KIO 466/08

Sygn. akt KIO/UZP 466/08

WYROK/POSTANOWIENIE*

z dnia 29 maja 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 29 maja 2008r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Zbysława Jędrucha prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta

Miasta Rybnika, z siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2 protestu / protestów * z dnia

28 kwietnia 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo

Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48 do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Zbysława Jędrucha prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przez Zbysława Jędrucha prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,

ul. Powstańców 37

2) dokonać wpłaty kwoty zł 00 gr (słownie:) przez, stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Zbysława Jędrucha prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,

ul. Powstańców 37

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty remontowe w Domu Dziecka

przy ul. Powstańców Śląskich w dzielnicy Śródmieście – II etap modernizacji budynku

zostało wszczęte przez Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta Miasta Rybnika, z

siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 marca 2008r. za numerem 43505.

W dniu 21 kwietnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w

Rybniku, ul. Niedobczycka 48 oraz o uznaniu za ważne pozostałych ofert, w tym oferty

Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, ul. Wysoka 15/17

Na te czynności Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008r., drogą elektroniczną, złożył

protest Zbysław Jędruch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud”

w Rybniku, ul. Powstańców 37 – zwany dalej Odwołującym.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2009r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej

dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo

Sanitarne CO i GAZ, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia ( w skrócie SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni

2

Wielobranżowej w Rybniku ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni

Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego, że oferty te stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.

Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności

badania i oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zarzutów. W uzasadnieniu Odwołujący

wskazał, że w pozycji 75 kosztorysu ofertowego wykonawca wybrany przyjął do kalkulacji

39, 002 m 2 , podczas gdy z obmiar dokonany przez Zamawiającego i ujawniony w

kosztorysach ślepych wynosił 389, 002 m 2 . Zdaniem Odwołującego, powinno to skutkować

odrzuceniem oferty, gdyż błąd w obmiarze stanowi błąd w treści oferty i przesądza o jej

niezgodności z SIWZ. Nie ma tu znaczenia, że cena określona przez wykonawcę wybranego

ma charakter ryczałtowy. Na poparcie swojej argumentacji przywołuje „Zbiór orzecznictwa

Becka. Prawo Zamówień Publicznych” A. Elżanowska i M. Śledziowska oraz orzecznictwo

Zespołów Arbitrów : z dnia 23 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-298/05, z dnia 31 stycznia

2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-228/06, z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-1080/05 oraz

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 marca 2006r. sygn. akt V Ca 2469/05 i

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 listopada 2005r. sygn. akt II Ca

44/05.

W uzasadnieniu rażąco niskiej ceny ofert wskazanych wykonawców Odwołujący wskazał, że

oferta wykonawcy wybranego jest niższa o 24% od kosztorysu ofertowego, zaś Spółdzielni

Rzemieślniczej Wielobranżowej w Rybniku o 15%. Wskazane u obu wykonawców ceny

jednostkowe są, zdaniem Odwołującego rażąco zaniżone w stosunku do cen stosowanych

na rynku. Na dowód tego faktu powołał zestawienie cen wynikających z SEKOCENBUD-u,

cen własnych oraz cen obu wykonawców. W jego ocenie, ceny zaproponowane w

kwestionowanych ofertach są cenami rażąco niskimi, przy czym przez „rażące” rozumie

„rzucające się w oczy”, „wyraźne”, „bardzo duże”. Podał, że Zamawiający przeprowadził

postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ale nie doprowadziło to do

wyjaśnienia wątpliwości, jakie mogą budzić te ceny. Wykonawcy, zdaniem Odwołującego,

nie wykazali „obiektywnych czynników”, które pozwoliły im na zastosowanie niższej od

konkurencji ceny. Podkreślił, że z chwilą zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1

ustawy, na wykonawców przechodzi ciężar udowodnienia, iż podane przez niego ceny mają

charakter realny i indywidualna sytuacja wykonawcy pozwala mu na zrealizowanie

zamówienia za podaną cenę. Zarzut dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy

złożyli swoje oferty, dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji, jest wedle

Odwołującego uzasadniony tym, że wykonawcy zaoferowali w pewnych pozycjach cenę

niższą niż koszty realizacji usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15

ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu.

3

W dniu 30 kwietnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma JAMAR

Miachał Jarzyna siedzibą w Rybniku, ul. Niedobczycka 48D (zwany dalej Przystępującym lub

wykonawcą wybranym) domagając się oddalenia protestu. W uzasadnieniu przystąpienia

Przystępujący podniósł, że Zamawiający zastosował cenę ryczałtową jako jedyne kryterium

wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, zdaniem Przystępującego, nawet zakładając

istnienie jakichkolwiek drobnych uchybień w przedmiarze robót, który ma charakter

poglądowy względem projektu budowlanego i oferty, takie uchybienia nie mogą stanowić o

wykluczeniu oferenta. Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wskazał przyjętych w

proteście stawek SEKOCENBUD-u, jakie przyjął w obliczeniach. Podane przez

Przystępującego stawki są wyliczone zgodnie z ponoszonymi przez Przystępującego

kosztami i prognozowanym zyskiem, o czym świadczy forma prowadzonej działalności, brak

znaczących kosztów pośrednich związanych z zarządzaniem, nadzorem, kosztami dowozu

pracowników. Ceny podane są realne, takie jakie Przystępujący uzyska od długoletnich

dostawców oraz po części wynikają z zapasów magazynowych. Ponadto oferta druga pod

względem ceny odbiega od oferty Przystępującego jedynie o 10,5%. Ponadto wskazał, że

jego zdaniem, oferta Odwołującego zawiera rażąco wygórowane ceny we wszystkich

pozycjach kosztorysowych, a w szczególności poz. 3.5.18 – 143 425zł. (SEKOCENBUD –

398,55zł.), poz. 3.2.6 i 2.1.7 zawyżono obmiar. Nadto Odwołujący posługuje się jednostką

monetarną nieznaną w Polsce.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 6 maja 2008r., doręczając Odwołującemu

rozstrzygnięcie faksem w dniu 7 maja 2008r. i protest oddalił w całości. Zamawiający

podniósł, że zwrócił się na etapie badania ofert do wykonawcy wybranego z prośbą o

wyjaśnienia niezgodności pozycji 75 kosztorysu ofertowego i wykonawca wyjaśnił, że

zrealizuje całość przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją, za cenę ryczałtową

podaną w ofercie. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można, zdaniem

Zamawiającego, mówić wtedy, gdy oferta dowodzi, że cel, który Zamawiający zamierzał

osiągnąć, czyli realizacja przedmiotu zamówienia, nie zostanie osiągnięty i powołując się na

art. 88 ust. 3 a ustawy wskazał, że przy cenie ryczałtowej podana cena jest prawidłowa bez

względu na sposób jej wyliczenia. Oferty kwestionowane przez Odwołującego miały ceny

porównywalne i kolejna ze złożonych ofert była o 25% droższa. Takie różnice między

ofertami nie dowodzą zastosowania rażąco niskiej ceny i Zamawiający na etapie badania

ofert nie występował o wyjaśnienia. Uczynił, to dopiero na skutek protestu, a otrzymane

wyjaśnienia potwierdziły stanowisko Zamawiającego, że wskazane w proteście pozycje

kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem obiektywnych czynników, a

skoro ceny nie są rażąco niskie, nie można uznać, że złożone oferty stanowią czyn

nieuczciwej konkurencji.

4

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołał się w dniu 12 maja 2008r. za pośrednictwem poczty,

Odwołujący podtrzymując zarzuty podniesione w proteście oraz wnosząc o :

1) uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej,

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy

uwzględnieniu zarzutów Odwołującego.

Uzupełniając argumentację protestu Odwołujący wskazał na to, że zwrócenie się do

wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie pozycji 75 w trybie art. 87

ust. 1 ustawy, stanowiło niedopuszczalne działanie ze strony Zamawiającego, gdyż

prowadziło do negocjacji pomiędzy wykonawcą wybranym, a Zamawiającym treści

złożonej oferty. Ponownie podkreślił, że wykonawcy nie przedstawili dowodów na

poparcie, że ich oferty nie zawierają cen rażąco niskich. Informacje wykonawców o

formie działalności, miejscu działalności i umowach z dostawcami nie poparte dowodami,

nie można uznać za wystarczające. Odwołujący podkreślił, że obowiązek odrzucenia

wykonawcy zachodzi bowiem, nie tylko wtedy, gdy wykonawca w terminie nie złożył

wyjaśnień, ale także wtedy, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne lub niedostateczne. Dla

poparcia tej tezy przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia

2005r. sygn. akt VI Ca 464/05 i wyroki Zespołów Arbitrów : z dnia 21 stycznia 2005r.

sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, z dnia 1 kwietnia 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-441/05, z dnia

19 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1711/06. Podtrzymał w całości swoją

argumentację odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 26 maja 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i podtrzymując argumentację podniesioną w

przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Zamawiający opisując w rozdziale II SIWZ przedmiot zamówienia wskazał, że remont

obejmuje:

- przebudowę parteru

- przebudowę I piętra

- adaptację nieużytkowego poddasza

- przebudowę strefy wejściowej (zagospodarowanie terenu)

- przebudowę kanalizacji deszczowej

- wyposażenie w meble.

W ramach modernizacji prowadzone będą roboty ogólnobudowlane i wykończeniowe,

instalacyjne w zakresie instalacji sanitarnych (wod - kan, p.poż, wentylacja, c.o.) oraz

instalacji elektrycznych i słaboprądowych. Roboty będą prowadzone zgodnie z

zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.

5

Określając sposób obliczenia ceny w pkt XI SIWZ podał, że umowa będzie zawarta na

całość robót określonych w przedmiocie zamówienia, dokumentacji projektowej,

przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w oparciu o

własną kalkulację dotyczącą zakresu robót pomocniczych (np. wydzielenie stref ochronnych,

wykonanie zadaszeń nad wejściami do budynków przy robotach na wysokości,

zabezpieczenie przed zakurzeniem i zabrudzeniem sąsiednich pomieszczeń i ciągów

komunikacyjnych, wyniesienie i wniesienie na powrót mebli i wyposażenia z remontowanych

pomieszczeń, wstępne sprzątanie po zakończeniu robót, transport i składowanie materiałów,

zorganizowanie zaplecza socjalnego dla swoich pracowników, koszt zużytej wody i energii

elektrycznej, transport itp). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować

wszystkie koszty związane z realizacją zadania. Kosztorys ofertowy należy opracować na

podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru robót; kosztorys należy uzupełnić o

pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych wymienionych wyżej. Kosztorys

należy przedstawić w formie uproszczonej podając w każdej pozycji ilość jednostek

obmiarowych, cenę jednostkową i wartość. Podstawa wyceny nie jest wiążąca i może być

zmieniona. Wycenę dodatkową (rozszerzającą) do danej pozycji należy oznaczyć symbolami

a), b), c). Wycenę elementów dodatkowych do danego rozdziału należy dopisać na końcu

rozdziału. W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez

Wykonawcę będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę

wg stanu prawnego na dzień wszczęcia postępowania.

Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisane w przedmiarze

robót. Pozycje przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione

pozycje przedmiaru robót przez Wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu

prac, gdyż Zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w

przedmiarze robót.

Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone

na podstawie składników cenotwórczych (stawki, narzuty ceny materiałów i sprzętu)

wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Zamawiający nie będzie udzielał

zaliczek na realizację zamówienia. Cena ofertowa nie podlega waloryzacji do końca realizacji

przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli

wykonał prace dodatkowe bez zgody Zamawiającego.

W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał zobowiązać

się do tego, że zaoferowana przez niego cena obejmuje pełny zakres zamówienia określony

w warunkach przedstawionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Ponadto w § 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający podał, że

za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe w tym

podatek VAT 7 %. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.

6

Do SIWZ załączono także dokumentację techniczną wykonania i odbioru robót, w ramach,

której zawarto przedmiary dla robót szczegółowych.

„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48

Zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.337.894,86 zł (brutto) Spółdzielnia

Wielobranżowa w Rybniku, ul. Wysoka 15/17 za kwotę 1.494.317,96 zł., zaś Odwołujący za

1.729.163,57 zł.

W ofercie wykonawcy wybranego na stronie 59 widnieje pozycja obmiarowa nr 75

obejmująca zastępujący zapis „ tynki zwykłe wewnętrzne III kategorii ścian i słupów m 2

39,002, 15,42zł., 601,41zł” natomiast w tomie I dokumentacji technicznej, w przedmiarze

inwestorskim w pozycji 75 jest zapis „tynki zwykłe wewnętrzne III kategorii ścian i słupów

(1,08* 2,3 + 0,97*2,3 +0,56*2,3 + 0,335*2,3)*2 + 184,79 + 163,23 + 23,87), m 2 , 389,002,

389,002”, a w treści dokumentacji technicznej postanowiono „Podstawą dokonywani

pomiarów określającą zakres prac wykonywanych w ramach poszczególnych pozycji, jest

załączony do dokumentacji przedmiar robót” – str. 36, pkt. 7.1.Szczegółowa specyfikacja

techniczna SST-02 Tynkowanie.

W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie czy

podtrzymują zaproponowaną cenę ofertową, w kontekście przyjęcia w pozycji 75 kosztorysu

ofertowego mniejszej ilości jednostek obmiarowych.

W dniu 16 kwietnia 2008r. Przystępujący oświadczył, że podana cena obejmuje całość

przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie wykonane zgodnie z dokumentacją i

pozostałymi wymaganiami SIWZ.

W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego i Spółdzielni

Wielobranżowej w Rybniku z prośbą o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.

W dniu 6 maja 2008r. wpłynęły wyjaśnienia obu wykonawców.

Przystępujący wyjaśnił odnosząc się do każdej z zakwestionowanych przez Zamawiającego

pozycji. Wskazał na posiadanie w zakresie pozycji 30, 31, 32 i 52, a częściowo w zakresie

poz. 47 zapasów materiałowych w magazynie, podał wynegocjowane ceny z konkretnymi

dostawcami w zakresie pozycji 38, 47, 48,49, 50, 51 np. z TESKO Steel z Rybnika, TERMO

IB z Bytomia oraz na to, że część kosztów w ramach pozycji 38 została ujęta w pozycji 37,

natomiast cena pozycji 53 jest średnią ceną stali wyliczoną na podstawie pozycji 47, 48, 50,

51, 52. Co do pozycji 75 ponownie podkreślił, że Zamawiający zastosował jako kryterium

oceny cenę ryczałtową. Podkreślił także, że głównym elementem mającym wpływ na różnicę

pomiędzy jego ceną, a ceną oferty Odwołującego jest niższa o około 27% wartość

roboczogodziny, kosztów pośrednich i zysku wyliczona przez Przystępującego na 15,66zł.

Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazał, że swoje ceny oparła na średnich

wartościach jakie występują w przetargach w rejonie Rybnika, a nadto, że posiada własny

7

transport, ma uzgodnione ceny z dostawcą Wodan, zastosowała inną równoważną masę

szpachlową.

W ramach zarzutu rażąco niskiej ceny, odnośnie wykonawcy wybranego Odwołujący

kwestionuje 12 pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do cen SEKOCENBUDU, są

niższe łącznie o kwotę 43 602,57zł.. W tym zakresie Odwołujący w ofercie Spółdzielni

Wielobranżowej w Rybniku kwestionuje 6 pozycji kosztorysowych (przy czym wymieniona w

ramach czwartego odnośnika cena została podana identycznie z wartością wynikającą z

SEKOCENBUDU), ceny ujawnione w tych pozycjach są niższe łącznie o 38 432,99zł. od cen

SEKOCENBUDU.

Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień Zamawiającego z

dnia 19 marca 2008r. i 26 marca 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznika oraz

ofert Przystępującego, Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w

Rybniku.

Izba zważyła, co następuje :

Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż mimo tego, ze oferta

Odwołującego znajduje się w rankingu ofert na trzeciej pozycji, to w przypadku

uwzględnienia odwołania i nakazania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu

zarzutów Odwołującego, oferta wykonawcy wybranego i oferta Spółdzielni Rzemieślniczej

Wielobranżowej w Rybniku uległyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego musiałaby być

uznana za najkorzystniejszą. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą

Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. kwoty

1 748 075,77zł, ani kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia zgodnie z budżetem Miasta.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2009r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo

Sanitarne CO i GAZ, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający w pkt. XI SIWZ wskazał, że

cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zadania oraz, że

Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie składników

cenotwórczych. Ponadto cena ta nie podlega waloryzacji. Zamawiający nie

przewiduje możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia za dodatkowe prace

wykonane bez zgody Zamawiającego, a pozycje nie wycenione nie będą dodatkowo

opłacone po wykonaniu prac. Fakt, że Zamawiający określił wynagrodzenie

ryczałtowe potwierdza także § 6 wzoru umowy. Nadto jak wynika z pkt XI SIWZ oraz

wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca 2008r. przedmiary załączone do SIWZ nie

8

miały charakteru kompletnego, całkowitego i na wykonawcach ciążył obowiązek

dokonania wizji lokalnej (pkt IX SIWZ) w celu ustalenia dodatkowych informacji

istotnych dla sporządzenia oferty. Zamawiający wyraźnie wskazał, że własna

kalkulacja wykonawców ma dotyczyć robót pomocniczych, a kosztorys ofertowy

należy opracować na podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru oraz

uzupełnić o pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych. Dodatkowo w

odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający, wskazał przy rozbieżnościach

pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją techniczną, na prymat dokumentacji nad

przedmiarem. Te wszystkie okoliczności prowadzą do wniosku, że cena podawana w

ofertach jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc polegającym na określeniu z góry

wynagrodzenia w określonej kwocie. Będzie się ono należało wykonawcy wybranemu

bez względu na wysokość rzeczywistych kosztów przez niego poniesionych; nie

wymaga późniejszych rozliczeń, zaś składany do oferty kosztorys ofertowy ma

znaczenie jedynie pomocnicze pozwalające na zbadanie czy przedmiot oferowany

odpowiada przedmiotowi zamówienia. Skoro zaś tak, to rację należy przyznać tak

Zamawiającemu jak i Przystępującemu, że rozumowanie przeciwne prowadziłoby do

niemożliwości porównania ofert, a to wobec faktu, że w ramach wynagrodzenia

kosztorysowego nie może być mowy o kalkulacji własnej wykonawcy. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego, że Zamawiający nie dopuszczał zmian jednostek

obmiarowych czy sztuk w przedmiarze, z wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca

2008r. wynika, że Zamawiający takie zmiany dopuszczał w szczególności jeśli

zachodziły różnice pomiędzy danymi ujawnionymi w dokumentacji technicznej i

dokumentacji projektowej, a sporządzonym na ich podstawie przedmiarze. Tym

samym nie można zgodzić się z twierdzeniem, że wszystkie pozycje kosztorysów

ofertowych miały być identyczne z pozycjami przedmiarowymi. Ponadto w zakresie

dopuszczalności wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w tym przypadku należy

wskazać, że pytanie Zamawiającego brzmiało :”pisemne wyjaśnienie w w/w zakresie i

informację, czy podtrzymują Państwo zaproponowaną cenę ofertową proszę złożyć

do dnia 17.04.2008r. do godz. 12:00(…)” Na tak skonstruowane pytanie

Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi „oświadczam, że podana cena

ofertowa obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Zamówienie zostanie wykonane

zgodnie z dokumentacją i pozostałymi wymaganiami SIWZ. W związku z tym

podtrzymuję podaną cenę ofertową”. Na skutek tych wyjaśnień nie doszło do zmian w

pozycjach kosztorysowych Przystępującego, ani pomiędzy stronami nie toczyły się

jakiekolwiek negocjacje. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że

Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe należy

uznać, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący zobowiązał się do

9

wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarem

inwestorskim za cenę wskazaną w formularzu ofertowym i treść jego oferty

odpowiada treści SIWZ. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia firmy

„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni

Wielobranżowej w Rybniku.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał, że cena oferty

z uwagi na zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, jest rażąco niska.

O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega

od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości

realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powołane przez

Odwołującego poszczególne pozycje kosztorysowe, nawet po ich zmianie na ceny

podane przez Odwołującego wynikające z SEKOCENBUDU, nie spowodowałyby

znacznego zwiększenia ceny ofert. Również miejsca zajmowane przez

kwestionowane oferty w rankingu ofert nie uległyby zmianie. Ponadto, mimo, że Izba

zauważa, że wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinny być dokonywane

przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wyjaśnienia złożone przez obu

wykonawców nie można uznać za niewystarczające. Przystępujący i Spółdzielnia

Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazały na okoliczności obiektywne i weryfikowalne

takie jak zapasy magazynowe, uzgodnione ceny z dostawcami z podaniem nazw i

siedzib dostawców oraz uzgodnionych cen, na fakt ujęcia danego kosztu w innej

pozycji czy wreszcie na korzystanie z własnych środków transportu. Nadto obaj

wykonawcy wskazali na przyjęte przez siebie narzuty, które są niższe od narzutów

przyjętych przez Odwołującego, ale gwarantują wykonanie zamówienia z zyskiem na

poziomie odpowiednio 12% i 13%. SEKOCENBUD jest informatorem o charakterze

ogólnym. Odnosi się do cen materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu, natomiast

nie ujmuje pozycji scalonych. Trudno jest zatem jednoznacznie uznać, że dane w nim

zawarte mogą być bezpośrednią podstawą do przyjęcia, że ceny oferowane przez

wykonawców nie mogą od tego cennika odbiegać w górę lub w dół, co jednoznacznie

wynika z przedstawionego przez Odwołującego zestawienia. Należy uwzględnić

stanowisko Zamawiającego, że zarzuty Odwołującego odnoszą się tylko do jednego

kosztorysu, kosztorysu budowlanego, a pomijają kosztorysy branżowe i odnoszą się

jedynie do 25 pozycji tego kosztorysu, podczas gdy wszystkie pozycje kosztorysowe

to łącznie ponad sześćset pozycji. Izba uznała te wyjaśnienia za wystarczające i

stwierdziła, że złożone oferty nie są rażąco niskie, zwłaszcza, że jest rzeczą

powszechnie znaną, że ceny materiałów budowlanych rosną, a więc wykorzystanie

10

materiałów magazynowych zakupionych po niższych niż obecne cena pozwala na

zaproponowanie niższej ceny realizacji całej inwestycji. Wskazać należy, że jak

wynika z analizy poszczególnych kosztorysów załączonych do ofert Przystępującego,

Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej, to w każdej z ofert da się

wyodrębnić takie kosztorysy, których ceny są niższe lub wyższe od pozostałych

wykonawców np. kosztorys instalacji CO : przedmiar 83 884,45zł., JAMAR –

78 931,63zł., Spółdzielnia 66 967,24zł., Odwołujący – 66 169,06zł. instalacja p-poż :

przedmiar - 120 585,82zł., JAMAR – 93 835,79zł., Spółdzielnia 62 796, 65zł.,

Odwołujący 79 686,85zł. czy branża budowlana : przedmiar – 1 079 161,27zł.,

JAMAR – 695 022,60zł., Spółdzielnia 785 016, 24zł., Odwołujący – 975 991,92zł.

Wynika z powyższego, że analiza poszczególnych nawet zbiorczych kosztorysów

branżowych nie daje podstaw do podzielenia tezy Odwołującego, że wykonawcy

złożyli oferty o rażąco niskich cenach.

Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę.

3. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i

Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego, że oferty te stanowiły czyn

nieuczciwej konkurencji.

Wobec nie stwierdzenia, że złożone oferty oferują wykonanie zamówienia z rażąco

niską ceną, nie można stwierdzić, że złożone oferty stanowią czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na eliminowaniu konkurencji z rynku poprzez oferowanie cen

poniżej kosztów wytworzenia lub zakupu. Jak wskazano powyższej obaj wykonawcy są w

stanie zrealizować zamówienie i osiągnąć zysk. Powyższe powoduje, że zarzut ten także

Izba uznała za niezasadny i nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i Spółdzielni

Rzemieślniczej Wielobranżowej, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.

6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

12