KIO 284/16

Sygn. akt: KIO 284/16

WYROK

z dnia 15 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę: ELTEL

Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.

w Konstancinie-Jeziornie (05-520), ul. Warszawska 165

przy udziale wykonawcy: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (02-829), ul. Taneczna 18C

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A.

w Gutkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 284/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Modernizacja istniejących i instalacja nowych przewodów OPGW

na wybranych liniach 220kV i 400kV (6 relacji)” zostało wszczęte przez Polskie Sieci

Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziornie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona

przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym

Prezesowi Izby piśmie z dnia 2 marca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 187-

339942) w dniu 26 września 2015 r.

W dniu 29 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: ELTEL Networks Energetyka S.A. w Gutkowie, zwanego dalej

Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego

wykluczenia w ramach Pakietu II wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 punkty 4 i 3

w zw. z art. 22 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i czynności wykluczenia z postępowania

Enprom sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru

oferty Enprom sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej”.

Zdaniem Odwołującego wykonawca: Enprom sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału

w postępowaniu udzielenie zamówienia opisanego w pkt VI.2.c) Części I Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Wskazówki dla Wykonawcy (WdW),

dlatego też powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z udziału w prowadzonym

przez niego postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykazana przez powołanego

wykonawcę praca nie mogła zostać zaliczona do prac wykonywanych bez wyłączenia

napięcia, mimo faktu, że zaliczyć ją można było do prac w warunkach szczególnego

zagrożenia. Twierdzenia te uzasadniać miały powołane przez Odwołującego zapisy

„Instrukcji prowadzenia prac bez wyłączania napięcia w obiektach sieciowych PSE S.A.” –

wersja 2.6 z maja 2014 r., zwanej dalej Instrukcją prowadzenia prac, a także zapisy

„Instrukcji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy przy urządzeniach i instalacjach

elektroenergetycznych” – wyd. 13.003/ZB/2013 z września 2013 r., zwanej dalej Instrukcją

BHP. Za rozstrzygający Odwołujący uznał zapis pkt 1.5.10 w zw. z pkt 2.1 Instrukcji

prowadzenia prac, który definiował pojęcie prac bez wyłączania napięcia, rozróżniając

przy tym prace pod napięciem, prace w pobliżu napięcia i prace bez przerwy napięciowej.

Odwołując się do zawartych tam definicji każdego z rodzaju powołanych prac, wskazywał

na wyznaczone określonymi w pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac odległościami

od urządzeń dwie strefy: strefę prac pod napięciem oraz strefę prac w pobliżu napięcia.

Zdaniem Odwołującego konstrukcja słupów serii OS24 (na takich słupach miała być

zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana przez wykonawcę:

Enprom sp. z o.o. praca) wyłączała możliwość przyjęcia, że prace prowadzone

na wyłączonym torze linii 110kV, przy drugim torze czynnym (pod napięciem) mogą zostać

uznane za prace pod napięciem lub prace w pobliżu napięcia. Tak ustalone

przez Odwołującego okoliczności, przemawiały, w jego ocenie, za wykluczeniem

wykonawcy: Enprom sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:

1. „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ENPROM Sp. z o.o.

jako oferty najkorzystniejszej;

2. wykluczenie ENPROM Sp. z o.o. z Postępowania i uznanie na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 PZP oferty ENPROM Sp. z o.o. za odrzuconą;

3. powtórzenie czynności i wyboru ofert i dokonanie wyboru oferty Eltel Networks

Energetyka SA jak oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających warunki udziału

w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu zawarcie umowy z Eltel Networks

Energetyka SA”.

W dniu 3 marca 2016 r. wykonawca: Enprom sp. z o.o. w Warszawie (Przystępujący),

doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje.

2

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,

udostępniony przez Zamawiającego pisemny protokół postępowania, a także te dokumenty i

wydruki, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również

wraz z odwołaniem.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że w pkt IV.1 WdW Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jeden z dwóch

Pakietów (I lub II).

Zgodnie z pkt VI.2.c) WdW wykonawca, który składał ofertę na Pakiet II musiał dodatkowo

wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, „wykonał co najmniej jedną pracę

na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV

w technologii bez wyłączania napięcia polegającą na:

instalacji lub wymianie przewodu odgromowego lub, −

wymianie izolatorów lub, −

naprawie przewodu fazowego lub, −

wymianie osprzętu przewodu fazowego”. −

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,

do Zamawiającego w zakresie Pakietu II wpłynęły 2 oferty, złożone odpowiednio

przez Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego

w pkt VI.2.c) WdW przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została

ujawniona jedna praca: „Montaż przewodu OPGW na łącznej długości 57,2 km”

zrealizowana na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren. Wraz z wykazem złożony

został list referencyjny wystawiony w imieniu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren,

w którym zawarte zostało m.in. stwierdzenie, że „prace związane z montażem przewodu

OPGW na odcinku dwutorowym od słupa nr 106 do GPZ Ceramika zostały w całości

wykonane przy czynnym drugim torze linii 110 kV”.

Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej w ramach Pakietu II – za taką uznał on ofertę złożoną

3

przez Przystępującego. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana

na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, dlatego też rozpoznawane odwołanie, jako takie,

nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie, dla Stron oczywistym było, że u podstaw sporu leży różne

rozumienie opisanego przez Zamawiającego w pkt VI.2.c) WdW warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności frazy „co najmniej jedną pracę

na liniach napowietrznych prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub 220 kV lub 400 kV

w technologii bez wyłączania napięcia”.

Odwołujący w prezentowanym przez siebie stanowisku utożsamiał zdefiniowane

w przywoływanej przez niego Instrukcji prowadzenia prac „prace pod napięciem” oraz „prace

w pobliżu napięcia”, ze wskazanymi w powołanym opisie warunku pracami „na liniach (...)

w technologii bez wyłączania napięcia”. Uwzględniając zaprezentowaną Izbie na załączonym

do odwołania schemacie konstrukcję słupa serii OS24 (nie było sporne między Stronami,

zgodnie ze złożonymi w toku rozprawy przed Izbą oświadczeniami, że na takich właśnie

słupach miała być zbudowana linia, na której wykonana została wykazywana

przez Przystępującego praca) i ujawnione na nim odległości od części instalacji znajdujących

się pod napięciem, twierdził on, że wykazane przez Przystępującego „prace związane

z montażem przewodu OPGW na odcinku dwutorowym (...) wykonane przy czynnym drugim

torze linii 110 kV” były realizowane poza strefami prac pod napięciem i w pobliżu napięcia

wytyczonymi zgodnie z zapisami Instrukcji prowadzenia prac. Na tym właśnie przekonaniu

zasadzał się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu.

Tymczasem Zamawiający rozróżniał te pojęcia. Czym innym była dla niego technologia

pracy, a czym innym etap faktycznej realizacji pracy. Jego zdaniem przy ocenie spełnienia

warunków nie było uzasadnionym odwoływanie się do definicji zawartych w Instrukcji

prowadzenia prac, albowiem w opisie spornego warunku brak takich odwołań. Zamawiający

4

podkreślał, że z uwagi na fakt, iż praca wykazana przez Przystępującego była pracą

wykonywaną w warunkach szczególnego zagrożenia (w tym wąskim zakresie nie było sporu

między Stronami – Odwołujący analogicznie zaliczał wykazywane przez Przystępującego

prace do katalogu prac wykonywanych w warunkach szczególnego zagrożenia), koniecznym

było opracowanie odpowiedniej technologii jej wykonania. Zamawiający podkreślał,

że w opisie warunku nie wymagał wykazania mu pracy zrealizowanej w danej strefie (strefie

prac pod napięciem lub w pobliżu napięcia), ale w określonej technologii, co pozwoliło mu

przyjąć, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny spełnienie spornego warunku

udziału w postępowaniu.

Podkreślenia w tym miejscu wymagało to, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej

z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu

w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi

skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony

był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że słuszną jest formułowana

przez niego teza, iż wykazana przez Przystępującego praca nie jest „pracą pod napięciem”

lub „pracą w pobliżu napięcia” (pracami zbiorczo określonymi w pkt 1.5.10 Instrukcji

prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”), a tym samym nie może ona zostać

uznana a pracę wykonaną „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia”.

Jego twierdzenia oparte były na przekonaniu, że pojęcia te są tożsame. Zakładał on,

że każda praca wykonana „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” jest albo

„pracą pod napięciem”, albo też „pracą w pobliżu napięcia” w znaczeniu takim,

jakim tym dwóch wyrażeniom nadała znaczenie Instrukcja prowadzenia prac. Nie wykazał on

jednak za pomocą odpowiednich dowodów, że założenie to jest słuszne. W pierwszej

kolejności zauważenia wymagało to, że proste porównanie litery spornych wyrażeń prowadzi

do przekonania, że przywoływane i zestawiane ze sobą przez Strony pojęcia

nie są jednobrzmiące. Odwołujący nie wskazał na żaden zapis w przedstawionych Izbie

dokumentach, który pozwoliłby utożsamiać zakres znaczeniowy zawartych w Instrukcji

prowadzenia prac definicji „pracy pod napięciem” lub „pracy w pobliżu napięcia”

(czy też zbiorczo za pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac: „prac bez wyłączania napięcia”),

z zapisem zawartym w opisie warunku wskazującym na prace wykonane „na liniach (...)

w technologii bez wyłączania napięcia”. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp

tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Wiedzy

co do tego, co w istocie kryje się pod wyrażeniami użytymi w opisie spornego warunku

udziału w postępowaniu nie można uznać an za fakt powszechnie znany, ani za fakt znany

Izbie z urzędu. Oczywistym jest, że literalnie zapis opisu warunku różnił się

od przywoływanych przez Odwołującego definicji pochodzących z Instrukcji prowadzenia

5

prac. Tym samym wykazanie, że sporne pojęcia nie tylko można, ale wprost należy

utożsamiać i nie jest przy tym możliwa żadna inna ich interpretacja, wymagało

przedstawienia odpowiedniego dowodu, a tego Odwołujący nie uczynił. Nie wykazał on

w żaden sposób (nawet uwzględniając przyznanie pewnych faktów przez Zamawiającego –

oświadczenie odnoszące sie do słupów serii OS24), że prace zaliczone do zbioru prac

wykonanych „na liniach (...) w technologii bez wyłączania napięcia” zaliczać sie będą

jednocześnie zawsze do zbioru „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia” (zbiorczo

określonych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac, jako „prace bez wyłączania napięcia”),

w takim znaczeniu, jakie tym ostatnim pojęciom nadały treść przywoływane przez

Odwołującego definicje zaczerpnięte z Instrukcji prowadzenia prac, a zatem realizowanych w

pewnych ściśle zakrojonych strefach leżących w określonej odległości od instalacji

elektroenergetycznych lub ich części znajdującej się pod napięciem (pkt 1.5.10

w zw. z pkt 2.1 Instrukcji prowadzenia prac). Nie przedstawiono Izbie dowodów

(nie wskazano na żaden zapis w którymkolwiek ze złożonych Izbie dokumentów),

pozwalających przyjąć, że prace wykonane poza strefami wytyczonymi w zawartych

w Instrukcji prowadzenia prac definicjach „prac pod napięciem” lub „prac w pobliżu napięcia”,

nie mogą zostać uznane za prace wykonane „na liniach (...) w technologii bez wyłączania

napięcia”, a nadto nie wykazano, że słowo „technologia” użyte w tym ostatnim wyrażeniu,

nie może, tak jak prezentował sporną kwestię Zamawiający, oznaczać pewnej, z góry

przyjętej, metody realizacji określonego procesu, która to metoda może być realizowana

również poza granicami stref odpowiadających definicjom „prac pod napięciem” lub „prac

w pobliżu napięcia”. Zamawiający podnosił, że w opisie warunku brak zawężającego sposób

interpretacji tak całego opisu, jak i samego słowa „technologia”, wyraźnego odniesienia

do definicji zawartych w pkt 1.5.10 Instrukcji prowadzenia prac. W sytuacji, gdy nie zostało

przez Odwołującego wykazane, że prace wykonywane w określonej technologii zawsze

muszą zostać wykonane w granicach odpowiednich stref, Izba nie znalazła podstaw

do uznania, iż zostało przez Odwołującego udowodnione, że wskazana

przez Przystępującego praca nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonych

w SIWZ.

Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania

odwoławczego wykazane, aby Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym, aby naruszył przepisy

ustawy Pzp przywołane w odwołaniu w sposób w tym odwołaniu zakreślony.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

7