO podkreśliła, że „nie może

usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że

wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem

należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa

właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem

wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować

z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ”.

15

„Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych

nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa

cywilnego, gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że

wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej”

(wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn. akt KIO 889/12). Ponadto należy wskazać, że

„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu

wykrycia jego wad (art. 651 k.c.) (...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić

wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego

sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca

robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu

projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym

projektem oraz zasadami sztuki budowlanej” (wyrok SN z dnia 27.03.2000 r. sygn. akt III

CKN 629/98). W wyroku z dnia 17.06.2015 r. (sygn. akt: V ACa 731/14) Sąd Apelacyjny w

Katowicach podkreślił, że „z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż

wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia

dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót

budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania,

musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz

zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy

rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości

realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja

dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku

chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej

dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania").

art. 18 ust. 8 Umowy:

Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na

własny koszt, w okresie obowiązywania rękojmi i gwarancji, pełnej obsługi serwisowej

wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez

autoryzowanych serwisantów producenta urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych

serwisantów Wykonawcy posiadających udokumentowane odbycie przeszkolenia przez

serwis producenta urządzeń.

Przepisy art. 29 Pzp określają, jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu

zamówienia, tj. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W

16

odniesieniu do obowiązku obsługi serwisowej brak w Dokumentacji Przetargowej

jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić Wykonawca w okresie

rękojmi i gwarancji. Zamawiający nie wykonał zatem ciążącego na nim obowiązku

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Umożliwia to

Wykonawcom dowolną interpretację ww. zapisu, a jednocześnie brak jakiegokolwiek opisu

zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu

ich wykonania. Konieczność skalkulowania ww. kosztów uzasadniałaby powiększenie ceny

ofertowej o dodatkowe znaczne kwoty z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający formułując postanowienia Umowy w przedstawiony wyżej sposób wyłącza

zatem możliwość złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny Wykonawcy

zależy zakres i koszt usług serwisowych. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób

niedokładny, nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji

uniemożliwia wiarygodną ocenę ofert.

art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w pkt 10

tabeli 2:

Zaskarżone zapisy są niejednoznaczne. Zamawiający do opisu ubezpieczeń, które

Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, posłużył się bowiem pojęciami nieostrymi, np. pkt

10 tabeli 2 zastrzegł, że wyłączenia odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym

z aktualną dobrą praktyką rynkową. Zapis ten może być odmiennie interpretowany przez

Zamawiającego i poszczególnych Wykonawców. Ponadto zakres i koszt takich wyłączeń

będzie uzależniony od możliwości negocjacyjnych poszczególnych Wykonawców.

W konsekwencji na etapie sporządzania ofert spowoduje to wycenę tego ryzyka na różnym

przez poszczególnych Wykonawców, a więc niejednoznaczność zapisów SIWZ wyłącza

możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców.

Ponadto brak podlimitów w pkt 9 tabeli nr 2 (art. 20 ust. 2 Umowy) nadmiernie

podnosi koszty ubezpieczenia OC, a jednocześnie nie jest uzasadniony z uwagi na zakres

ochrony standardowo stosowany w takich przypadkach.

art. 29 ust. 7 Umowy:

Zgodnie z art. 29 ust. 7 Umowy Zamawiający potrąci z wynagrodzenia Wykonawcy

wszystkie udokumentowane koszty związane z wykonaniem zastępczym, w szczególności

koszt przeprowadzenia procedur niezbędnych do wyboru wykonawcy zastępczego,

uzyskania zgód lub innych decyzji, jeśli będą wymagane dla dopuszczenia wykonawcy

zastępczego do wykonania części Inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego, koszt

zakupu niezbędnych materiałów a także udokumentowane koszty wszelkich działań

17

wykonawcy zastępczego na Terenie Budowy i w jego bezpośrednim otoczeniu związanych z

realizacją powierzonych mu obowiązków oraz koszt naprawienia szkód poniesionych przez

osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 - 6.

Zaskarżone postanowienie niezgodnie z przepisami (art. 480 k.c.) ustala zasady i

zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający może żądać od Wykonawcy.

Koszty wykonania zastępczego, do pokrycia których zobowiązany jest dłużnik, nie

mogą być bowiem „nadmiernymi kosztami" (Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II).

W związku z tym wierzyciel, który skorzystał z instytucji wykonania zastępczego może

żądać od dłużnika zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z

wykonania zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego dłużnik, gdyby zobowiązanie

zostało przez niego wykonane. Nie można zatem obciążyć dłużnika wszystkimi kosztami

wykonania zastępczego (całkowitymi kosztami wykonania umowy lub całkowitą ceną).

Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie

(art. 480 k.c.).

pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:

Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia

wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie zostały wyraźnie

wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub Inspektora Nadzoru

Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego

przebiegu Inwestycji. Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie jednoznacznego i

wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli „dany dokument nie jest w posiadaniu

zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia to winien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować

niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu” (wyrok KIO z

dnia 18.05.2015 r. sygn. akt KIO 897/15).

Sposób sformułowania powyższego zapisu wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający

nie dołożył wystarczającej staranności przy przygotowywaniu niniejszego postępowania,

skoro nie posiada informacji o zakresie dokumentów, które należy sporządzić w celu

zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Wykonawca w dacie sporządzania oferty

nie wie: jaki będzie zakres i tematyka tych dokumentów, w jakich terminach będzie

zobowiązany je przedkładać oraz czy konieczne będzie powierzenie ich sporządzenia

podmiotom trzecim, a w konsekwencji jaki będzie ich koszt oraz potencjalny wpływ na

terminy realizacji Inwestycji.

18

Zamawiający poprzez zamieszczanie ww. postanowienia nie może się zwolnić z

obowiązku przygotowania pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez

rzeczywiście szczegółowe określenie wymagań stawianych Wykonawcom. W szczególności

w przypadku zadania wykonywanego w formule "Buduj" przy dołożeniu należytej staranności

jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do wykonania inwestycji,

w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 czerwca 2016 r. nie zgodził się z

postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania. Zajął następujące stanowisko:

„(…) Zamawiający pragnie zauważyć, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie

stanowiskiem, w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości

stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu, a

pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z

przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (por. np. wyrok

KIO sygn. akt KIO 283/14), Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za

sui generis umowy adhezyjne (por. wyrok KIO 694/09), co wynika z faktu, iż zamawiający

działa w interesie publicznym, i to zamawiający, podobnie jak w przypadku umów

adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy, Uznaje się, że ryzyko zamawiającego

przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które

występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania w

interesie dobrze pojętego interesu publicznego jest dążenie do zwiększenia

odpowiedzialności wykonawców z należyte wykonanie zamówienia poprzez obciążenie ich

ponadstandardowym z punktu widzenia relacji między przedsiębiorcami ryzykiem. Jest to

szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy

do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

(wyrok z dnia 14.04.2008 r„ sygn: akt X Ga 67/08), błędem jest utożsamianie podziału ryzyk

z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną

uznawana jest nawet taka sytuacja, w której zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną

część ryzyka kontraktowego. W takiej sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów

wykonawcy powinno być gwarantowane poprzez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru

narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.

Ponadto KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. KIO 2272/12 stwierdziła:

„Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania

zamawiającego na podstawie art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych,

podlegają badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi

19

stosunki umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z

klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art.

581 art 353 1 k.c. W przypadku zamówienia publicznego zamawiający w sposób

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną

SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje jednak w ten

sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje

co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, może też do tego typu stosunku

umownego w ogóle nie przystąpić, nie składając oferty. Przez złożenie oferty wykonawca

kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób

może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez

zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację

wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w

art. 353 1 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron

umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady

istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron." W

wyroku KIO 1286/14 czytamy: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie

do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353 1 k.c., które

znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W

ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze

umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając

ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje

interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie

przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości skoro stosunku

zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt łych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę."

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pełni świadomie

przewidział zwiększoną odpowiedzialność wykonawców, licząc się i uwzględnieniem tego

w cenach ofertowych. Przy czym w ocenie Zamawiającego istotne jest, iż wbrew twierdzeniu

Odwołującego, wymagania określone w SIWZ pozwalają wykonawcom - będącym w

założeniu profesjonalistami mogącymi wykazać się odpowiednim doświadczeniem w

porównywalnych zadaniach (wszak powinni spełniać restrykcyjne warunki udziału w

przedmiotowym postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia) - zidentyfikować zarówno

oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób pozwalający na

20

właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert. Również zarzuty nieprecyzyjnego

opisania przedmiotu zamówienia są całkowicie bezzasadne”.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania zamawiający podniósł, że:

„1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3

Pzp odnośnie braku projektów przekroczeń bezwykopowych oraz istotnych braków w

dokumentacji wykonawczej geologicznej.

Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do projektów przekroczeń bezwykopowych

wszelkie rysunki w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego znajdują się w Projekcie

Wykonawczym. Ich zestawienie wraz z numerami projektów znajduje się w załączniku nr 1

do odwołania (kolumna: „Symbol przekroczenia"). W załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający wskazuje konkretne miejsca w dokumentacji projektowej, w

których znajdują się rysunki ww. przekroczeń bezwykopowych. Przedmiotowy zarzut jest

więc całkowicie bezzasadny i wynika zapewne z niedopatrzenia Odwołującego.

Odnośnie do rzekomych braków wskazanych w załączniku nr 2 do odwołania,

dotyczących braków w zakresie dokumentacji geologicznej Zamawiający wskazuje, że

dokumentacja projektowa została opracowana przez Projektanta w sposób zgodny z

obowiązującymi przepisami, w tym m.in. zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,

Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania

geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz normy PN-EN 1997-

2; Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne - Część 2: Rozpoznanie i badanie podłoża

gruntowego badania podłoża gruntowego, które wskazuje, iż badania te wykonuje się

etapowo:

• badania wstępne mające na celu wybór lokalizacji i koncepcji budowli - wykonana

została opinia geotechniczna,

• badania do celów projektowania - wykonana została dokumentacja badań podłoża

gruntowego oraz dokumentacja geologiczno-inżynierska,

• kontrola i monitoring - wykonane zostaną podczas prowadzenia robót budowlanych.

Przywołane regulacje sugerują, aby odstępy między punktami badań podłoża dla rurociągów

wynosiły do 200 m, jednakże Projektant co do zasady wykonał badania w mniejszych

odstępach niż zalecane, co zapewnia większy poziom dokładności sporządzenia profilu

geologicznego, który w przypadku inwestycji liniowych sporządza się poprzez interpolację

punktowych badań gruntu w założonych odstępach. Biorąc powyższe pod uwagę

Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentacja badań geotechnicznych została

sporządzona przez Projektanta w sposób prawidłowy i nie wymaga uzupełnienia. (…)

21

Wykonawca robót jest zobowiązany do sprawdzenia, czy podłoże budowlane

odpowiada założonym warunkom. Projektant w Dokumentacji Projektowej wskazał, które

odcinki trasy gazociągu wymagają szczególnego potwierdzenia warunków geologicznych, co

jest zgodne z zasadami Dokumentowania podłoża opisanego w normie PN-EN 1997-2.

Wyraźne wskazanie odcinków wymagających zweryfikowania budowy geologicznej pozwala

zmniejszyć ryzyko Wykonawcy. W Dokumentacji podano dokładnie ilość otworów oraz

głębokość badań geologicznych, które należy wykonać, co pozwala oszacować zarówno

zakres jak i koszt tych prac.

2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. I

pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sposób sformułowania w ort. 1

Umowy definicji pojęcia „Roboty".

Zamawiający wskazuje, że definicja ta występuje także w umowach zawieranych

przez Zamawiającego z różnymi wykonawcami w latach poprzednich, które to urnowy były

już wielokrotnie przedmiotem odwołań oraz kontroli Prezesa UZP. We wszystkich

przypadkach uznana została poprawność umów, a Prezes UZP nie wniósł żadnych

zastrzeżeń (w załączeniu informacje o wynikach kontroli). Świadczenie Wykonawcy polega

na wykonaniu zaplanowanych robót budowlanych i prac instalacyjno - montażowych jak

również na wykonaniu wszystkich czynności, które mogą okazać się konieczne do

prawidłowego spełnienia świadczenia umownego Wykonawcy. Jak wynika z kontraktowej

definicji robót czynności te polegają w szczególności (lecz nie wyłącznie) na dodatkowych

usługach, pracach koordynacyjnych i rozruchowych. Przedmiot zamówienia został opisany

zgodnie z. art. 3) ust, 1 p. z. p. za pomocą Dokumentacji Projektowej oraz za pomocą

dodatkowych wymagań Zamawiającego co jest zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Opis

przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób możliwie precyzyjny, co pozwala na

pełne oszacowanie nakładu pracy i środków potrzebnych do osiągnięcia zamierzonego

rezultatu co pozostaje w zgodzie z art. 29 i art. 33 Pzp. Wiedza, doświadczenie i dorobek

Wykonawców, zajmujących się profesjonalnie działalnością w zakresie wykonawstwa robót

budowanych w zakresie budowy rurociągów do przesyłu paliw płynnych (doświadczenie w

tym zakresie było jednym z kryteriów kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do składania

ofert) pozwala na dokonanie na tej podstawie prawidłowej analizy skali trudności

przedsięwzięcia oraz antycypowanie zakresu niezbędnych prac i dostosowanie do tego

swoich ofert. Ponadto wskazać należy,, że głównym składnikiem zobowiązania Wykonawcy,

tak pod względem ilościowym jak i finansowym, będzie wykonanie robót budowlanych

związanych z układaniem gazociągu. Ten zakres został opisany precyzyjnie. Świadczenia

Wykonawcy obejmować będzie zarówno wykonanie robót głównych jak i do czynności i prac

22

nie ujętych wprost w Dokumentacji Przetargowej, które mogą być potrzebne do

prawidłowego wykonania świadczenia Wykonawcy nawet jeśli nie były początkowo

przewidywane. Z powyższych względów nie jest wskazane formułowanie zamkniętego

katalogu takich czynności.

Nie można zgodzić się z Wykonawcą, iż definicja Robót czy wskazane w tirecie

drugim Szczegółowego uzasadnienia zarzutów postanowienia Umowy lub OPZ nie dają

Wykonawcy pewności co do zakresu robót. Należy wskazać, że przedmiotem umowy jest

kompleksowe wykonanie inwestycji. Definicja Robót nie jest zatem jedynym sposobem, w

jaki Zamawiający definiuje przedmiot umowy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok

Izby z 29 lipca 2015 r. KIO 1371/15; KIO 1383/15: w przypadku zamówienia na roboty

budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do

osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określone

w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowej lub w

sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej

wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowej. Wobec tego w

niniejszej sprawie nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółowego wymienienia

wszystkich prac składających się na realizację przedmiotu umowy, ponieważ ze specyfiki

umowy o roboty budowlane wynika, iż jej przedmiotem jest kompleksowe wykonanie obiektu

budowlanego.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że uwzględnienie wniosku Odwołującego co do

zmiany definicji ,,Robót" nie wpłynie w jego ocenie na zakres obowiązków wykonawcy

wyłonionego w wyniku przeprowadzenia postępowania. W dalszym ciągu będzie to

kompleksowe zrealizowanie inwestycji. Uwzględnienie wniosku Odwołującego mogło by

wręcz ograniczyć konkurencję, poprzez wyłonienie wykonawcy, który powyższą zmianę

odczytał by jako zmianę zakresu przedmiotu umowy. Definicja „Robót" w obecnym brzmieniu

ma na celu jasne i jednoznaczne wskazanie zakresu prac składających się na przedmiot

umowy i jej zmiana mogła by doprowadzić do odmiennych interpretacji, co z kolei było by

niekorzystne zarówno dla Zamawiającego, jak i dla oferentów, ponieważ doprowadziło by do

zaoferowania przez poszczególnych wykonawców wynagrodzenia obliczonego na podstawie

różnych zakresów prac.

3. Zarzut naruszenia art. 29 usi. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw.

z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i

ust. 28 Umowy oraz art. 13 ust 2 pkt 2 Umowy (urządzenia drenarskie).

Zamawiający wyjaśnia, że w Dokumentacji Projektowej zaprojektowano odbudowę

urządzeń drenarskich w bardzo szerokim zakresie. Przedmiary robót zawierają pozycję pi

23

„Układanie korytek pod drenaże...", w której zostały określone zakładane długości sieci

drenarskiej do odbudowy, przy uwzględnieniu założonej szerokości pasa zdrenowanego i

rozstawu sączków. Na podstawie powyższych dokumentów sumaryczna długość sieci

drenarskiej dla Etapu I przewidziana przez projektanta do odbudowy wynosi 233 260 m, a

dla Etapu II odpowiednio 208 351 m. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w celu

właściwego określenia wartości kontraktu wprowadził do Urnowy ograniczenie ilościowe na

odbudowę niezinwentaryzowanej sieci drenarskiej na poziomie odpowiednio dla Etapu I - 8

km i dla Etapu II - 5 km, co zdaniem Zamawiającego jest wystarczającym zabezpieczeniem

ewentualnej konieczności wykonania przez Wykonawcę prac w tym zakresie wg stawek

określonych w ofercie i Umowie, Niezależnie od powyższego, w przypadku przekroczenia

wskazanego limitu, co zdaniem Zamawiającego nie powinno mieć miejsca, biorąc pod

uwagę długość sieci do odbudowy założoną przez projektanta. Zamawiający jest uprawniony

do udzielenia Wykonawcy zamówień uzupełniających, co zostało przewidziane w ogłoszeniu

o zamówieniu i szacowaniu wartości zamówienia.

Zamawiający zwraca uwagę na nieprawidłową interpretację umowy przez

Wykonawcę. Zgodnie z art. 5 ust. 20 umowy Wykonawca będzie na jej podstawie

zobowiązany do odbudowy określonej ilości mb sieci drenarskiej. Postanowienie art. 5 ust.

20 umowy stanowi zatem uszczegółowienie postanowień umowy w zakresie obowiązków

Wykonawcy i nie nakłada na niego w tym przypadku obowiązku odbudowy urządzeń

drenarskich w zakresie większym niż tam wskazany.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 27 umowy, to w świetle

wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony, dodatkowo przychylenie się do wniosku i

wprowadzenie żądanej zmiany oznaczałoby pozbawienie tego postanowienia sensu,

ponieważ wykonawca byłby zobowiązany do naprawy np. urządzeń drenarskich, które

naprawił w trakcie realizacji inwestycji.

4. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. i pkt 3 i 16 Pzp w

zw. i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k. c oraz art. 647 i art. 65 k. c. poprzez

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust.

13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Urnowy, a także z pkt 3.8 Opisu Przedmiotu

Zamówienia (OPZ)

Zamawiający wyjaśnia iż kwestionowane klauzule umowne mają na celu zapewnienie

by profesjonalny wykonawca, dysponujący doświadczeniem w realizacji robót budowlanych

polegających na budowie gazociągów dokonał weryfikacji warunków panujących na terenie

budowy oraz przeanalizował Dokumentacje Projektową pod kątem wykonalności przyjętych

przez projektanta rozwiązań projektowych i zgłoszenie Zamawiającemu ewentualnych

24

zastrzeżeń i uwag, które mogą mieć wpływ na termin wykonania inwestycji lub realność

wykonania części Inwestycji zgodnie z Dokumentacją Projektową. Zamawiający oczekuje od

wykonawcy wskazania części Dokumentacji Projektowej, które wykonawca bazując na

swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót budowlanych uważa za problematyczne lub

niewykonalne. Uzyskując powyższe zestawienie Zamawiający zakłada zgłoszenie ich do

projektanta zastrzegając jednocześnie, że skutki wprowadzenia ewentualnych zmian do

Dokumentacji Projektowej nie obciążają Wykonawcę. Ustalenie terminu 60 dni na

przekazanie Zamawiającemu powyższego zestawienia ma na celu pozyskanie przez

Zamawiającego wiedzy o konieczności wprowadzenia korekt do Dokumentacji projektowej w

początkowej fazie realizacji umowy przez Wykonawcę, co umożliwi dochowanie terminu

realizacji Inwestycji, co dla Zamawiającego jest kluczowym aspektem w ramach realizacji

niniejszej inwestycji. Ponadto wskazać należy, iż od Wykonawcy jako partnera w realizacji

niezwykle trudnego i wymagającego przedsięwzięcia, jakim jest budowa gazociągu

przesyłowego Zamawiający oczekuje m. in. profesjonalnej weryfikacji dostępnych

Dokumentów i danych oraz ewentualnych uwag. Z tego względu Zamawiający daje

Wykonawcy dodatkowy okres 60 dni od daty zawarcia umowy na pogłębioną analizę

dokumentacji. Podkreślić należy, że jest io okres dodatkowy bowiem Wykonawca dysponuje

pełną Dokumentacją już na etapie przygotowania oferty a także po wyborze oferty a przed

zawarciem umowy. W rzeczy samej Dokumentacja została przekazana Wykonawcom, którzy

spełnili warunki udziału w postępowaniu już dnia 25 marca 2016 r. Zatem rzeczywisty czas

na analizę Dokumentacji jest znacznie dłuższy niż termin zakreślony w art. 5 ust. 1 pkt 2

umowy. Z kolei pkt. 3.8 OPZ ma na celu zobowiązanie Wykonawcę do dokonania weryfikacji

wykonanych przez projektanta badań geologiczno-hydrogeologicznych w celu stwierdzenia

czy są one wystarczające do dokonania wyboru przez Wykonawcę technologii prowadzenia

robót ziemnych i odwodnieniowych i w razie potrzeby ich uzupełnienie, co Wykonawca jest

zobowiązany uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko Wykonawcy. Zamawiający z cała

stanowczością podkreśla, że przekazana Dokumentacja Projektowa jest kompletna i nie

wymaga uszczegółowiania przez Projektanta, który sporządził ją zgodnie z obowiązującymi

przepisami, jednakże nie narzuca Wykonawcy zastosowania konkretnych technologii i

urządzeń do prowadzenia robót ziemnych i odwodnieniowych poza przypadkami wyraźnie

określonymi w Dokumentacji Projektowej (przewierty. HDD, przewierty i przeciski poziome

itp.), Dobór metod prowadzenia robót jest obowiązkiem Wykonawcy w zakresie zgodnym z

Prawem Budowlanym, a zatem do Wykonawcy należy również decyzja o konieczności (lub

jej braku) wykonania dodatkowych badań gruntu.

Dodatkowo, w zakresie art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 28 Umowy, należy zwrócić

uwagę, że obowiązki wynikające ze wskazanych postanowień umowy stanowią rozszerzenie

25

obowiązków ciążących na Wykonawcy na podstawie art. 651 k.c. Takie rozszerzenie

obowiązków wykonawcy jest możliwe, pod warunkiem jednoznacznego ich określenia w

umowie. W tym warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN

629/98: „z takiego sformułowania treści umowy nie wynika, aby pozwany przyjął na siebie

obowiązki dalej idące niż wynikające z art. 65] k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą

rozszerzyć zakres obowiązków określonych ustawą, jednak wymaga to jednoznacznego

określenia."

Należy również wskazać, że ani art. 647 k.c. ani art. 651 k.c. nie stanowią przepisów

bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie wykluczają umownego ich modelowania,

zwłaszcza w zakresie obowiązków stron, o ile nie jest to sprzeczne z przepisami k.c. oraz

właściwością stosunku prawnego. Przyjąć zatem należy, że art. 651 k.c. zakłada jedynie

pewne minimum ustawowych zobowiązań Wykonawcy. Nie jest to tożsame z zakazem

umownego uregulowania zobowiązań Wykonawcy w szerszym zakresie i nałożenie na niego

na mocy umowy, nie ustawy, dodatkowych obowiązków (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z

dnia 27.03.2000 r. sygn.. III CKN 629/98). A zatem w ramach swobody umów możliwe jest

umowne przyjęcie przez Wykonawcę obowiązków wykraczających poza normę art. 651 k.c.

w tym również w zakresie związanym z weryfikacją dokumentacji projektowej w zakresie

szerszym niż ustawowe minimum. W wyroku KIO 318/09 zauważono, iż: „(...) wobec

ograniczanej jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku

zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionego żądania jego zmiany, konieczne jest

wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując

postanowienia siwz (.,.). Zasada wolności umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie do

pełnej swobody co do przyjęcia tego typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iż

zamawiający w umowie przewiduje i nakłada obowiązki umowne, którym wykonawca nie

będzie mógł sprostać, czy też ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest

z punktu widzenia racjonalnego podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i

powinien z ubiegania się o takie zamówienia zrezygnować,"

Stosunki pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą są w tym zakresie

stosunkami o charakterze cywilnoprawnym, a rozwiązania przyjęte w Umowie nie naruszają

jakichkolwiek przepisów prawa, w tym zasady swobody umów.

Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego obowiązku ponoszenia

odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo - wodnych itp.

należy zwrócić uwagę, że również charakter inwestycji (tj. inwestycja liniowa o długości ok.

115 km wiążąca się z posadowieniem obiektu pod ziemią) uzasadnia taki rozkład ryzyka

kontraktowego. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO 212/13, gdzie Izba wskazała:

„Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie robot

26

budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego, stuletniego obiektu Muzeum

Narodowego we Wrocławiu, znajdującego się pod ochroną konserwatorską, wpisanego na

Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO, Izba stwierdziła, że przy tego typu pracach

naturalnym jest że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w

stanie przewidzieć pełnego zakresu i rozmiaru robot jakie będą konieczne do wykonania

przedmiotu zamówienia, uzyskania oczekiwanego efektu. W trakcie procesu budowlanego,

którego przedmiot obejmuje m.in.: prace rozbiórkowe czy roboty renowacyjne mające na

celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robot i

czynności oraz ich wielkość i ilość będzie możliwa do oszacowania dopiero po wykonaniu

określonych działań. Stąd, zdaniem Izby dopuszczalne są sformułowania użyte w projekcie

wykonawczym, a kwestionowane przez odwołującego typu "po wykonaniu rozbiórek,

demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów

wymagających wzmocnienia" czy "po odkryciu górnych powierzchni stropodachów oraz

kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności". Na etapie sporządzania

dokumentacji przetargowej nie jest możliwe także przewidzenie i precyzyjne określenie

wielkości i zakresu robot archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu

czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność

tą przyznał sam odwołujący w toku rozprawy, stąd żądanie odwołującego określone w pkt

1.4 co do podania przez zamawiającego wielkości i zakresu tych robot jest niemożliwe do

spełnienia. Niewątpliwie wykonawca, kalkulując cenę oferty, która w tym postępowaniu ma

charakter ryczałtowy ponosi ryzyko związane z koniecznością pokrycia ewentualnych

kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją

budek lęgowych dla ptaków lub schronień dla nietoperzy, których ilość nie jest na etapie

przygotowania dokumentacji sprecyzowana. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko

uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia,

zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów,

spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry

wynagrodzenia za całość prac w stałej kwocie, która ma co do zasady charakter

niezmienny."

Odnosząc powyższe stanowisko KIO do okoliczności niniejszej sprawy należy

stwierdzić, że charakter przedmiotowej inwestycji Zamawiającego tym bardziej uzasadnia

opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania wprost wszystkich prac koniecznych do

wykonania, a jedynie poprzez wskazanie jej rezultatu i uszczegółowienie go niezamkniętą

listą obowiązków Wykonawcy, Dodatkowo KIO stwierdziło, że możliwe jest w takim

przypadku przewidzenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego i to na wykonawcy ciąży

27

ryzyko uwzględnienia w takim wynagrodzeniu ryzyk związanych z rzeczywistym zakresem

prac koniecznych do wykonania w celu zrealizowania opisanego przedmiotu umowy.

W zakresie wniosku Odwołującego co do zmiany art. 2 ust. 3 pkt 6 i pkt 8 Umowy,

Zamawiający wskazuje, że ww. postanowienia w obecnym brzmieniu nie są sprzeczne z

prawem czy właściwością umowy, a zatem wniosek ten jest bezpodstawny.

W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 3 ust. 13 pkt 18

Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.

postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi

na fakt, że umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie

wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić

niepewność,

W zakresie wniosku Odwołującego o modyfikację art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - wobec

wykazania dopuszczalności rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy ponad te

wskazane w art. 651 k.c. wniosek jest bezpodstawny.

W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 5 ust. 1 pkt 17

Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.

postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi

na fakt, że Umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie

wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić

niepewność.

5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p.

w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k. c. oraz art. 647 i art. 119 k, c. poprzez

włączenie do Umowy postanowień art. 4 ust. 10-14

Zamawiający wyjaśnia, iż oczekuje od wykonawcy bieżącego monitorowania postępu

prac i analizowania sytuacji pod kątem wpływu bieżących okoliczności na umowne terminy

wykonania robót. Takie działania Wykonawcy są zwyczajowo spotykane na rynku czego

przykładem są rozpowszechnione umowy oparte na wzorcach kontraktowych organizacji

FlDIC. Zastosowanie tego rodzaju klauzul stanowi wyraz profesjonalizmu w realizacji

zaciągniętych zobowiązań. Nie powinno być wobec tego traktowane jako coś

ponadstandardowego.

Postanowienia art. 4 ust. 11 - 14 Umowy w żaden sposób nie modyfikują ustawowych

terminów przedawnienia roszczeń, a jedynie określają zakres odpowiedzialności stron

umowy i sposób, w jaki Wykonawca może się od odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w

realizacji umowy ekskulpować. Zgodnie z Art. 4 ust. 14 Umowy jeżeli Wykonawca nie

dopełni warunków, o których mowo w ust. 10-11 powyżej, uznaje się, że Wykonawca ocenił i

28

zdecydował, że skutki danej okoliczności nie mają wpływu na dochowanie terminu realizacji

Inwestycji, a ewentualne koszty z tym związane mieszczą się w Wynagrodzeniu. A contrario

- ww. postanowienia nie mają na celu pokrzywdzenia Wykonawcy poprzez uszczuplenie jego

ustawowych uprawnień, a wręcz przeciwnie - mają umożliwić mu uniknięcie poniesienia

odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy. Natomiast 7 - dniowy termin na

powiadomienie Zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na dochowanie terminu

realizacji inwestycji stanowi rezultat wyważenia interesu Wykonawcy co do możliwości

ekskulpowania się od opóźnienia) i interesu Zamawiającego, który stanowi tak naprawdę

interes publiczny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że budowa gazociągu Lwówek - Odolanów

stanowi inwestycję towarzyszącą inwestycjom w zakresie terminalu w rozumieniu Ustawy o

inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w

Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. Tym ważniejsze jest zatem zawarcie przez

Zamawiającego umowy na generalną realizację ww. inwestycji na warunkach

umożliwiających sprawne i terminowe jej zrealizowanie.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę terminu określonego w art. 4 ust. 11

Umowy z 7 do 20 dni --wniosek ten nie jest przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący

ograniczył się do zakwestionowania tej instytucji co do zasady, powód wydłużenia terminu

nie został natomiast w ogóle przedstawiony, wniosek nie powinien zatem zostać

uwzględniony.

W zakresie wniosku o wykreślenie art. 4 ust. t3 -14 Umowy w takim przypadku pojawi

się wątpliwość, jakie skutki wywołuje zgłoszenie Zamawiającemu okoliczności mogących

zagrażać terminowi realizacji Umowy. Z całą pewnością taka niepewność jest niekorzystna

dla wykonawcy i celowym jest pozostawienie ww. zapisów, aby możliwe było uniknięcie

przez wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji, w przypadku

prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 Umowy.

6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p. w

zw. z art. 139 ust. 1 p. z. p. w zw. z art. 353 1 k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 5 ust. 28 Umowy.

Zamawiający wyjaśnia, że przyjęła formuła realizacji Inwestycji zakłada ryczałtowy

charakter wynagrodzenia Wykonawcy. Ten rodzaj wynagrodzenia polega na ustaleniu

określonej kwoty, za którą Wykonawca realizuje wszystkie zaplanowane roboty, niezależnie

od ich rzeczywistego rozmiaru oraz kosztu. Obie strony ponoszą zatem ryzyko związane z

wystąpieniem różnic między planowanym a rzeczywiście wykonanym zakresem pracy. Dla

Wykonawcy jest to ryzyko konieczności wykonania większej niż zakładana ilości pracy. Dla

Zamawiającego zaś jest to ryzyko zapłacenia wynagrodzenia wyższego w stosunku do

29

rzeczywiście wykonanej pracy w przypadku gdy jest ona mniejsza od zakładanej. Tego

rodzaju sposób rozliczenia między stronami jest często spotykany na tynku usług

budowlanych, w tym w realizacji inwestycji publicznych. Nie oznacza on jednak możliwości

swobodnego modyfikowania zakresu umowy w trakcie jest wykonywania. Przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych, mówiące o konieczności dokładnego opisania przedmiotu

umowy, nie wyłączają możliwości uzgodnienia w kontrakcie ryczałtowego wynagrodzenia za

jego wykonanie. Odwołujący błędnie interpretuje postanowienie art. 5 ust. 28 Umowy jako

możliwość dokonywania przez Zmawiającego dowolnych zmian na dalszych etapach

realizacji Inwestycji. Zasady dokonywania zmian Umowy zostały uregulowane w jej art. 24.

Art. 5 ust. 28 Umowy odnosi się do zmian, których inicjatorem byłby Wykonawca. Zatem to

on miałby decydujący wpływ na ich zakres i koszt oraz ewentualne skutki dla terminów

kontraktowych,

Również w tym zakresie adekwatny jest wskazany już powyżej wyrok KIO 212/13 w

zakresie dopuszczalności zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i konieczności

uwzględnienia w nim ryzyk wykonawcy.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 28 Umowy, to w świetle

wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.

7. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w

zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 13 ust. 6 Umowy.

Zamawiający wskazuje, że wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter

ryczałtowy co znajduje wyraz w art. 13 Umowy. Oznacza to, że wynagrodzenie obejmować

będzie cały zakres świadczenia Wykonawcy określony w umowie i Dokumentacji

Projektowej. Od wykonawcy jako profesjonalisty w dziedzinie budownictwa, dysponującego

doświadczeniem w realizacji inwestycji polegających na budowie gazociągów, wymaga się

by przygotował ofertę w wyniku starannej analizy dostępnej Dokumentacji Projektowej,

Dokumentacja ta została sporządzona w oparciu o istniejącą dokumentacją terenu budowy

oraz profit geologiczny wykonany na podstawie typowych założeń dia obszaru wchodzącego

w skład terenu budowy, Cechą charakterystyczną inwestycji budowlanych prowadzonych na

dużą skalę i na rozległym terenie (łączna długość gazociągu Lwówek - Odolanów to ok.165

km w tvm Etap I obejmujący ok. 115 km) jest znaczny stopień komplikacji i wielka ilość

czynników wpływających na proces planowania oraz realizacji robót. Okoliczności te

występują przy realizacji wszystkich inwestycji liniowych i z tego względu każdy

przedsiębiorca zajmujący się profesjonalnie wykonawstwem tego typu przedsięwzięć winien

być z nimi dobrze obeznany. Ta wiedza i doświadczenie umożliwiają odpowiednią

30

weryfikację przedstawionej Dokumentacji oraz identyfikację występujących w niej

braków, itp.. winien ewentualnych błędów, niedoszacowań Wykonawca jednak

zaakceptować pewien stopień ryzyka polegającego na tym, że nawet jemu jako

doświadczonemu profesjonaliście może być trudno dostrzec z wyprzedzeniem wszystkie

możliwe braki Dokumentacji.

Zamawiający wskazuje również, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień art.

13 ust. 6 jest zmotywowanie wykonawców do rzetelnego skalkulowania swoich ofert i

poprzedzenia ich złożenia dogłębną analizą dokumentacji przetargowej. Takie stanowisko

Zamawiającego jest na gruncie prawa zamówień publicznych jak najbardziej dopuszczalne i

służące ochronie konkurencji. Intencją Zamawiającego jest uzyskanie w postępowaniu ofert,

które będą uwzględniały wszelkie możliwe ryzyka i nie będą narażały Zamawiającego na

roszczenia o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia, którymi wyłoniony wykonawca starałby

zrekompensować sobie niedoszacowanie swojej oferty (dzięki czemu uzyskał przewagę nad

pozostałymi wykonawcami). Zbieżne z powyższym stanowiskiem stanowisko zajęła KIO w

wyroku KIO 493/13: „zdaniem Izby, założeniem obiektywnym jest, iż każdy wykonawco w

celu prawidłowego sporządzenia oferty powinien zapoznać się z wszystkimi wskazanymi

przez zamawiającego uwarunkowaniami prowadzenia robot budowlanych. I powyższych

względów, weryfikacja otrzymanej od zamawiającego dokumentacji jak i dokonanie wizji

lokalnej, powinny umożliwić wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty uwzględniającej

rzeczywiste i możliwe do przewidzenia oraz skalkulowania ryzyka wynikające z

udostępnionej przez zamawiającego w przetargu dokumentacji W przypadku, gdy

wykonawca, którego oferta została wybrana, zaniechał dokonania czynności opisanych

powyżej, o których mowa w kwestionowanym postanowieniu i sporządził ofertę która nie

uwzględnia powyższych ryzyk, zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji

braku profesjonalizmu po stronie takiego wykonawcy. „

Podobnie KIO w wyroku KIO 636/09: „Wykonawca - jako profesjonalny podmiot,

mając na względzie doświadczenie zawodowe, może już na etapie kalkulacji ceny oferty,

dokonać wyceny szacunkowej ryzyk."

Podsumowując przyjęcie w Umowie wynagrodzenia ryczałtowego uwzględniającego

wszystkie ryzyka wykonawcy ma na celu ochronę konkurencji poprzez wymuszenie na

wykonawcach dogłębnej analizy dokumentacji przetargowej i rzetelnego skalkulowania

składanych ofert, tak by wykonawcy nie zakładali zaniżenia oferty, a następnie

rekompensaty w drodze roszczeń o wynagrodzenie dodatkowe.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy, Zamawiający

wskazuje, że wprowadzenie żądanej zmiany pozbawiłoby to postanowienie sensu.

31

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 6 Umowy, to w świetle wskazanych

wyjaśnień jest on nieuzasadniony,

8. Zarzut naruszenia art. 29 ust, 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z

art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353 1 k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę

obowiązków wynikających z art. 18 ust. 8 Umowy.

Zamawiający wyjaśnia, że Intencją Zamawiającego jest aby, zgodnie z zapisami

Umowy, Wykonawca udziec Zamawiającemu 3-letniej gwarancji na całość inwestycji, w tym

zarówno na wykonane przez siebie Roboty, jak również wszelkie dostarczone przez

Wykonawcę i wbudowane urządzenia. W szczególności, celem tych zapisów jest uzyskanie

zabezpieczenia gwarancyjnego w formie rozszerzonej w stosunku do standardowych

okresów gwarancyjnych udzielanych przez producentów poszczególnych urządzeń zwykle

ustalanych na 12 miesięcy. Rolą wykonawcy jest dokonanie zakupu na potrzeby realizacji

Inwestycji urządzeń od tych producentów, którzy zapewnią rozszerzoną gwarancję na

prawidłową pracę urządzeń lub udzielenie takiej gwarancji bezpośrednio przez Wykonawcę,

co Wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko. Zamawiający zastrzega, że

czynności serwisowe, o których mowa w kwestionowanym zapisie obejmują wyłącznie

zdarzenia, które zostaną określone do Dokumentacji Urządza które zostaną dopiero

zakupione przez Wykonawcę, w związku z czym nie jest możliwe ich enumeratywne

wymienienie w Umowie. Ponadto, Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania czynności

serwisowych, które w Dokumentacji Urządzeń zostały wyraźnie zastrzeżone do wykonania

wyłącznie przez przedstawicieli ich producenta lub Wykonawcy albo w przypadku

stwierdzenia Wady, która uniemożliwia korzystanie z danego urządzenia zgodnie z jego

przeznaczeniem i instrukcją obsługi. Wszelkie czynności eksploatacyjne opisane w

Dokumentacji Urządzeń i niezastrzeżone do wykonania pr2ez przedstawicieli ich producenta

lub Wykonawcy będą realizowane przez służby własne Zamawiającego.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 18 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych

wyjaśnień jest on nieuzasadniony.

9. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z

art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353 1 k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę

obowiązków i ograniczeń wynikających z art. 20 Umowy, w szczególności art. 20 ust.

2, ust. 5 lit. e, g, j, k, n, q Umowy (tabela nr 2) oraz ust. 5 pkt 11 Umowy (tabela nr 2).

Zamawiający wyjaśnia, że:

(i) art:.20 ust. 2 Umowy stanowi kontraktową aplikację zasad odpowiedzialności

wynikających z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. - wg tych przepisów to Wykonawca robót

32

ponosi odpowiedzialność za teren budowy oraz, znajdujące się na nim Urządzenia i

materiały a także za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich (zob. wyrok SN z 15.12.1963

r. (OSNCP 1964, poz. 230) oraz wyrok SN z 18.3,1971 r. (OSNCP 1972 poz. 6).

(ii) Art. 20 ust. 5 pkt. 9 lit. e), g), j), k), n] oraz q) Umowy - z uwagi na treść art. 20 ust. 5 pkt. 5

Umowy w związku z art. 20 ust. 5 pkt 9 Umowy dla wskazanych przez Odwołującego ryzyk

limitem odpowiedzialności ubezpieczyciela jest wysokość sumy gwarancyjnej. Nie można

zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym zasadności wprowadzenia

podlimitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk, dla których we wzorze umowy nie

wprowadzono takiego ograniczenia odpowiedzialności. Wymagania w tym zakresie zostały

opracowane na podstawie analizy ryzyka i doświadczeń związanych z wcześniej

prowadzonymi inwestycjami tego typu. Należy zauważyć, że argument Odwołującego

dotyczący braku limitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk nie ma żadnego związku z

przedmiotem odwołania i wynika prawdopodobnie ze niewłaściwej interpretacji zapisów

wzoru umowy. Limity odpowiedzialności dla wszystkich ryzyk zostały określone, a tylko dla

niektórych ryzyk - wskazanych w pkt. 9 - Zamawiający dopuszcza zastosowanie podlimitów

odpowiedzialności. Wymagania te są jednoznaczne i jednakowe dla wszystkich oferentów.

(iii) Art. 20 ust. 5 pkt. 11 Umowy - Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego, który podnosi, że zapis ma charakter nieostry ponieważ odnosi się do

aktualnej praktyki rynkowej. Obecnie stosowane, przez zdecydowaną większość

ubezpieczycieli działających na polskim rynku, ogólne warunki ubezpieczenia (dalej: „OWU")

odpowiedzialności cywilnej posługują się zbliżonym, lub wręcz jednolitym katalogiem

wyłączeń. OWU te są również powszechnie dostępne. Katalog ten jest zatem znany

oferentom lub mają oni możliwość, bez większych trudności, jego ustalenia. Jednocześnie

zaznaczamy, że ze względu na charakter ubezpieczenia OC, wprowadzenie jednego,

stałego i uniwersalnego katalogu wyłączeń jest niemożliwe. Z uwagi na pozostałe zapisy

umów ubezpieczenia OC (wyrażone na polisie lub OWU) zastosowanie wyłączenia w

konkretnym, wskazanym przez Zamawiającego, brzmieniu może stanowić dla oferenta (jego

ubezpieczyciela) poważną trudność. Argument Odwołującego odnoszący się do różnej

wyceny ryzyka związanego z ubezpieczeniem poszczególnych wykonawców nie ma

żadnego związku z przedmiotem odwołania. Zakres ubezpieczenia jakiego wymaga

Zamawiający został wskazany jednoznacznie na takim samym poziomie dla wszystkich

wykonawców. Różna wycena ryzyka związanego z zawarciem umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej poszczególnych wykonawców dokonana przez ubezpieczycieli

będzie wynikać nie z odmiennych warunków ubezpieczenia tylko z charakterystyki

prowadzonej przez nich działalności wyrażającej się m. in. w wysokości generowanych

obrotów, dotychczasowego doświadczenia w wykonywaniu prac objętych umową

33

ubezpieczenia, historii szkodowej itp. To te czynniki będą powodowały, że dwaj wykonawcy

mogą otrzymać różne warunki cenowe za zawarcie ubezpieczenia z takim samym zakresem

i przedmiotem ubezpieczenia u tego samego ubezpieczyciela. Z podobną sytuacją

wykonawcy spotykają się na innych rynkach niż ubezpieczeniowy. Wobec powyższego

zarzut Odwołującego dotyczący braku możliwości zakupu usług (w tym ubezpieczeń) i

materiałów po takich samych cenach jak jego konkurenci i wobec tego braku możliwości

złożenia przez Wykonawców porównywalnych ofert, jest bezpodstawny.

10. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z

art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353 1 k. c. oraz art. 480 k. c. poprzez określenie

zasad rozliczenia kosztów wykonania zastępczego w art. 29 ust. 7 Umowy.

Zamawiający wyjaśnia iż niezgodność zasad kontraktowej zasady obciążania

Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego z przywołanymi przepisami Kodeksu

cywilnego nie występuje. Rzekomej niezgodności postanowień umowy z art. 353 1 k. c. oraz

art. 480 k. c. Odwołujący nie uzasadnił. Art. 480 k.c. wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie

tylko może wykonania czynności na koszt Wykonawcy, ale również zachowuje dodatkowe

roszczenia odszkodowawcze, jeżeli nienależyte wykonania przez Wykonawcę umowy lub

konieczność skorzystania z wykonania zastępczego spowodują u Zmawiającego powstanie

straty. Żądanie przez Odwołującego ograniczenia roszczeń Zamawiającego wobec

Odwołującego w przypadku uruchomienia procedury wykonania zastępczego jedynie do

różnicy kosztów wykonania zastępczego i kwoty, jaką Wykonawca otrzymałby za prawidłowe

wykonania tej części umowy, stanowi daleko idące ograniczenie kodeksowej ochrony

Zamawiającego na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę.

Art. 480 k.c. nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, a strony mogą swobodnie

kształtować swoje wzajemne stosunki umowne związane z przesłankami i zasadami

realizacji oraz rozliczania wykonania zastępczego, co jest stałą praktyką rynkową.

Proponowane przez Odwołującego przerzucenie większości kosztów wykonania

zastępczego na Zamawiającego jest nieuzasadnione i prowadzi do utraty przez

postanowienia umowy w zakresie wykonania zastępczego ich zasadniczej funkcji, tj.

możliwości zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji w przypadku

nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę.

Art. 29 ust. 7 Umowy wskazuje iż Zamawiający będzie miał prawo do obciążenia

Wykonawcy kosztami spełniającymi dwa warunki: udokumentowanymi oraz związanymi z

wykonaniem zastępczym. W dalszej części kontestowanej przez Odwołującego klauzuli

umownej znajduje się przykładowe wyliczenie kosztów jakie zazwyczaj stanowią typowe

składniki szkody ponoszonej przez inwestora w przypadku konieczności zlecenia wykonania

34

zastępczego, w tym m. in. uzyskanie decyzji administracyjnych (wymaganych dla

wykonawcy zastępczego), zakup materiałów oraz wynagrodzenia wykonawcy zastępczego.

W pozostałym zakresie Zamawiającemu przysługiwać będą roszczenia odszkodowawcze.

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 29 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych

wyjaśnień jest on nieuzasadniony.

11. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w 'w. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w 'w. z

art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353 1 k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę

obowiązków wynikających z pkt 3.3 OPZ.

Zamawiający wyjaśnia iż sporządzenie wszelkich wymaganych odpowiednimi

przepisami dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, co do których Zamawiający nie

zadeklarował wprost iż to on odpowiada za ich sporządzenie lub uzyskanie, mieści się w

zakresie innych niż roboty główne czynności, do wykonania których Wykonawca będzie

zobowiązany w ramach realizacji umowy. Ze względu na to iż przedmiot umowy stanowi

typowy zakres pracy podejmowanej przez Wykonawcę w ramach realizacji inwestycji

liniowych Zamawiający może uważać go za doświadczonego profesjonalistę w tym zakresie.

Od profesjonalisty należy oczekiwać, że zakres dokumentów jakie należy sporządzić

podczas realizacji tego rodzaju inwestycji jest mu znany lub co najmniej możliwy do

przewidzenia. Zatem Wykonawca może oszacować ilość, rodzaj i koszt przygotowania takich

dokumentów jak i czas niezbędnych do ich sporządzenia.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty

budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionuje

prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jakichkolwiek braków,

błędów czy nieścisłości w dokumentacji projektowej czy specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru robót budowlanych, a jedynie poprzez sugerowanie (co Zamawiający kwestionuje co

do zasady), że wskazane postanowienia Umowy czy OPZ wskazują na przerzucenie

odpowiedzialności za ewentualne ww. braki, błędy bądź nieścisłości na wykonawcę. Wobec

tego nieuprawnione i w pełni bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby

Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu niniejszego

postępowania. W szczególności nie sposób uznać, że Odwołujący udowodnił jakiekolwiek

uchybienia Zamawiającego w tym zakresie.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Odwołujący również w tej części odwołania

błędnie interpretuje sposób, w jaki Zamawiający opisał przedmiot Umowy, Przedmiotem

Umowy, a tym samym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie,

jest kompleksowe zrealizowanie określonej inwestycji. Taki sposób opisu przedmiotu umowy

35

jest zgodny z konstrukcją umowy o roboty budowlane przewidzianą w art. 647 k.c., który

zakłada, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania

przewidzianego w umowie obiektu. Wobec tego obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie

samego obiektu budowlanego, w przypadku zamówień publicznych za pomocą opracowań

wskazanych powyżej (których prawidłowości Odwołujący nie kwestionuje). Zamawiający w

przypadku tego typu umowy nie ma obowiązku, a nawet nie ma możliwości enumeratywnie

wymienić wszystkich, szczegółowych obowiązków wykonawcy. Właśnie na tym w swe)

istocie polega umowa na generalną realizację inwestycji, tj. wykonawca realizuje ją w

całości, kompleksowo.

W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie pkt 3.3 i 3.8 OPZ, to w świetle

wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.”

Przystąpienie do postępowania odwoławczego dotyczącego, jak ustalono powyżej

wyłącznie części I zamówienia, zgłosili: IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG

Technologie S.A. w Krośnie. Przystępujący opowiedzieli się po stronie odwołującego,

zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia

zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut

dotyczący przekroczeń bezwykopowych oraz ograniczył żądanie związane z ubezpieczeniem

wyłącznie do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 435 k.c.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnia przesłanki wymagane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przywoływanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy jest

zbędne. Brzmienie tych postanowień nie jest sporne i jasno wynika z powołanych in corpore

w części historycznej stanowisk stron. Przedmiotem sporu jest zgodność tych postanowień z

przepisami prawa i do tego należy odnieść się w uzasadnieniu.

Izba co do zasady podzieliła argumentację prawną zamawiającego znajdującą

uzasadnienie w przeważającej i ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej

oraz sądów okręgowych sprawujących kontrolę instancyjną rozstrzygnięć wydanych w

postępowaniach odwoławczych. Wobec przyjęcia większości powołanych w odpowiedzi na

36

odwołanie poglądów prawnych i wywiedzionych z nich ocen za własne ich powielanie przez

Izbę jest zbędne.

W niektórych aspektach Izba nie podzieliła wykładni projektowanej umowy

prezentowanej przez zamawiającego. Uznała jednak, że nie powoduje to konieczności

zmiany postanowień wzoru umowy, a jedynie prawidłowej w świetle orzecznictwa sądów

powszechnych interpretacji.

Zachowując systematykę odwołania - Izba wskazuje, co następuje:

Ad. brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych

(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji

wykonawczej geologicznej

Zarzut dotyczący przekroczeń bezwykopowych został wycofany przez odwołującego i

nie był rozpoznawany przez Izbę.

Zarzut dotyczący dokumentacji wykonawczej geologicznej nie znalazł potwierdzenia.

Izba uznała, że wynikający z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego

szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru

nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych przy

analizie poprawności dokonanego opisu należy uwzględnić konsekwencje wynikające z

przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia, które uzyska wykonawca. Nie

można pomijać, że ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia na roboty nie zawiera w tym zakresie żadnych odrębnych norm, jedynie w art.

31 ust. 1 wskazuje wspólne dla wszystkich zamówień na roboty budowlane niezbędne

elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji przy poszukiwaniach odpowiedzi na pytanie o opis przedmiotu zamówienia

w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie

ryczałtowe, należy stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp odwołać się do

przepisów kodeksu cywilnego. Ten zaś w art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o

wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru

lub kosztów prac.

Z brzmienia powołanego przepisu k.c. jasno wynika, że brak przesądzenia rozmiaru

prac albo nieujęcia wszystkich elementów kosztotowórczych w przypadku wynagrodzenia

ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp.

Izba uznała również, że jeśli do przedmiotu zamówienia albo jego części odnoszą się

przepisy prawa albo normy wyznaczające standard opisu, pewne niezbędne minimum, to co

37

do zasady uznać należy, że zadośćuczynienie tym wymaganiom, oznacza spełnienie

wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wynikającemu z Pzp.

Nie ma sporu co do tego, że dokumentacja wykonawcza geologiczna spełnia

wymagania stawiane projektom. Izba uznała zatem, że zamawiający nie dopuścił się

zarzucanych mu naruszeń prawa.

Ad. art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art.

5 ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia

Nie podzielono poglądu odwołującego, że postanowienia umowy zobowiązujące

wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz ustalania zakresu

swego zobowiązania w oparciu „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac

budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub

prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń

wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie

Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego

Terenu Budowy” naruszają art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp.

Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu

pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za

osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu

czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko

wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji

projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego

ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu

wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn.

akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl data dostępu: 13 lipca 2016 r.) „Ustalenie

ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość

domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną

konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej,

dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną

powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie

przewiduje”.

Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem wykonawcy

jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych, nawet jeśli nie

są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie zamawiającego, zawarte w kwestionowanych

38

postanowieniach, aby profesjonalny wykonawca poznał wszelkie uwarunkowania mogące

mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do charakteru umowy.

Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych postanowieniach naruszenia przepisów

ustawy mających w dacie wydawania wyroku wpływ na wynik postępowania. Istotne dla tej

konstatacji jest również dopuszczenie przez zamawiającego możliwości dokonania wizji

lokalnej.

Wobec dania wykonawcom możliwości zapoznania się z terem przyszłej budowy wymagania

zawarte w art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8 nie jest niczym innym niż zapisanym w umowie

oczekiwaniem kierowanym do profesjonalnego wykonawcy, który powinien mieć wiedzę

faktyczną dotyczącą wykonywania umowy oraz znajomość obowiązującego prawa

Nie podzielono poglądu odwołującego, że przez sformułowanie użyte w art. 1

definiującym pojęcie „Robót” o treści „choćby nie były wyraźnie w umowie wymienione”

zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk związanych z wykonaniem umowy a

wynikającym z braku właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się z

odwołującym, że brzmienie kwestionowanego postanowienia daje możliwość obciążenia

wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i daje sobie przyzwolenie na błędy i pominięcia w

opisie przedmiotu zamówienia. Wykładnia tego postanowienia przy uwzględnieniu

charakteru zamówienia prowadzi do odmiennych wniosków. W ocenie Izby kwestionowane

sformułowanie dotyczy czynności lub wad wskazanych w umowie albo wynikających z

umowy (będących naturalną konsekwencją procesu budowlanego) i jedynie zezwala na to,

by nie były one nazwane w sposób precyzyjny.

W ocenie Izby skarżone postanowienie odnosi się właśnie do takich sytuacji, które

dotyczą prac niezbędnych w normalnym toku wykonywania przedmiotu zamówienia i

możliwe są do przewidzenia przez profesjonalnego wykonawcę.

Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że bezprawnie nałożono na wykonawcę

obowiązki nie wskazane w umowie. Nie dopatrzono się również wadliwości nakazania

stronom umowy uzgodnienia standardu świadczenia wykonawcy z zamawiającym. W

umowach w sprawach zamówienia publicznego, do których znajdują zastosowanie przepisy

kodeksu cywilnego, nie został wyłączony obowiązek współdziałania stron (por. wyrok SN z 5

czerwca 2014 IV CSK 626/13) i kwestionowane postanowienie do tej wzajemnej powinności

stron stosunku zobowiązaniowego się odwołuje.

Z powołanych przyczyn również nałożenie na wykonawcę w art. 5 ust. 28 kosztów i

odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby

informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub

niedokładne nie narusza prawa. Natomiast postanowienie dotyczące kosztów i ryzyka

wynikające ze zmian i korekt wprowadzonych na wniosek wykonawcy dotyczy zgodnie z

39

brzmieniem umowy „dalszych etapów Inwestycji”, zatem takich zmian i korekt, których

wykonawca nie zgłosił zamawiającemu w terminie 60 dni przewidzianym na sporządzenie

raportu z oceny dokumentacji i zgłasza je na dalszych etapach inwestycji.

Ad. art. 4 ust. 11-14 Umowy

Zarzut jest niezasadny. Odwołujący błędnie utożsamia instytucję przedawnienia

roszczeń ze zrzeczeniem się uprawnienia wynikającego z braku wykonania obowiązku

przekazywania zamawiającemu informacji istotnych dla zapewnienia terminowego

wykonania umowy. W pierwszym przypadku chodzi o niemożność skutecznego zgłaszania

roszczeń z racji upływu czasu od wydarzenia powodującego powstanie roszczenia, w drugim

o konsekwencje niewykonania powinności umownej w określonym czasie.

Kwestionując Art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy odwołujący powoływał dwa argumenty.

Pierwszy że nałożenie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności za sprawdzenie

dokumentacji projektowej jest niedopuszczalne. Drugi, że okres 60 dni jest zbyt krótki.

Izba nie podziela tych zapatrywań. Przede wszystkim sam art. 651 k.c. zakłada

możliwość oceny dostarczonej dokumentacji projektowej przez wykonawcę, zatem

konsekwencją tego jest również brak naruszenia art. 353 1 k.c.

Z art. 651 k.c. nie wynika brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z

weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu. Przeciwnie z przepisu tego wynika, że

wykonawca jest obowiązany zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji

uniemożliwiających prawidłowe wykonanie robót. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z

27 marca 2000 r. (sygn. III CKN 629/98) przyznał i nie wykluczył istnienia obowiązków

związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z art. 651 k.c. W ślad za stanowiskiem

doktryny („System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7

str. 314) przyjąć można, iż obowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone

projekty są kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub

błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w

stosunkach danego rodzaju.

Istotne jest zatem ustalenie natury stosunku łączącego strony umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W tej mierze należy zauważyć, że stosunek zobowiązaniowy

nawiązany pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, różni się od stosunku nawiązywanego pomiędzy przedsiębiorcami

działającymi na rynku. Wynika to nie tylko z tego, że zamawiający działa w interesie

publicznym i konsekwencje niepowodzenia w realizacji umowy nie obciążą jedynie

zamawiającego, ale dotkną szerszej zbiorowości, ale również z tego, że na zamawiającym

40

wydatkującym środki publiczne ciążą szczególne rygory związane z terminowością

dokonywania wydatków.

Dla nieuwzględnienia zarzutu odwołania znaczenie miało również to, że odwołujący

nie wykazał przed Izbą na czym miałaby polegać zakładana przez niego należyta staranność

przy sprawdzeniu projektu. W związku z tym Izba uznała prymat prawa zamawiającego do

ukształtowania obowiązków wykonawcy sprzyjających terminowemu wykonaniu umowy nad

nieokreślonym standardem należytej staranności mającym chronić wykonawcę.

Pogląd, że okres 60 dni jest zbyt krótki, pozostał całkowicie gołosłowny. Zdaniem Izby

dysponując dokumentacją projektową od 26 marca (niesporna data przekazania jej przez

zamawiającego) wykonawca dysponował znaczącym okresem czasu i miał możliwość, aby

zmobilizować potencjał osobowy umożliwiający spełnienie wymagań umowy.

Izba uznała zatem, że z samego faktu, że zamawiający ustalił wzajemne powinności

stron inaczej niż w modelowym rozwiązaniu formuły „Buduj” nie należy wywodzić

sprzeczności projektu umowy z prawem.

Ad. art. 5 ust. 28 Umowy:

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych powyżej.

Ad. Art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 umowy (urządzenia drenarskie):

Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Przede wszystkim nie zostało

wykazane przez odwołującego, że – biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia w

zakresie długości sieci drenarskiej przeznaczonej do odbudowy oraz założonej rezerwy na

sieć nie ujętą w dokumentacji projektowej – że szacunki co do długości obarczone są

ryzykiem błędu. Uwzględniono również to, że postanowienia art. 5 ust. 20 wzoru umowy, że

na jej podstawie wykonawca zobowiązany jest do odbudowy określonej długości sieci

drenarskiej, zatem deklaracje zamawiającego, co do udzielenie wykonawcy zamówień

dodatkowych, w razie zaistnienia konieczności odbudowy dłuższych odcinków sieci

drenarskiej, są uzasadnione na gruncie oceny umowy.

Tym samym brak jest wskazywanego przez odwołującego ryzyka złożenia przez

wykonawców nieporównywalnych ofert, wynikających z tego, że w toku wykonywania umowy

może zaistnieć konieczność wykonania prac nie uwzględnionych w dokumentacji

przetargowej.

Ad. art. 13 ust. 6 Umowy:

Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W świetle tego, że wykonawca jest na gruncie

art. 651 k.c. zobowiązany do oceny dokumentacji projektowej oraz, że czas na jej analizę

jest realnie znacznie dłuższy niż przewidziany we wzorze umowy, gdyż – co jest bezsporne

41

wykonawcy otrzymali od zamawiającego dokumentację projektową już w marcu –

twierdzenie odwołującego, że zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk w sytuacji

gdy zbadanie dokumentacji w tak krótkim czasie jest niemożliwe, nie jest prawdziwe.

Natomiast kwestionowane postanowienie umowy nie może być wykładane jako

oczekiwanie całkowitego – niezależnego od rozmiaru prac, które nie zostały wskazane w

dokumentacji, a będą konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy - wyłączenia

możliwości domagania się wynagrodzenia za ewentualne prace dodatkowe.

„Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza przecież żądania przez

przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową, zwłaszcza jeśli

skutkiem wykonania tych prac dodatkowych zamawiający miałby otrzymać korzyść

majątkową. W takim wypadku dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie

zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”(za

wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., o sygn. akt I CSK 568/13 –

www.sn.pl data dostępu 13 lipca 2016 r.).

Izba nie podzieliła poglądu stron, że kwestionowane postanowienie umowne statuuje

odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. Tego rodzaju odpowiedzialność za

szkodę jako wyjątek od podstawowej odpowiedzialności na zasadzie winy wskazana jest w

przepisach kodeksu cywilnego (vide przykładowo: art. 430, 434 i 435 k.c.).

W ocenie Izby treścią kwestionowanego postanowienia nie jest ukształtowanie

odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka (bo ta dotyczy wyrządzonej szkody), ale

raczej rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy. Innymi słowy nie odpowiedzialność

na zasadzie ryzyka w rozumieniu przyjętym na gruncie kodeksu cywilnego, ale przyjęciem

na siebie przez wykonawcę ryzyka kontraktowego związanego z oceną dokumentacji

projektowej i adekwatną kalkulacją oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego.

Spójnie z postanowieniem nakazującym sprawdzenie projektu zamawiający

zastrzegł, że ryzyka związane ze sprawdzeniem planów i dokumentów obciążają

wykonawcę, gdyż tkwiące w nich ich usterki (z zastrzeżeniem zgłoszonych w 60-dniowym

terminie ustalonym przez zamawiającego) nie stanowią podstawy do podwyższenia

wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonawca obciążony jest konsekwencjami własnych działań

polegających na niedołożeniu należytej staranności przy sprawdzeniu projektu. Nie jest to

odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, natomiast wykonawca ryzyko wynikające z uchybień

projektu musi wliczyć w cenę złożonej przez siebie oferty.

Ad. art. 18 ust. 8 Umowy:

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego co do nieokreśloności przedmiotu

zamówienia uznała bowiem, że pojęcie pełna obsługa serwisowa jest wystarczająco jasne.

42

Oznacza mianowicie największy zakres obsługi oferowany przez danego producenta, a

skoro okres obowiązywania gwarancji i rękojmi jest określony przez zamawiającego, brak

jest podstaw ku temu, aby uznać, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie

uniemożliwia wykonawcy wycenienie oferty.

Ad. art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w

pkt 10 tabeli 2:

Zarzut ten został ograniczony przez odwołującego do żądania zawężenia

odpowiedzialności do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 635 k.c. W tym stanie

sprawy Izba uznała, że postanowienia umowne pozostają w zgodzie z zasadami

odpowiedzialności wynikającymi z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. W pełni podzielono pogląd

prezentowany w odpowiedzi na odwołanie.

Ad. art. 29 ust. 7 Umowy:

Nie podzielono poglądu odwołującego, że może on zostać obciążony nadmiernymi

kosztami wykonania zastępczego. Dostrzec należy przede wszystkim, że obowiązkiem

wykonawcy jest rzetelne obliczenie ceny oferty. Jeśli zostanie to uczynione, cena ta nie tylko

pokryje koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia ale też powinna zapewnić

wykonawcy godziwy zysk. W tej sytuacji trudno przypuszczać, że w sytuacji gdy miałoby

dojść do wykonania zastępczego koszty tego wykonania będą nadmierne, zwłaszcza, że

obowiązki nałożone na wykonawcę zastępczego są tymi samymi powinnościami, które musi

wykonać wykonawca.

Ad. pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:

Zarzut okazał się całkowicie chybiony. W ślad za argumentacją przytoczoną

wcześniej przypomnieć należy, że sporządzenie dokumentów wymaganych przepisami

prawa niezbędnych dla zapewnienia prawidłowego przebiegu inwestycji odpowiada naturze

prawnej umowy o roboty budowlane. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rezultatem

wykonania umowy jest dzieło-robota budowlana, z której zamawiający może korzystać

zgodnie z przeznaczeniem, a obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie wszelkich

niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane wprost w dokumentacji projektowej.

W tak rozumianym zakresie powinności profesjonalnego wykonawcy mieści się sporządzenie

wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa i niezbędnych do zapewnienia

prawidłowego przebiegu Inwestycji.

Podsumowując Izba wyraża pogląd, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej

oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w

43

spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem

niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie

wykonawcy ma charakter ryczałtu za osiągnięcie umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w

Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14

(orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl data dostępu 13 lipca 2016 r.) wskazał, że „W wypadku

określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie

przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w

czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko

powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a

zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w

tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość

wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego

zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody

umów (art. 353 1 k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja

prawna zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia

ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od

oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów

rzeczywistych”.

Darmo też powołuje odwołujący zasady proporcjonalności i przejrzystości. Na gruncie

przepisów ustawy obowiązujących w toku badanego postępowania zasady te nie

obowiązują. Czynności zamawiającego mogą być oceniane w świetle zasad równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a te nie zostały naruszone przez

zamawiającego. Projektowany wzór umowy jest taki sam dla wszystkich potencjalnych

wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

44