KIO 1506/08

Sygn. akt KIO/UZP 1506/08

WYROK

z dnia 13 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Ewa Jankowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,

40–039 Katowice protestu z dnia 21 listopada 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103

Siemianowice Śląskie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GEORYT Sp. z o.o.,

ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia

14, 41–103 Siemianowice Śląskie.

Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, o którego postępowanie udzielenie zamówienia publicznego,

przedmiotem jest dostawa zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów

zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii Węglowej w 2009 roku.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 8 listopada 2008 roku pod nr 2008/S- 218 – 291079.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.) zwanej dalej

„ustawą pzp”.

Pismem z dnia 9 grudnia 2008, doręczonym Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2008

roku, Odwołujący - Georyt Sp. z o.o. wniósł protest na czynność Zamawiającego dokonaną

pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku polegającą na modyfikacji treści pkt XVI ppkt 5 tiret 4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej siwz przez żądanie dołączenia

m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy –

zgodnie z posiadanym certyfikatem ( opinia jednostki certyfikującej).

Odwołujący, wskazując na żądanie dokumentów niezapewniających bezpieczeństwa

wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, zarzucił naruszenie art. 25 ust. 2

ustawy pzp w związku z:

a) § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego

2

zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.

z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 ze zm.);

b) art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.

z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.);

c) art. 117a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005

r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.);

d) § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego

zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr

139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz. 863).

Ponadto wskazał na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy pzp przez dokonanie nieuzasadnionej

zmiany treści siwz.

Wykazując, że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona przywołał treść

§ 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, z którego wynika, że

dokumentacją techniczno - ruchową jest dokumentacja ruchowa lub instrukcje wymienione w

przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie

zgodności.

Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Wyższego Urzędu Górniczego:

„W obudowie zmechanizowanej dopuszczonej do stosowania przed dniem wejścia w życie

ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z

uzyskaniem przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 96,

poz. 959) na podstawie dotychczasowych przepisów Prawa górniczego i geologicznego,

użytkownik może stosować elementy lub podzespoły układów hydraulicznych innych

producentów o ile są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową tej obudowy". Ponadto

„producent obudowy zmechanizowanej w terminie ważności jej decyzji dopuszczeniowej,

może dokonać w obudowie zmian konstrukcyjnych, polegających np. na zastosowaniu

zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej innego producenta. Zmiany takie powinny być

ujęte w formie aneksu do dokumentacji techniczno-ruchowej obudowy i dostarczone

użytkownikowi. Producent obudowy powinien w takim przypadku powiadomić podmioty,

które uczestniczyły w ocenie wyrobu i dopuszczeniu do stosowania oraz uzyskać akceptację

zmian. Producent obudowy ponosi odpowiedzialność za cały wyrób, w tym za dostarczone

przez podwykonawców części i podzespoły" .

W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 2

ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 117a ustawy z dnia 4

lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego jest

3

organem wyspecjalizowanym do kontroli spełniania przez wyroby wprowadzone do obrotu

wymagań zasadniczych, w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach

górniczych, a zatem jego stanowisko w tym przedmiocie powinno stanowić wyznacznik dla

Zamawiającego do określania rodzajów żądanych dokumentów.

Natomiast instrukcja użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-

zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) jest wyłącznie

wewnętrznym dokumentem firmy, nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowania

zgodności z DTR obudowy zmechanizowanej, gdyż zgodnie ze stanowiskiem Wyższego

Urzędu Górniczego powinien on zostać zatwierdzony przez producenta danego typu

obudowy zmechanizowanej, co potwierdziłoby jego zgodność z DTR i możliwość

zastosowania (w myśl wyżej przytoczonych przepisów prawa oraz stanowiska Wyższego

Urzędu Górniczego).

Odwołujący podniósł, że z analizy dokumentów DTR urządzenia wynika, iż wszelkie naprawy

i remonty odtworzeniowe obudowy polegające na wymianie lub regeneracji elementów lub

jego podzespołów, wymagają pisemnej akceptacji producenta co do zgodności

zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacją techniczną, będącą podstawą

uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający, dokonując napraw obudów zmechanizowanych z

zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części zamiennych zawartych w DTR

narusza postanowienia dokumentów, które były podstawą wprowadzenia obudów

zmechanizowanych do użytkowania tj. certyfikat badania typu WE -deklaracji zgodności

producenta, dopuszczenia Prezesa WUG.

Konkludując Odwołujący wskazał, iż modyfikacja siwz nie była w żaden sposób

uzasadniona i jednocześnie narusza powołane wyżej powszechnie obowiązujące przepisy a

Zamawiający oddalając protesty Wykonawców w dniu 27 listopada w tym zakresie a

następnie dokonując w dniu 2 grudnia 2008 roku zmiany treści siwz wykazał się dużą

niekonsekwencją.

W treści protestu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i dokonanie zmiany

zmodyfikowanej siwz przez wykreślenie zakwestionowanego postanowienia i przywrócenie

treści pkt XVI. 5 w pierwotnym brzmieniu siwz, nadanym w ogłoszeniu z dnia 08.11.2008

roku ewentualnie dokonanie zmiany zmodyfikowanej siwz przez wskazanie, iż instrukcja

użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-zgodnie z

posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) powinna zostać potwierdzona przez

producenta obudowy zmechanizowanej.

Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu

18 grudnia protest oddalił, wskazując, że w przypadku zastosowania części zamiennych

sterowania hydraulicznego, innych niż wyszczególnione w DTR danej obudowy

4

zmechanizowanej, Wykonawcy winni dostarczyć wraz z przedmiotem zamówienia

następujące dokumenty:

a) deklaracja zgodności potwierdzająca zgodność dostarczonych elementów

z obowiązującymi normami i dyrektywami unijnymi, lub

b) certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych

norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę

notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej) -

potwierdzająca możliwość zastosowania oferowanych elementów hydrauliki

sterowniczej w układzie hydraulicznym danego typu obudowy zmechanizowanej,

c) instrukcja użytkowania ( obsługi) dla dostarczonego elementu lub zespołu w danym

typie obudowy,

Wraz z dokumentami Zamawiający może zastosować certyfikowane części zamienne

(substytucyjne z oryginalnymi) nie naruszając § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z

dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz

specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych

- „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób

określony w dokumentacji techniczno -ruchowej" .

śądanie dołączenia m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym

typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) - pkt XVI

ppkt 5 SIWZ tiret 4 nie jest żądaniem dokumentów zapewniających bezpieczeństwo

wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia. .

Instrukcja użytkowania nie jest podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów

z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których wskazane

elementy mogą znaleźć zastosowanie, ma ona jedynie wskazać sposób użytkowania

oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem

(opinia jednostki certyfikującej).

Dokumentem zapewniającym bezpieczeństwo wykonania i funkcjonowania przedmiotu

zamówienia jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami

stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę

notyfikowaną, który wskazuje zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej)

i potwierdza zgodność z DTR obudowy zmechanizowanej.

Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu

24.12.2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście

i wniósł o uwzględnienie żądań Odwołującego wskazanych w proteście z dnia 09.12.2008 r.

5

w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści siwz, ewentualnie w

przypadku stwierdzenia, iż żądanie to wypełnia treść ustawowego zakazu modyfikacji siwz,

zawartego w art. 38 ust. 5 ustawy - Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego

postępowania.

Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania

o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w szczególności specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, treści ogłoszenia, wziął po uwagę stanowiska i oświadczenia

pełnomocników stron, złożone w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:

Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:

Na treść ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 8.11.2008

roku, wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21.11.2008 roku dwa protesty złożone przez:

Tech - Pol B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j. oraz przez Zakład Produkcyjny Armatury

Hydraulicznej „Zawhyd”. Przedmiotem obu protestów były wymagania zawarte w części XVI

siwz i powtórzone w sekcji VI pkt 3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi

Zamawiający, powołując się na konieczność potwierdzenia, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz, wymagał dołączenia do

oferty mi.in. „dla zadań 1 - 45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających

stwierdzić, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno -

Ruchową urządzenia (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006 roku, Dz. U. nr

124, poz. 863).:

• Załącznik nr 7 do siwz- oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub •

Aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub

• Wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej.

Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku poinformował o oddaleniu obu protestów w

zakresie dotyczącym wymagań określonych w części XVI siwz i sekcji VI pkt 3 ppkt 5

ogłoszenia o zamówieniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że określając katalog

dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł się na powszechnie obowiązujących

przepisach prawa, a w szczególności na treści § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki

z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu

oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach

6

górniczych, zgodnie z którym maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje

i naprawia w sposób określony w DTR.

Niezależnie od powyższego Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku,

powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy pzp, zmodyfikował treść pkt XVI pkt 1-5 siwz oraz

analogicznie treść załącznika nr 1 do siwz pkt 7, załącznika nr 2a do siwz.

Zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego pismem z dnia 2.12.2008 roku warunku udziału

w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom

określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do

oferty m. in.:

1. wykazu parametrów techniczno - użytkowych - zgodnie z załącznikiem nr 2 a do siwz

2. deklaracji zgodności - oświadczenie producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii

Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych

wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.

3. aktualnego certyfikatu zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami

stosownych norm i przepisów, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące/

jednostki notyfikowane, wskazujące zakres ich stosowania.

4. dla zadania 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6,7 –

dokumentacji technicznej

5. dla zadań 1÷45, jeden z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić

że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno-

Ruchową urządzenia (Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006r., Dz.

U. nr 124, poz. 863 §428):

• załącznika nr 7 do SIWZ - oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub •

aktualnego aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub

• wyciągu z DTR obudowy zmechanizowanej, lub •

instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie

obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki

certyfikującej)”.

W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie Odwołującego czy

instrukcja użytkowania, będąca wyłącznie wewnętrznym dokumentem firmy, w związku z

czym nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowanie zgodności z DTR obudowy

zmechanizowanej, w kontekście stanowiska Wyższego Urzędu Górniczego powinna zostać

zatwierdzona przez producenta danego typu obudowy zmechanizowanej Zamawiający

wyjaśnił, że dokument „instrukcja użytkowania” nie wymaga zatwierdzenia przez producenta

obudowy. W ocenie Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy

7

zmechanizowanej jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z

wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę

certyfikującą/jednostkę notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki

certyfikującej). Certyfikat (Opinia jednostki certyfikującej), który ma jednoznacznie określać w

jakim typie obudowy oferowane wyroby mogą zostać zastosowane zgodnie z DTR.

„Instrukcja użytkowania” natomiast to opracowanie przedmiotem którego jest – opis,

przeznaczenie charakterystyka techniczna, budowa i zasady działania, montaż, obsługa i

eksploatacja części, podzespołu lub układu sterowania hydraulicznego i nie jest ona

podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które

powinny spełniać urządzenia, w których wskazane elementy mogą być zastosowane.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2008 roku (syg. Akt KIO/UZP 1410/08) Krajowa Izba

Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej

„Zawhyd”, nakazała dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, uznając że

odwoływanie się do dokumentu DTR, którego autorem jest producent urządzenia

(podobnie jak aneksu) albo oświadczenia producenta obudowy powoduje, że wykonawcom

spoza grona producentów ogranicza się dostęp do zamówienia. Skład orzekający Izby

zważył, że sytuacja taka powoduje, iż „producent będzie mógł w sposób dowolny

decydować, który wyrób umieścić w DTR, a skoro sam jest również producentem

poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie być zainteresowany, za względu na swój

interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też należy

stwierdzić, że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

pzp. Sam Zamawiający zdaje się powyższą okoliczność potwierdzać, skoro dokonana w dniu

2 grudnia 2008 roku modyfikacja siwz, rozszerzyła możliwość dostarczenia dokumentów

również tych, nie pochodzących od producenta obudowy”.

Skład orzekający Izby zważył:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W związku z tym, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu

8.11.2008 roku tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 roku

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, skład

orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny.

8

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący jako podmiot,

zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, który zgłasza zarzuty dotyczące

naruszenia przepisów ustawy przy dokonaniu modyfikacji treści siwz, posiada interes prawny

w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.

Istotą sporu jest stwierdzenie, czy Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz,

polegającej na rozszerzeniu katalogu dokumentów i wprowadzeniu nowego dokumentu w pkt

XVI ppkt 5 tiret 4 naruszył przepisy art. 25 ust. 2 w związku z innymi powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa, przywołanymi w treści protestu i odwołania oraz art. 38

ust. 4 ustawy pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, modyfikacją dokonaną pismem z dnia 2 grudnia 2008

roku, przez dopuszczenie złożenia instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych

w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki

certyfikującej), jako dokumentu, który ma stanowić potwierdzenie że stosowanie

oferowanych produktów jest zgodne z DTR, Zamawiający w istocie rozszerzył katalog

dokumentów, które mogą stanowić potwierdzenie tej okoliczności a tym samym zapewnił

możliwość udziału w postępowaniu szerszemu kręgowi podmiotów, zainteresowanych

przedmiotowym zamówieniem. Celem kwestionowanej modyfikacji było zatem zwiększenie

konkurencji wśród podmiotów, ubiegających się o udzielnie zamówienia.

Izba nie dopatrzyła się naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy pzp,

w szczególności należy uznać, czynność modyfikacji treści siwz na skutek protestów innych

zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów za uzasadnioną.

Co prawda należy zgodzić się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego polegające na

oddaleniu zarzutów dotyczących kwestionowanych postanowień siwz, zgłoszonych przez

Wykonawców Tech - Pol oraz „Zawhyd” a następnie dokonanie zmiany kwestionowanych w

treści protestów postanowień swiz, jest działaniem niekonsekwentnym, ale nie można uznać

że taka niekonsekwencja powoduje naruszenie przepisów prawa.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że Odwołujący poza wskazaniem na przepis art. 38 ust. 4

ustawy pzp w żaden sposób nie udowodnił, na czym naruszenie tego przepisu polegało.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy w związku ze wskazanymi

przez Odwołującego przepisami : art. § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28

czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz

specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych

9

(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.); art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.); art. 117a

ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz.

1947 ze zm.); § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz

z 2006 r. Nr 124, poz. 863), skład orzekający Izby zważył:

Wprowadzona modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja użytkowania

oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym

certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej), która jako jeden z dokumentów alternatywnych

może potwierdzać, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DTR, mieści się

w katalogu dopuszczalnych dokumentów, określonych w wydanym na podstawie art. 25 ust.

2 ustawy rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). § 3 ust. 1 przywołanego

rozporządzenia, określa jedynie przykładowy katalog zaświadczeń i innych dokumentów,

które mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, bowiem przez sformułowanie „w

szczególności” dopuszcza możliwość żądania także innych, niż wymienione w nim wprost

dokumentów. Ponieważ zakres dokumentów składanych celem potwierdzenia spełniania

wymagań przez oferowane produkty ma charakter otwarty, zatem należy uznać, że

wymagana przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja

użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie

z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) mieści się w katalogu

dokumentów określonych rozporządzeniem.

Przywołane przez Odwołującego przepisy ustaw i rozporządzeń, również nie

ograniczają Zamawiającego w możliwości żądania spornego dokumentu, tym bardziej, że

wymagana instrukcja nie stanowi w istocie potwierdzenia zgodności elementów i ich

zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których

wskazane elementy mogą znaleźć zastosowanie a jedynie określa sposób użytkowania

oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem

(opinia jednostki certyfikującej).

Wymóg żądania instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie

obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) nie stoi

również w sprzeczności z dyspozycją § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28

10

czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz

specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych

(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.) oraz § 3 Rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,

prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego

w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz.

863). Przepisy te bowiem nie określają katalogu dokumentów, które mogą stanowić

potwierdzenie zgodności oferowanych elementów z DTR a jedynie wskazują, że maszyny,

urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony

w dokumentacji techniczno-ruchowej.

Przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności art. 38 ust.

2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204

poz. 2087 ze zm.), który nadaje uprawnienia Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego do

kontroli spełniania przez wyroby wprowadzonych do obrotu wymagań zasadniczych,

w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach górniczych oraz

stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego przywołane w treści odwołania dopuszczają

wprost stosowanie elementów lub podzespołów układów hydraulicznych pochodzących

także od innych producentów, o ile są one zgodne z dokumentacją techniczno – ruchową,

ale nie określają także dokumentów, jakie mają potwierdzać tą okoliczność i jednocześnie

nie zabraniają żądać kwestionowanej instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych

w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem.

Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy

zmechanizowanej jest wymagany postanowieniem pkt XVI pkt 3 zmodyfikowanej treści siwz -

Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych norm

i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę notyfikowaną,

wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej). W ocenie składu

orzekającego Izby, zakres żądanych dokumentów zapewnia bezpieczeństwo wykonania i

funkcjonowania przedmiotu zamówienia.

Izba przychyla się do stanowiska składu orzekającego Izby, wyrażonego w wyroku

z dnia 19 grudnia 2008 roku (Sygn. akt KIO/UZP/1410/08), że żądanie dokumentów

pochodzących bezpośrednio od producenta jako dokumentów potwierdzających zgodność

oferowanych elementów z DTR obudowy stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej

konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy złożą

inny niż pochodzący od producenta dokument (instrukcji użytkowania oferowanych części

zamiennych w danym typie obudowy), jako działanie mające na celu zwiększenie

potencjalnej konkurencji, należy uznać za uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.

11

Ponadto, jak wykazano powyżej kwestionowana instrukcja użytkowania oferowanych części

zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki

certyfikującej) mieści się w katalogu wymaganych dokumentów, zaś bezpieczeństwo

eksploatacji obudowy zmechanizowanej z dostarczonymi elementami hydrauliki sterowniczej

i zespołami zostało zapewnione przez złożenie innych dokumentów, w tym w szczególności

certyfikatu zgodności oferowanych wyrobów, który ma wskazywać obok zgodności

z normami także zakres ich stosowania.

Biorąc pod uwagę, że zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy pzp

nie znalazł potwierdzenia, orzeczono jak na wstępie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

13