KIO 1307/13

Sygn. akt KIO 1307/13

WYROK

z dnia 17 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Impulsy spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, 00-528 Warszawa,

ul. Hoża 1/6 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Psychiatryczny Samodzielny Publiczny

Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgorzewie, 11-600 Węgorzewo, ul. Józefa Bema 24

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja

Szpitala Psychiatrycznego SPZOZ w Węgorzewie” w ramach projektu „Wdrożenie

zintegrowanego systemu informatycznego w Szpitalu Psychiatrycznym Samodzielnym

Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Węgorzewie”, współfinansowanego ze środków

Unii Europejskiej - Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach

Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013.

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej w Węgorzewie, 11-600 Węgorzewo, ul. Józefa Bema 24 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impulsy

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1/6 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Psychiatrycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki

Zdrowotnej w Węgorzewie, 11-600 Węgorzewo, ul. Józefa Bema 24 na rzecz

wykonawcy Impulsy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-528 Warszawa,

1

ul. Hoża 1/6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaste tysięcy sześćset złotych, zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1307/13

2

Zamawiający - Szpital Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w

Węgorzewie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Informatyzacja Szpitala

Psychiatrycznego SPZOZ w Węgorzewie” w ramach projektu „Wdrożenie zintegrowanego

systemu informatycznego w Szpitalu Psychiatrycznym Samodzielnym Publicznym Zakładzie

Opieki Zdrowotnej w Węgorzewie”, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej -

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach Regionalnego Programu

Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 29 stycznia 2013 r., nr 2013/S 020-030834.

Zamawiający unieważnił w dniu 23 maja 2013 r. postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego (zawiadomienie z tej daty).

A. Wykonawca Impulsy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie -

odwołujący w obecnym postępowaniu odwoławczym, którego oferta została wybrana w wyniku

badania i oceny ofert, jako najkorzystniejsza (zawiadomienie z dnia 7 maja 2013 r.) - wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. odwołanie, w którym na wstępie

wykazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania i podniósł posiadanie interesu w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody spowodowanej uniemożliwieniem

uzyskania zamówienia, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W dalszej treści zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania

bezpodstawnie i niezgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym, a przez to

naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp.

Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na

unieważnieniu postępowania oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie

z wykazem przedłożonym na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 07.05.2013 r. został zawiadomiony o

wyborze jego oferty, a w dniu 23.05.2013 r. o unieważnieniu postępowania ze wskazaniem

podstawy prawnej - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz podstawy faktycznej - czynności wynikającej z

3

konsekwencji wad postępowania, za które zamawiający czuje się odpowiedzialny. Zamawiający

stwierdził, że przez rozbieżne wyjaśnienie postanowień pkt 2 załącznika nr 1A do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (w skrócie SIWZ), wprowadził wykonawców w błąd,

dopuszczając do sprzecznych interpretacji postanowień. Wskazał, że np. odwołujący wykreślił

przedmiotowy wymóg, a część wykonawców nie uwzględniła skutków wyjaśnienia treści SIWZ.

W ocenie zamawiającego sytuacja powyższa pozwala na unieważnienie postępowania, gdyż nie

jest już możliwe usunięcie wad i kontynuowanie postępowania.

Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia postępowania oraz z przedstawioną

argumentacją prawną i faktyczną, gdyż w jego ocenie zamawiający unieważnił postępowanie

bezpodstawnie, niezgodnie ze stanem faktycznym i z naruszeniem przepisów Pzp.

Na potwierdzenie zarzutów i wniosków odwołania odwołujący przedstawił argumentację:

I. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinien być interpretowany ściśle, zgodnie z jego dyspozycją

oraz znaczeniem użytych w nim pojęć. Przesłanka unieważnienia postępowania zawarta w tym

przepisie składa się z koniunkcji łącznej dwóch przesłanek:

1) postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,

2) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Dopiero łączne wystąpienie przesłanek warunkuje zastosowanie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp, co oznacza, że zamawiający, w pierwszej kolejności powinien dowieść, że postępowanie

obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, a w drugiej, że wada ta uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.

Na konieczność łącznego rozumienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, odwołujący wskazał

przykładowo wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/333/09, w którym podkreślono

obligatoryjność łącznego traktowania wypowiedzi ustawodawcy ujętych w przepisie art. 93 ust. 1

pkt 7 Pzp, niezbędnego do jego prawidłowej interpretacji. Wyrok został wydany w stanie

prawnym obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223 poz. 1778),

jednakże w ocenie odwołującego zachowuje aktualność, gdyż konstrukcja prawna, co do tej

kwestii w dawnej i w obecnej regulacji pozostaje w pełnej analogii.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie udowodnił, w jaki sposób zanegowane wyjaśnienia

SIWZ przesądzają o zaistnieniu wady. Błędnie i bezzasadnie założył, że wyjaśnienia prowadziły

do opisanych uchybień, skutkujących tak dotkliwą konsekwencją, jaką jest unieważnienie

postępowania. W szczególności zamawiający na przedstawione twierdzenia nie przywołał

4

naruszenia przepisów materialnych Pzp lub innych przepisów prawa. Nie wykazał również

nieodwracalności wad postępowania.

II. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie uprawdopodobnił, że domniemana wada

rzeczywiście wystąpiła, natomiast uważa, że zanegowane wyjaśnienia SIWZ wcale nie wywołały

skutków opisanych w decyzji o unieważnieniu.

Zwrócił uwagę, że pierwotna treść pkt 2 załącznika nr 1A brzmiała następująco: „Na etapie

wdrożenia systemu należy uwzględniać uwagi personelu medycznego dotyczące

funkcjonalności poszczególnych modułów i na bieżąco dokonywać usprawnień.”

Uznał, że w istocie ten wymóg nic nie wnosił do wymagań merytorycznych w zakresie

oprogramowania aplikacyjnego obsługującego część szpitalną. Po pierwsze, wymóg odwoływał

się do potencjalnych i bliżej nieokreślonych „uwag personelu” mogących mieć miejsce w okresie

wdrożenia. Tym samym nie sposób uznać, że nieuwzględnienie pierwotnej treści pkt 2

załącznika nr 1A mogło automatycznie wpływać na jakiekolwiek funkcje dostarczanego

oprogramowania aplikacyjnego. Po drugie, aktualnym pozostaje § 3 ust. 2 wzoru umowy,

stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, w którym na wykonawcę został nałożony obowiązek o

treści: „Wykonawca w ramach dostawy dostarczy, zainstaluje, skonfiguruje do potrzeb

Zamawiającego system informatyczny wraz ze wszelkim niezbędnym dla jego funkcjonowania

oprogramowaniem dodatkowym oraz przeszkoli w zakresie obsługi użytkowników oraz

administratorów.”

Odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób wyraźny zaznaczył, iż obowiązkiem wykonawcy

zamówienia będzie m.in. skonfigurowanie systemu informatycznego do potrzeb zamawiającego.

W ocenie odwołującego wiąże to wykonawcę analogiczną koniecznością dostosowania systemu

do uwag wynikających z potrzeb zamawiającego. Z jedyną różnicą, a mianowicie w odróżnieniu

od zamawiającego, który jest stroną umowy, „personel” stanowią osoby trzecie, które bez

odpowiednich pełnomocnictw zamawiającego nie mogą być stronami umowy.

Odwołujący podkreślił, że składając ofertę uwzględnił konieczność wykonania wskazanych

postanowień wzoru umowy. Wydaje się mu, że podobną świadomość posiadali również inni

wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu.

III. Odwołujący uznał, że zamawiający nie wykazał, w jaki sposób domniemana wada

postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym celu

zamawiający powinien wskazać na jedną lub więcej przesłanek obligatoryjnego unieważnienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego spośród określonych w art. 146 Pzp. Gdyby

zamawiający tego dokonał, wówczas zarzut w zakresie nieudowodnienia niemożności zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy, byłby ograniczony do rzeczywistych powodów decyzji o

unieważnieniu postępowania.

5

Tym samym zamawiający nie wykazał zaistnienia drugiego elementu przesłanki unieważnienia

postępowania zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

IV. Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający wraz z podjęciem decyzji o unieważnieniu

postępowania naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę obowiązku przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie

wykonawców. Przez unieważnienie postępowania zamawiający zrównał pozycje prawne

wykonawców, który nie zostali wybrani z pozycją prawną odwołującego, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą, przez uniemożliwienie mu zawarcia i wykonania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Odwołujący uznał odwołanie za w pełni uzasadnione i wobec

przedstawionych okoliczności, wniósł o jego uwzględnienie.

B. Zamawiający wniósł drogą elektroniczną w dniu 14 czerwca 2013 r. oraz złożył na rozprawie

pisemne stanowisko zatytułowane „Oświadczenie Zamawiającego”, które jest odpowiedzią na

odwołanie w rozumieniu art. 186 ust. 1 Pzp.

Pierwsza część stanowiska zawierała odniesienie do stanu sprawy w związku z wniesieniem w

dniu 17 maja 2013 r. odwołań przez CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz Asseco Poland

S.A. i uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniach oraz wskazywała status odwołującego z tym związany (przedstawiała okoliczności

odmienne od wynikających z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 31 maja 2013 r., pełnomocnik

zamawiającego wniósł o pominięcie tej części). W dalszej części odwołujący wniósł o oddalenie

odwołania podnosząc brak spełnienia przez odwołującego przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp.

Wskazał, że w postępowaniu zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, której

zaistnienie zamawiający uświadomił po złożeniu ofert, w wyniku wniesienia odwołania przez

Asseco Poland S.A. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty - wykonawcy Impulsy Sp. z o.o.

(aktualny odwołujący). Asseco Poland S.A (ówczesny odwołujący) stwierdził, że w wybranej

ofercie wykonawca Impulsy Sp. z o.o. wykreślił jedno z wymagań SIWZ, które powinno być

uwzględnione.

Zamawiający przypisał niejednoznaczność opisu odpowiedziom udzielonym na pytania

dotyczące SIWZ, stąd trzech wykonawców skreśliło w swoich ofertach sporny pkt 2 załącznika nr

1A, a dwóch nie wykreśliło. Wskazał, że doszło do nieporównywalności ofert, gdyż nie wiedział,

które oferty należy odrzucić, a które nie. Podtrzymał stanowisko, co do wystąpienia przesłanek z

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazując na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia §

3 ust. 2 wzoru umowy przywołane w uzasadnieniu odwołania potraktował, jako typowe

postanowienie standardowo zamieszczane w postanowieniach umów wdrożeniowych.

6

Zaprzeczył naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców uznając, że ofertą

najkorzystniejszą nie mogłaby być oferta odwołującego, w związku z niekwestionowaniem przez

odwołującego (Impulsy Sp. z o.o.) odwołań wniesionych przez Asseco Poland S.A. i

CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i konieczności odrzucenia oferty odwołującego w

postępowaniu (wskazano okoliczności odmienne od ustaleń przedstawionych w uzasadnieniu

wyroku Izby z 31 maja 2013 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba ustaliła stan faktyczny sprawy.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały zadane pytania

dotyczące postanowień SIWZ, m.in. pytanie nr 4 str. 3 i pytanie nr 25 str. 30. W pierwszym

wykonawca zapytał, czy we wskazanym pkt 2 załącznika nr 1A do SIWZ o treści: „Na etapie

wdrożenia systemu należy uwzględniać uwagi personelu medycznego dotyczące

modułów i na bieżąco dokonywać funkcjonalności poszczególnych usprawnień”,

Zamawiający ma na myśli konfigurację systemu za pomocą parametryzacji pod kątem

usprawnienia jego funkcjonowania zgodnie z sugestiami użytkowników? Zamawiający

odpowiedział „Zgodnie z SIWZ”. Na pytanie innego wykonawcy - prośbę o rozwinięcie

pojęcia „usprawnień”, zamawiający oświadczył, że usuwa cały opis - pkt 2 załącznika nr 1A

do SIWZ.

Spośród ofert złożonych w postępowaniu, wykonawcy: Impulsy Sp. z o.o., CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o., Kamsoft S.A. wykreślili pkt 2 z załącznika nr 1A, wykonawcy: Asseco

Poland S.A. i Comarch S.A. pozostawili ten punkt.

Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, odrzucił ofertę CompuGroup Medical Polska Sp. z

o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z innych przyczyn niż wykreślenie/lub nie opisu pkt 2 w

załączniku nr 1A, wybrał ofertę Impulsy Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą (Zawiadomienie o

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 maja 2013 r.).

Od czynności zamawiającego wnieśli odwołania w dniu 17 maja 2013 r. wykonawcy:

CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Asseco Poland S.A.

Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2013 r. zawiadomił Prezesa Izby i wykonawców, że wobec

wniesionych odwołań i przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców: Impulsy Sp.

z o.o. po stronie zamawiającego oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. po stronie

odwołującego Asseco Poland S.A., na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględnia w całości

zarzuty przedstawione w odwołaniach i unieważnia czynności z dnia 7 maja 2013 r. dotyczące

7

wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.,

zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach.

Pismem z dnia 23 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił wszystkich pięciu wykonawców o

unieważnieniu postępowania, podając, że uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniach,

unieważnił czynności z dnia 7 maja 2013 r. i poinformował o powtórzeniu czynności, z uwagi na

fakt, że poprzednie czynności obarczone są wadą, a wybór oferty najkorzystniejszej narusza

przepis art. 7 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu pisma podał, że podjął decyzję o unieważnieniu

postępowania „W związku z kolejnymi posunięciami w czasie terminu rozstrzygnięcia wyniku

przetargu oraz widząc kolejne potencjalne zagrożenia dalszego przebiegu rozwoju sytuacji”.

Powtórzył treść zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi dotyczących postanowień pkt 2 w

załączniku nr 1A SIWZ, uznając, że wskutek rozbieżnych wyjaśnień spowodowano wadę

postępowania, co wynika z art. 7 ust. 1 i 3, art. 24, art. 89 Pzp. Wskazał też m.in., że „Logika

stwierdzenia przez Zamawiającego takich właśnie wad już w toku postępowania o udzielenie

zamówienia i unieważnienie tego postępowania wydaje się oczywiste. Lepiej bowiem wszcząć

nowe postępowanie o udzielenie zamówienia, przeprowadzić je poprawnie, a następnie zawrzeć

nową umowę”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała dwa odwołania dotyczące rozstrzygnięcia postępowania z

dnia 7 maja 2013 r. Uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego był

wykonawca Impulsy Sp. z o.o. i w wyniku wniesienia sprzeciwu przez tego wykonawcę wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w obu odwołaniach, odwołania

zostały rozpoznane na rozprawie. W wyroku z dnia 31 maja 2013 r. Izba oddaliła oba odwołania.

W sprawie sygn. akt KIO 1151/13 Izba stwierdziła, że zamawiający nie dopuścił się wyboru

oferty najkorzystniejszej Impulsy Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów Pzp. Naruszenie przepisów

Pzp wobec wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. nie miało wpływu na wynik

postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty (art. 192 ust. 2 Pzp). Izba wskazała wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12 - odwołanie uwzględniane

wyłącznie w sytuacji, gdy prowadzi to do wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego

wykonawcę.

W sprawie sygn. akt KIO 1164/13 Izba uznała: „W odpowiedzi na pytanie dotyczące

funkcjonalności wymaganej w SIWZ w załączniku nr 1A, o treści: „Czy Zamawiający ma na

myśli konfigurację systemu za pomocą parametryzacji pod kątem usprawnienia jego

funkcjonowania zgodnie z sugestiami użytkowników.” (pytanie 4 str. 3) zamawiający

odpowiedział: „Zgodnie z SIWZ". Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 25 str. 30, gdzie

pytający wniósł o rozwinięcie pojęcia „usprawnień" i w jaki sposób mają być dokonywane -

zamawiający usunął całe wymaganie.

8

„IMPLUSY" Sp. z o.o. wykreślił cały punkt dotyczący opisanej konfiguracji, co w ocenie Izby

nie przynosi skutku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż

wykonawca skreślając wymaganie zastosował się do przywołanej odpowiedzi na pytania 25.

Odpowiedź na to pytanie spowodowała bowiem, że zgodnie z SIWZ nie były wymagane

wszystkie funkcjonalności, a podstawą odrzucenia oferty na podstawie przywołanego

przepisu mogą być wyłącznie wymagania wskazane w SIWZ w sposób jednoznaczny.”.

Na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. zamawiający przyznał, że zamieszczenie lub

wykreślenie opisu pkt 2 w załączniku 1A do SIWZ nie miało wpływu na wybór oferty, a

czynność o unieważnieniu postępowania została podjęta na skutek trwających postępowań

odwoławczych.

Izba zważyła.

Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których

stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę wybraną, jako najkorzystniejszą, o czym

zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 7 maja 2013 r. Wobec unieważnienia

postępowaniu odwołujący może ponieść szkodę przez brak uzyskania zamówienia.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Podstawę do unieważniania postępowania stanowi wada skutkująca - na

podstawie przepisów Pzp - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia

publicznego, jeśli doszłoby do zawarcia umowy. A ponadto, wada musi być nieusuwalna.

Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania z zastosowaniem wskazanej

przesłanki ustawowej należy sięgnąć do art. 146 Pzp, w którym w ustępie 1 enumeratywnie

wyliczono przesłanki unieważniania umowy (bezpodstawne i błędne zastosowanie niektórych

trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze lub

przekazania ogłoszenia o zamówieniu, zawarcie umowy lub udzielenie zamówienia na

podstawie umowy ramowej z naruszeniem terminów, w tym standstill, oraz określone

nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może

być interpretowany rozszerzająco.

Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie

zamówienia publicznego zostały określone w art. 146 ust. 5 i 6 Pzp i dotyczą: możliwości

żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 kc (uprawnienie

przypisane zamawiającemu) oraz dokonania przez zamawiającego czynności lub ich

zaniechania z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

9

postępowania. Zamawiający unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp uwzględnia nie tylko okoliczności skutkujące unieważnieniem zawartej umowy,

określone w art. 146 ust. 1 Pzp, ale także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy

na podstawie w art. 146 ust. 5 i 6 Pzp. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy

na podstawie okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych przepisów Pzp, gdyż

prowadziłoby to do naruszenia zasady postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wady postępowania ma miejsce po otwarciu ofert i

wyborze oferty najkorzystniejszej. Stąd ustalona przez zamawiającego wada postępowania

musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub jej

zaniechanie w postępowaniu z naruszeniem przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania.

W ustalonym stanie faktycznym nie wykazano wystąpienia przesłanek skutkujących

koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust. 1

Pzp), w kontekście przyczyn przedstawionych przez zamawiającego w zawiadomieniu o

unieważnieniu postępowania z dnia 23 maja 2013 r. Wskazywane przez zamawiającego

okoliczności: uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniach, wada

postępowania skutkująca naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 24, art. 89 Pzp, wykreślenie w

ofercie w załączniku nr 1A do SIWZ pkt 2 tylko przez jednego wykonawcę, którego ofertę z

tego powodu należało odrzucić, nie znalazły potwierdzenia. Trzech z pięciu wykonawców

wykreśliło wskazany punkt, okoliczność ta nie stanowiła przeszkody w wyborze oferty

najkorzystniejszej i wybór oferty wykonawcy Impulsy Sp. z o.o. został potwierdzony, jako nie

naruszający ustawy (wyrok KIO w sprawie 1151/13) oraz Izba wskazała, że wykreślenie

punktu w ofercie Impulsy Sp. z o.o. nie przynosi skutku odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy (wyrok KIO w sprawie 1164/13). śadna z ofert z tego powodu nie

została odrzucona.

Nie potwierdzono na rozprawie, że czynność zamawiającego wskazana, jako podstawa

unieważnienia postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które

miało wpływ na wynik postępowania, co przeczy zastosowaniu przesłanki z art. 146 ust. 6

Pzp. Na rozprawie potwierdzono, że przyczynę unieważnienia postępowania stanowiły w

istocie trwające procedury odwoławcze.

W orzecznictwie wskazano w zakresie unieważnienia postępowania m.in.:

wyroki Izby - z dnia 19 września 2012 r., sygn. akt KIO 1900/12 „1. Przesłanka

unieważnienia postępowania określona w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. składa się z

10

koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością

zastosowania tego przepisu. 2. W sytuacji, w której zamawiający wybierze ofertę, a

następnie poweźmie wiadomość, że oferta ta nie spełnia warunków określonych w SIWZ, o

ile możliwa będzie powtórna ocena ofert, nie zaistnieją podstawy do zastosowania przepisu

art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., ze względu na fakt, że wadę postępowania będzie można usunąć”;

- z dnia 4 października 2012 r., sygn. akt KIO 2024/12 „Przyczyną unieważnienia

postępowania nie może być możliwość lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia

postępowania przez zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym postępowaniu.”;

- z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12; KIO 2261/12; KIO 2274/12 „Stwierdzona

przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale

wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z

naruszeniem przepisu p.z.p., które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W przypadku

unieważnienia postępowania należy wskazać konkretną wadę i konkretne naruszenie p.z.p.”;

- wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 831/10 -

przyznane przez zamawiającego wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia nie może działać

na niekorzyść wykonawców, (…) a kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów

ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego”.

Powyższe ustalenia wskazują na brak uzasadnienia unieważnienia postępowania na

podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania uiszczony przez

odwołującego, uwzględniła wniosek odwołującego o przyznanie kosztów postępowania

odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego

do akt sprawy - § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia, obciążając kosztami

zamawiającego - § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………

11