KIO 1312/13

Sygn. akt: KIO 1312/13

WYROK

z dnia 18 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez

wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 w

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w

Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 ,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje w zakresie części pierwszej zamówienia unieważnić

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcy wnoszącego odwołanie Telekomunikacja Polska S.A. z

Warszawy i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy

wnoszącego odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych

Oddział w Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w

Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 na rzecz

wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18

kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1312/13

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dzierżawa łączy

światłowodowych dla potrzeb transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami

LAN.” Zdaniem Odwołującego - Telekomunikacja Polska S.A. w tym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych

Oddział w Chorzowie bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania, uznając,

że ten nie wniósł wadium. Podał również, że

Odwołujący, jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem na

skutek niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego może ponieść

szkodę. Odwołujący utracił możliwość uzyskania części pierwszej przedmiotowego

zamówienia, które zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (cena - 100%),

uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy sposób ocenił wniesione przez niego

wadium. Zamawiającemu zarzucił naruszenie. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt

2) ustawy Pzp [bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze

względu na niewniesienie wadium przed terminem składania ofert, ze względu na

niezgodność gwarancji bankowej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(dalej: „specyfikacja”, „siwz”). Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania, przeprowadzenie ponownej czynności badania i

oceny ofert oraz przeprowadzenie ponownej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podał również, że

Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony

prawnej, posiada, bowiem jako wykonawca interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp - w uzyskaniu zamówienia, a na skutek niezgodnej z przepisami ustawy

czynności Zamawiającego może ponieść szkodę. Podkreślił, że w wyniku

bezpodstawnego wykluczenia z postępowania (…) Odwołujący utracił możliwość

uzyskania części pierwszej przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z przyjętymi

kryteriami oceny ofert (cena - 100%), uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy

sposób ocenił wniesione przez niego wadium. W uzasadnieniu podał, że dnia 29

maja 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z części I

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, ze względu na „nie

3

spełniania wymogu specyfikacji wymogu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione

w formie gwarancji wadialnej nr 686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec

Zamawiającego". Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą.

Jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie

nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca wskazał w art. 24

ustawy Pzp zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony z

postępowania, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Nie ma

możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu niezgodności gwarancji wadialnej z

siwz. Wadium może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności

zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Oferta w części merytorycznej może być

niezgodna ze specyfikacją, co stanowi jedną z podstaw jej odrzucenia (zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), natomiast wadium, o ile zabezpiecza dochodzenie

roszczeń przez Zamawiającego, jest skuteczne i nie może zostać uznane za

niewniesione przed upływem terminu składania ofert. Załączona do oferty gwarancja

była prawidłowa, czego nie kwestionował Zamawiający w piśmie informującym o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że przyjęcie poglądu

Zamawiającego pozwalałoby dowolnie modyfikować przesłanki wykluczenia z

postępowania, co nie tylko godziłoby zasady postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, lecz także podważało sens wskazywania przez ustawodawcę katalogu

podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podniósł również, że ustawa

Pzp nie określa szczególnych wymagań dotyczących gwarancji bankowej, składanej,

jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd

prawidłowość gwarancji należy oceniać na podstawie przepisów ustawy Prawo

bankowe. Zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego „Gwarancją bankową jest

jednostronne zobowiązanie banku- gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy

do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona

świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku". Z istoty gwarancji wynika, zatem, że forma

przekazania żądania zapłaty musi zostać określona w dokumencie gwarancji przez

bank - gwaranta. Nie jest możliwe wystawienie gwarancji bankowej zupełnie bez

4

określenia wymagań, co do formy przekazania żądania zapłaty. Stwierdził również,

że określenie jakiejkolwiek formy przekazania żądania zapłaty, w tym również

przekazanie w formie ustnej, faksowej, czy mailowej, stanowiłoby dodatkowe

wymaganie formalne względem Zamawiającego. Prowadzi to do wniosku, że

przyjęcie stanowiska Zamawiającego praktycznie wykluczyłoby możliwość złożenia

wadium w formie innej niż pieniężna, co jest niezgodne z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.

Gwarancja była by nie możliwa do zrealizowania, ze względu na brak możliwości

przekazania żądania zapłaty. Zaznaczył, że z abstrakcyjnym charakterem gwarancji

wiąże się konieczność potwierdzenia tożsamości osób przekazujących żądanie

zapłaty. W przeciwnym przypadku mogłoby dojść do zrealizowania gwarancji przez

przypadkową osobę. Stąd wymaganie, aby żądanie zapłaty zostało podpisane przez

osoby uprawnione do reprezentowania beneficjenta zabezpiecza zarówno interes

Zamawiającego jak i banku. Powołał się na orzecznictwo KIO, w którym wskazuje

się, że „Jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały

uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez

zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek

bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.

Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie

sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów

wadialnych... etc, nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie

wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium.

Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do

wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej

dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest

częścią oferty rozumianej, jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do

wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacjami, co do

zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia,

tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z

wymaganiami siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed

terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w

formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające

interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty

wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a

5

także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji

bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane, jako niedające

podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24

ust. 2 pkt 2 ZamPublU. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi

wymaganiami, zakwalifikowane zostanie, jako brak wniesienia (prawidłowego)

wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to

takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure

zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od

nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań

zamawiającego w tym które zostać zakresie wyrażonych w siwz, mogą

zakwalifikowane najwyżej, jako instrukcyjne". Stwierdził dodatkowo, że nie jest

uzasadnione stwierdzenie, że gwarancja nie spełniała wymagań określonych w siwz.

Zgodnie z postanowieniem części 1 pkt H.1 ppkt 8 siwz, Zamawiający wymagał, aby

gwarancja nie zawierała żadnych dodatkowych wymagań wobec Zamawiającego, np.

żądania pośrednictwa banku Zamawiającego lub innej tego typu instytucji przy

przekazaniu żądania zapłaty. Treść gwarancji bankowej nr 686/2013/FIN została

dostosowana do wymagań Zamawiającego określonych w przedmiotowym

postępowaniu i różniła się od standardowej gwarancji składanej w innych

postępowaniach. Gwarancja bankowa przewidywała dwie alternatywne możliwości

przesłania żądania zapłaty, albo za pośrednictwem banku, albo też bezpośrednio

przez Zamawiającego poprzez przesłanie kopii stosownych dokumentów

potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego. Stąd wypływa

wniosek, że w gwarancji nie przewidziano dodatkowych wymogów względem

Zamawiającego, a jedynie określono sposób przekazania żądania zapłaty. Zgodnie z

treścią gwarancji Zamawiający mógł bowiem przekazać żądanie bezpośrednio.

Zatem gwarancja powinna być oceniana pod względem skuteczności zabezpieczenia

roszczeń Zamawiającego, a nie zgodności z siwz, a złożona wraz z ofertą gwarancja

wadialna zapewniała zabezpieczenie roszczeń, wynikających z wadium i tym samym

Odwołujący złożył wadium przed terminem składania ofert, a więc nie zaistniała

przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,

jak również gwarancja była zgodna ze specyfikacją.

6

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania

stwierdził, że wypłata Zamawiającemu sumy gwarancyjnej uzależniona jest od

spełnienia dodatkowych warunków tj. Zamawiający został zobowiązany do złożenia

oświadczenia, iż Wykonawca nic udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do

wezwania Zamawiającego było spowodowane przyczynami nieleżącymi po stronie

Wykonawcy. Kolejnym warunkiem jest sposób dostarczenia żądania zapłaty. Zgodnie

z zapisem gwarancji żądanie zapłaty może być dostarczone: do Banku za

pośrednictwem banku Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy

złożone pod żądaniem, zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi

w banku i należą do osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w

zakresie składania oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych albo do

Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność z

oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod

żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw

majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów

podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę

prawnego. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentu potwierdzającego

wniesienie wadium załączonego do oferty złożonej przez Wykonawcę stwierdził, iż

powyższe zapisy są ściśle związane z wypłatą kwoty na jaką opiewa gwarancja,

warunkując ją. Zamawiający oceniając prawidłowość gwarancji opiera się na treści

samego dokumentu potwierdzającego jego wniesienie w którym jasno określono

zakres odpowiedzialności gwaranta i jego warunki. W związku z czym Zamawiający

uznał, iż ten rodzaj gwarancji nie stanowi gwarancji wadialnej bezwarunkowej -

wniesione wadium nic zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego.

Gwarancja jest gwarancją bezwarunkową, gdy Zamawiający nie musi uzasadniać

żądania zapłaty z tej gwarancji, a gwarant nie może badać zasadności takiego

żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o

oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką właśnie

wypłatę. Również powołał się na orzecznictwo KIO podkreślając w konkluzji, że

wadliwy dokument gwarancji nic podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 tej ustawy, gdyż gwarancja nie

stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

7

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Tak jak stwierdzila Izba odwołanie zostało wniesione wobec czynności

bezpodstawnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w

zakresie części pierwszej dotyczącej dzierżawy łącza światłowodowego w relacji:

ZUS Częstochowa ul. Dąbrowskiego 43/48 - ZUS Częstochowa ul. Okólna 17/19.

Skutkiem tego, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 7 ust.1

ustawy Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy

Pzp, albowiem przedmiotem tego zamówienia jest usługa, której wartość nie

przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od

których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych

Publikacji Wspólnot i Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w

Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w sprawie ma zastosowanie art. 180

ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia

oferty odwołującego. Izba miała również na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190

ust.1 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w

postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą

strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na

prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z

zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego

rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,

przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. W

8

niniejszej sprawie Izba miała również na uwadze art. 192 ust.6 ustawy Pzp, który

pozwala rozstrzygać tylko, co do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 maja br powiadomił

wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania w zakresie części I i III postępowania

na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże odwołanie – co już wyżej

zaznaczono - dotyczy tylko czynności wykluczenia w zakresie części I i stąd

orzeczenie może dotyczyć tylko takiego zakresu, zgodnie z regułą określoną

wskazanym przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba – w spornym zakresie –

ustaliła również, że w pkt H.1.ppkt 8 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający

zastrzegł, że gwarancja bankowa (…) nie może zawierać dodatkowych wymagań

wobec zamawiającego, np. żądania pośrednictwa banku zamawiającego lub innego

typu instytucji (…). Z kolei w pkt H.2. ppkt 6 tej Instrukcji podano, że (…)

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust.3 Ustawy) nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni,

że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, a w ppkt 7, że (…) Zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została

wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.

Analogiczne postanowienia znalazły się w treści gwarancji wadialnej Odwołującego,

co więcej katalog tych przesłanek uzupełnił zgodnie z dyspozycją art.46 ust.5 o pkt 2

tego przepisu, stanowiący o nie wniesieniu wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. Zamawiający we wskazanym piśmie z dnia 29 maja br

[powiadamiającym o wykluczeniu wykonawcy] podał, że następuje wykluczenie

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, (…) z powodu nie spełnienia wymogu specyfikacji

wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w

związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej nr

686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec Zamawiającego". Wobec takiej

argumentacji, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w tym zawiadomieniu

Zamawiający nie sprecyzował okoliczności [postanowień] z treści gwarancji, które

uznał za niezgodne ze specyfikacją. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że

9

niezgodność treści gwarancji z wymaganiami specyfikacji może skutkować

podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4

ustawy Pzp, albowiem - zgodnie z treścią wskazanego przepisu - wadium niezgodne

z wymaganiami powinno być – jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie – a’

contrario zakwalifikowane, jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium. Wymaga

również podkreślenia, że w przypadku dokumentu - za wadium prawidłowo

wniesione, zgodnie z przepisami ustawy, należy uznać taki dokument wadialny, który

de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego,

niezależnie od szczegółowych warunków wyrażonych w siwz – często

nieznajdujących oparcia w przepisach wymagań zamawiającego, które mogą zostać

zakwalifikowane co najwyżej jako instrukcyjne wymagania. Zamawiający, w

odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy przed Izbą, zakwestionował

postanowienia z gwarancji zawarte w pkt 2 gwarancji [akapit 1 rozpoczynający się od

słowa „Realizacja (…)] oraz w akapicie 2 i w akapicie 4 tego dokumentu. Pierwszy z

nich dotyczy przepisu ust. 4a art. 46 ustawy Pzp, wskazanego również w Instrukcji

ppkt 6 lit. H i tym samym, chociażby z tego powodu nie może być obiektywnie

powoływany jako podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.

24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż to postanowienie koresponduje zarówno z

przepisem jak i specyfikacją. W drugim z kolei kwestionowanym postanowieniu bank

wymaga złożenia przez Zamawiającego oświadczenia, zawierającego deklarację, że

(…) kwota roszczenia jest należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń

określonych w punkcie 1 lub 2 powyżej, wskazując to zdarzenie oraz której

Oferty/Ofert dotyczy. W przypadku powołania się na zajście zdarzenia, o którym

mowa w pkt. 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia oświadczenia, iż

Wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o

którym mowa w tym punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego

stronie”. W trzecim z kolei kwestionowanym postanowieniu - wymagane jest, aby (…)

śądanie zapłaty może być dostarczone do Banku za pośrednictwem banku

Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy złożone pod żądaniem

zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi w banku i należą do

osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w zakresie składania

oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych, albo może być dostarczone

do Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność

z oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod

10

żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw

majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów

podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę

prawnego”.

W niniejszej sprawie Izba przede wszystkim stwierdza, że wadium [treść

dokumentu wadialnego] może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności

zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Zdaniem Izby, w tym postępowaniu

Odwołujący prawidłowo zabezpieczył ofertę wadium, a mianowicie wniósł je przed

upływem składania ofert, a dokument wadialny spełnia wymagania ustawowe.

Kwestionowane postanowienia (akapit 2 i 3), w tych okolicznościach faktycznych, nie

wywierają w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych

skutków prawnych. Zdaniem Izby kwota gwarantowana staje się natychmiast

wymagalna po postawieniu jej w stan wymagalności przez zamawiającego (przez

złożenie stosownego, wskazanego w treści gwarancji, żądania zapłaty), a sporne

klauzule nie pozwalają gwarantowi na uchylanie się od płatności. Przede wszystkim

postanowienie z akapitu 2 nie może powodować, że złożone oświadczenie ma być

poparte dowodami, które z kolei wymagają akceptacji zobowiązanego wykonawcy i

podlegają zatwierdzeniu przez bank. Sporne oświadczenie dotyczy potwierdzenia

zdarzeń, stanowiących podstawę żądania wobec gwaranta. Tym samym takie

postanowienie gwarancji nie może powodować ryzyka odmowy zapłaty kwoty z

gwarancji przez bank. Ponadto Izba zwraca uwagę, że dokument gwarancyjny

dotyczy trzech części, w którym bank (…) udziela nieodwołalnej i bezwarunkowej

gwarancji przetargowej stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia

do przetargu nieograniczonego na: „Dzierżawę łączy światłowodowych dla potrzeb

transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami LAN.” Dalej bank podaje, -

tak jak ustalono w specyfikacji - że wadium dotyczy realizacji część I [1.450,00 zł],

części II [5.400,00 zł] oraz części III [600,00 zł na łączną kwotę 7.450, 00 zł. Izba

zauważa również, że wykonawca złożył ofertę dla części I i III, a możliwość

potencjalnego uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę dotyczy tylko części I i

tym samym roszczenie z gwarancji mogłoby powstać tylko w takim zakresie. A zatem

w tym stanie faktycznym - zdaniem Izby - bank ma obiektywne prawo domagać się

informacji, której części dotyczyłoby żądanie. Na marginesie Izba zauważa, że

wyroki, w tym orzeczenia KIO wiążą w danej sprawie, a - dodatkowo - wyrok

wskazywany przez Zamawiającego [KIO 2756/12] dotyczył nieco innego stanu

11

faktycznego, a mianowicie bank wymagał przedłożenia oświadczenia oraz

udokumentowania, że warunki wymienione w spornej gwarancji zostały spełnione, tj.

przedstawienia pisemnego oświadczenia wierzyciela o wysokości zadłużenia i

dokumentów stwierdzających istnienie zobowiązania. Izba stwierdza również, że

wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, nie

podważa bezwarunkowego charakteru gwarancji, a jedynie służy potwierdzeniu

tożsamości osób, które podpisują żądanie zapłaty należności z tytułu gwarancji

bankowej. W tym przypadku niewątpliwie należy mieć na uwadze wyrok WSA w

Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r. [sygn. akt V SA/Wa 327/13]. Izba dodatkowo

stwierdza, że potwierdzanie za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego takich

podpisów [jedna z możliwości] również nie narusza powszechnie obowiązujących

przepisów prawa.

Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp jest zasadny i odwołanie podlega uwzględnieniu.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

12